农村宅基地使用权抵押的权属障碍与破解路径※

龙圣锦 陶弈成

内容提要：农村宅基地所有制一直以来是我国农村现代化改革的疑难问题，在《乡村振兴战略》实施背景下，困境的突破不仅是必要的而且是紧迫的。农村宅基地使用权抵押的权属障碍主要存在财产性功能法律认可的缺乏，农民享有宅基地使用权“抵押”等处分权能的缺乏，农村宅基地使用权的“用益物权”权能与一般“用益物权”完整权能不等同和宅基地使用权法律制度不完善等问题；只有通过法律制度层面认可并保障宅基地使用权的财产性功能，赋予农民享有宅基地使用权的“抵押”等处分权能，赋予农村宅基地使用权蕴含与一般“用益物权”同等的完整权能和完善相关的法律制度，从而进一步的赋予农民享有宅基地使用的自主权，也进一步的完善了农业、农村现代化改革的保障机制。

一、 引 言

2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称：《深改决定》)提出“保障宅基地用益物权，完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索增加农民财产性收入渠道。”2018年，《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称《乡村振兴战略》)提出“我国将探索农村宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’的政策，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”开启我国农村宅基地制度改革新篇章。宅基地所有制建立在公有制基础上，我国农村宅基地所有权归集体所有，农民个人(家庭户)可依照“一户一宅”原则申请免费取得使用权。但我国现有的农村土地所有制形式造成农民土地收益获取过度依赖集体的分配，农民个人对土地资源自主权利行使极其有限。农村宅基地制度初衷为保障农民生存权利，而经济性功能被忽略。在市场化、城镇化推动下，农村宅基地单一的保障性功能不能满足当前农村经济发展需要，农民对实现农村宅基地经济性功能的呼声日涨，宅基地使用权“抵押”功能实现不仅是十八届三中全会的变革方向，也是《乡村振兴战略》的核心基点。可是，当前宅基地法律制度的滞后性严重束缚宅基地使用权的“抵押”等债权形式设置的处分权能，成为我国农村宅基地法律制度改革的疑难问题。

二、农村宅基地的物权现状与宅基地使用权抵押的现实需求

新中国成立以来，我国农村土地先后经历了三次变革。第一次农村土地革命之后，我国宅基地所有权为农民个人所有，后经人民公社化运动，宅基地所有权归集体所有，农民享有“宅基地使用权”，农村宅基地“二元”权能结构的雏形渐显，直到1998年新《土地管理法》颁布，进一步巩固了农村宅基地所有权与宅基地使用权分离的“二元”权能结构，但2007年颁行的《物权法》对宅基使用权的定位相较一般“用益物权”而言缺少“收益”权能。土地兼具经济性、保障性功能以及公共利益属性，因而农村土地由私法、公法与社会法共同调整，宅基地权利构成和权能结构的复杂性因此而来。

1. 农村宅基地所有权现状

(1) 农村宅基地所有权性质。马克思认为：“生产力决定生产关系”，不同历史时期农村土地所有权的归属取决于生产力发展水平与具体国情。罗马法早期农村土地为氏族集体所有，在共和末期建立平民与贵族平等的个人主义罗马城邦后，农村土地个人所有权才形成。日耳曼法土地所有制度中“氏族公社时期土地由氏族共同占有，产品分配给家庭，”到氏族制度末期土地归家庭单独占有，产品归家庭所有，直到马尔克公社时期形成“家庭有土地使用权、收益权，村落拥有管理权和处分权”的土地所有关系。中世纪土地所有权处于权能割裂状态，土地所有权归共同体所有。近代资本主义时期土地所有权为个人所有并具有绝对排他性。而现代资本主义社会，个人主义本位的绝对所有权观念被矫正，社会本位主义思想日盛，所有权社会性观念受到重视。土地因蕴藏矿场等自然资源涉及到公共利益，土地所有权开始受公法、私法融合的法律规范调整。土地所有权发展历经“集体土地所有权——个人绝对自由的所有权——个人兼顾社会利益的历史演变”。

用私有制为基础的所有权权能结构为审视标准，从而得出宅基地所有权制度存在“主体不明，权能残缺”缺陷的结论，实为忽略历史性、事物的整体性和发展的永恒性。马克思主义哲学认为“世界是物质的，物质是运动的，运动、发展是永恒不变的规律”。土地所有制形式随时代的变迁而变化，农村土地具有生产资料属性和自然资源属性，土地生产资料属性决定其经济性功能，经济性功能为保障性功能来源，土地由包括地表和地下“矿物、水土资源”的构成决定其自然资源属性，自然资源涉及的公共利益性也是土地一大特征，同时农村土地通过土改强制变迁而来，农村土地的公有制属性成为农村基层组织稳定的基础。由此农村土地所有制具有私法、公法和社会法的属性，宅基地所有权权属关系分受私法(民法、物权法)、公法(土地管理法)和社会法(矿产资源法)“三位一体”的规范调整。计划经济体制下宅基地所有权的保障性、政治性功能凸显，财产性功能偏弱，但改革开放以来市场化、城镇化的发展背景下宅基地所有权的政治性、保障性功能逐渐弱化，财产性功能逐步凸显。因此，农村土地所有权兼具“私权”“公权”和“公共利益”属性，是建立在团体本位为中心的复合权利框架。

(2) 农村宅基地产权权能的“二元”结构。宅基地所有权集体所有，宅基地使用权个人所有的权能分离“二元”结构与我国以户籍制度限制农民流动，形成城乡二元结构的政策密切关系。效率与公平是法律应以调和的目标，不同政策倾向导致产权权能分配差异，所有权权能结构决定所有权性质。无论罗马法、日耳曼法、中世纪时期、近现代资本主义或20世纪资本主义的土地所有权权能结构，社团中心主义、个人主义倾向的所有权制度并非从一而终。产权权能的分配决定宅基地所有权的功能，传统民法视角下完整所有权涵盖“占用、使用、收益、处分”全部权能，但农村土地所有权与一般私权有本质区别，不能用私法所有权权能套用我国于农村土地所有权。《物权法》规定宅基地使用权拥有有限的“占有、使用”权能，同时规定宅基地上的房屋及为私人财产，农民当然拥有相应处分权能，房屋兼具居住、财产功能。从《物权法》、《土地管理法》[注]我国《物权法》规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《物权法》并未限制宅基地使用权人的处分权，《土地管理法》第六十二第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，”第四款规定“农民出卖、出租房屋后，再次申请宅基地的不予批准”。等法律规范规定看，权利人拥有一定的处分权。农村土地集体所有权的特征使得集体经济成员可依身份无偿获取宅基地使用权，但《物权法》对宅基地使用权“占用、使用”权能的规定与《物权法》对用益物权“占用、使用、收益”权能的定义出现矛盾，同为建设用地，商品房土地使用权的用益物权拥有“占用、使用、收益”的健全权能，制度性造成农村、城镇房屋财产价值存在差异，农村宅基地偏重保障性，城镇房屋偏重财产属性的法律定位导致法律上公平价值的缺失。其实，导致农房与城镇住房价值差距巨大的根源在于二者权能分配不同，进而出现农房不值钱，城市住房刚需持续走强的冰火两重天现象。

(3) 以保障性功能为核心的复合型功能权利属性。“保障性”是宅基地制度的形成原因，农村土地是农民的生产资料而具有经济属性，宅基地的保障性功能以经济性功能实现为基础。农村土地具有生产资料属性和自然资源属性，土地的生产资料属性决定其经济性功能，经济性功能为保障性功能来源，土地包括地表和地下物“矿物、水土资源”的构成决定其自然资源属性，自然资源涉及的公共利益性也是土地的一大特征，农村土地公有制属性为巩固农村基层组织的基础。农村土地所有制兼具私法、公法和社会法属性，宅基地所有权权属关系分属私法(民法、物权法)、公法(土地管理法)和社会法(矿场资源法)的“三位一体”规范调整。计划经济体制下宅基地所有权的保障性、政治性功能凸显，财产性功能偏弱，但改革开放以来市场化、城镇化的发展背景下，宅基地所有权政治性功能、保障性功能开始弱化，部分农民开始新建农房和进城购买商品房，宅基地财产性功能逐步凸显。我国农村土地所有权具有“私权”“公权”和“公共利益”属性，是保障性功能为核心，兼具经济性、公共利益性和政治性功能的复合型权利架构。

2. 农村宅基地使用权法理分析

(1) 宅基地使用权的物权性质——用益物权。物权分自物权和他物权，土地属于不动产的范畴，现阶段我国宅基地是所有权、使用权分离的“二元”权能结构，使用权是所有权的派生，《物权法》规定宅基地使用权属于“用益物权”范畴。可由于宅基地使用权与城市商品房土地使用权来源不同，前者依赖农民身份申请取得，后者为个人支付对价获得，因此宅基地使用权“用益物权”权能仅蕴含“占有、使用”权能。宅基地使用权的权能有限成为制约盘活宅基地、农房的根本原因，也造就农房、宅基地大量闲置的现象。

(2) 宅基地使用权的权能构成。相较于“一般用益物权”，宅基地使用权缺乏“收益”权能。收益权能的实现有赖处分权能的行使，如商品房交易等，也许有人觉得城市土地使用权按照“地随房走”原则在房屋转让时发生土地使用权转移，并非源于商品房所有权人享有土地使用权的处分权能。但笔者认为《物权法》虽未明确赋予“用益物权”的处分权能，但《城市房地产管理法》第33条“地随房走原则”实际已赋予商品房所有者土地使用权的处分权能，从而商品房土地使用权蕴含“转让、抵押”等形式的处分权能，一般“用益物权”的“收益”权能方能发挥。法律不赋予宅基地“收益”权能隐含处分权能缺失现实，法律明确禁止宅基地使用权人行使处分权能，如《担保法》第37条第2款规定“宅基地使用权不得用于抵押”。因此，宅基地使用权的权能构成仅限于“占有、使用”，物尽其用是宅基地使用权的主要目的。

(3) 宅基地使用权与城市商品房建设用地使用权的区别与联系。一是权利载体与用途同一性。宅基地使用权与商品房土地使用权权利载体都是土地，用途均是房屋建设。二是权能构成差异性。从权利的权能构成上看，存在权能项量差异，宅基地使用权蕴含“占有、使用”权能，商品房土地使用权蕴含“占有、使用、收益”权能，二者权能结构存在差异。三是处分权能的不同。《城市商品房管理法》第32条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”赋予商品房所有人享有屋下土地使用权的“转让、抵押”权能。而宅基地使用权并不具备处分权能，法律甚至禁止权利人行使处分权，如《担保法》第37条第2款规定“农村宅基地使用权不得用于抵押”，二者蕴含的处分权能不同。

3. 宅基地使用权抵押功能实现的现实需要

(1) 现实背景：农民生产生活融资的需要。发达国家的发展历史告诉我们，农业的出路在于资本的投入与规模化经营的出现，在市场经济日趋发展的今天，纯粹依靠蔬菜、粮食种植维持生计的农民数量愈加减少，农业生产效率伴随农业机械化水平提升日益提高，机械化的农业生产才是缓解城乡经济差距，帮助农民脱贫致富的根本途径，而农业规模化经营需要的基础设施建设需要大幅资金投入，而现实情况表明融资途径匮乏已为农村整体上面临的严重问题。土地使用权被视作农民手头最值钱资产，但囿于政策、法律的约束，现行法律框架下农民利用宅基地使用权进行融资几乎不具有可能性；另一方面，在快速城镇化的现实背景下，农民大量进城谋生、居住导致宅基地以及农房闲置，有学者指出，“我国农民的宅基地有 3 亿亩，近1/3在闲置。”而农民进城谋生、居住不论是购买商品房抑或是谋生皆有融资的需求，农民手头所有的资产中，宅基地使用权与农村房屋不失为农民手头最值钱的资产，只有促使宅基地使用权发挥抵押融资的财产性功能，才能最大程度拓宽农民融资渠道。

(2) 政策背景：乡村振兴，脱贫攻坚战的需要。土地资源是推动乡村振兴战略的重要载体，农村宅基地是农民居住生活的空间载体与增收致富的关键要素，宅基地制度保障农民“住有所居”的需求，促进农村社会的发展，但快速推进的城镇化促使农村人口向发达地区与城镇迁移背景下宅基地财产权利缺失且难以获得保护的矛盾、问题愈加凸显，一方面，我国法律承认农民住房为农民私有财产，农民拥有买卖、赠与与抵押等自由流转的权利，但宅基地使用权的处分权能尚未认可，使得农民房屋财产权甚至成为不具市场价值的“死资产”；另一方面，为规避宅基地不能抵押的法律禁区，全国各地启动农房抵押试点工作，但随着农房抵押试点地区增多，“宅基地使用权不得抵押”的法律规则与农民对住房、宅基地财产权利的实现需求形成巨大矛盾。保障农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民住房使用权，实现宅基地使用权抵押功能将是深化农村土地制度改革、激活土地要素市场、强化乡村振兴战略制度性供给的重要突破口。

三、 农村宅基地使用权抵押的权属障碍

1. 宅基地使用权的财产属性缺乏法律的认可

(1) 宅基地非财产性的缘由。宅基地所有制是为了解决农村居民住房保障问题，集体给予个人分配土地用于建造房屋，这是农村社会保障制度不健全基础上，让集体成员享受应有福利，虽然农村生产经营用地也是依经济组织成员身份取得“承包权”资格，但承包经营用地存在期限，而且分配目的为农户通过土地生产要素进行劳作获取劳动果实，劳动果实可自用或市场交易获取等价物——货币，解决农民衣食需求。因此生产承包经营用地可流转，而宅基地使用权流转受到法律限制。两种不同用途的土地，一种是集体给个人福利保障，另一种是集体给个人分配生产资料，两种性质不同，是宅基地使用权和承包经营权的功能性质不同，权利人享有处分权能不一的根源。法律制度根据两种权利蕴含功能性质、权能的不同作出规范性的规定。

(2) 宅基地蕴含保障性功能为主的多种功能属性。宅基地使用权以实现农民“居者有其屋”的社会保障功能为出发点，更包含宪法赋予农民生存权这一重要内涵。宅基地使用权的居住保障性功能为法律直接规定，如《土地管理法》第62条的规定限制宅基地的流转[注]《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，并严格规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。。保障性功能是宅基地使用权的核心，但保障性功能建立在经济属性基础上，经济属性功能也是宅基地功能之一，只是法律未明确赋予宅基地所有权人财产权益。宅基地财产性功能基于土地的生产资料要素属性、房屋天然依存关系而来，这种财产性功能较弱，物权法虽赋予宅基地使用权部分用益物权权能(占有、使用)，但并非赋予宅基地财产性功能。此外，由于土地蕴藏有矿产、水土等自然资源还具有公共利益属性。农村土地集体所有也是政治功能需要，在人民公社化运动时期，政治性功能尤显，户籍制度的“农非”之分就直接明示，土地是农村社会稳定的因素，政治性功能也是宅基地所有制重要功能。综上，宅基地保障性功能是核心，法律赋予财产性功能有限，公共利益功能属性和政治功能属性也是重要组成部分。

(3) 宅基地使用权非财产性权利的法律定位。“‘集体所有，农民使用，一宅两制，福利分配，免费使用，无偿回收，限制流转，不得抵押，严禁开发’是宅基地制度的主要特征。”宅基地使用权的福利性成为宅基地的财产属性弱化根源。不论公法属性的《土地管理法》，还是私法属性的《物权法》都明确农民对宅基地仅有“占有、使用”权利，宅基地使用权“物尽其用”的定位也充分说明宅基地使用权福利保障性的法律定位，非财产属性是宅基地使用权核心特征，也是限制宅基地使用权人出租、抵押等债权设置的基本点。而对宅基地使用权可否抵押问题，法律作出了禁止规定[注]《担保法》第37条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”，《物权法》第184条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。。由此可见，我国法律基于宅基地的福利性并不认可宅基地使用权财产属性。

2. 宅基地使用权处分权能残缺

(1) 学理上的宅基地处分权能争议。处分权能是所有权的核心，宅基地“使用权”从属于所有权，农民是否因此享有宅基地处分权利呢？学理上对此存在争议，王利明(2012)认为，集体所有权概念模糊导致集体所有权主体不明确、农民权利虚化，集体土地和农民利益联系度不高，农民对土地利益处于无法真切感受的模糊状态；王崇敏(2012)认为，物权法赋予宅基地使用权处分权利，宅基地使用权应扩大处分权能以保障财产权利完整性；韩松(2014)认为，农民不具有宅基地处分权能，农民以集体化身份参与管理，农民集体履行管理权能追求集体收益的实现；陈小君(2014)认为，农村土地所有权只有部分处分权能，而处分权是所有权的核心权能，农地“三权分置”目的赋予农民享有必要的处分权能。处分权是财产权核心权能，没有处分权能，收益权能就无法实现，就无财产权的可能。

(2) 法律上宅基地使用权人处分权能残缺。保障农村居民住有所居是宅基地法律制度的起源，法律上限制农民对宅基地使用权的处分行为，如《农村人民公社工作条例修正案》就规定“宅基地不准出租和买卖”。这影响到后续宅基地法律制度的规定，如1986年颁布的《土地管理法》第63条“集体土地使用权禁止出让、转让、出租于非农业建设”的规定限制了宅基地使用权向非集体经济组织成员方的流转，至此宅基地权属关系仍属公法调整，在《土地管理法》公法统治背景下，宅基地私权利生存空间相当有限。而私法典型的《物权法》虽将宅基地使用权定位为用益物权，单从《物权法》第117条规定看，宅基地使用权人享有宅基地的“占有、使用、收益”权能，但第152条又规定宅基地使用权人仅享有占有和使用权能。表面上看，商品房土地使用权不包括处分权能，但商品房土地使用权人享有收益权能，而收益权能的实现却有赖处分权能的行使。而关于商品房土地使用权的处分权能问题，《房地产管理法》对商品房建设用地的土地使用权的处分权能有明确的规定，如第32条规定的“地随房转”原则[注]“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”使得商品房土地使用权蕴含用益物权的完整权能，宅基地使用权“处分”权能残缺成为宅基地无法设置抵押等债权行为的根本障碍。

3. 宅基地使用权与一般“用益物权”权益矛盾

我国的《物权法》把农村宅基地使用权定位为“用益物权”，第117条规定一般“用益物权”涵盖“占有、使用、收益”完整权能，而《物权法》第152条又规定农村宅基地使用权仅有“占有、使用”权利。目前，从《物权法》的规范体系来看，农村宅基地使用权属于“用益物权”的下位概念，立法上将宅基地使用权纳入私有权利的保护范畴应是一种法制的进步，可又制度性的将宅基地使用权与一般“用益物权”区别开来，既与法公平、正义价值相悖，自相矛盾的法律规定亦造成法律适用上的纷乱。

4. 宅基地使用权法律制度的不完善

目前涉及宅基地使用权的规定散见于《宪法》、《担保法》、《土地管理法》与《物权法》等法律规范中，法律制度供给不足且高度强调宅基地使用权保障性功能。在制定法层面，《宪法》第10条第2款“宅基地属于集体所有”的规定仅对宅基地的所有权和使用权的转让做了原则性规定并被视为宅基地法律制度的根本；《物权法》第152条将宅基地使用权设定为一种仅具有“占有、使用”权能的用益物权，同时《物权法》第153条又规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”但《土地管理法》并未规定宅基地使用权的流转，使《物权法》中“宅基地使用权的转让适用土地管理法”的规定陷入无法适用困境；另一方面，《物权法》上“宅基地使用权”仅具有“占有、使用”权能的规定及“宅基地使用权不得抵押”的规定，导致其“用益物权”权能残缺，与《物权法》第117条“用益物权人……享有占有、使用和收益的权利”的规定冲突；最后，《物权法》、《担保法》“宅基地使用权不得抵押”的禁止性规定限制宅基地使用权的“用益物权”权能，亦与《物权法》第117条的规定相冲突。

四、 农村宅基地抵押的权属障碍破解路径

在《乡村振兴战略》背景下，农村宅基地使用权抵押融资是农地改革的关键步骤，这主要涉及到宅基地享受的处分权能、价值残缺与宅基地使用权人应享有完整“用益物权”权能的问题；有必要在法律制度层面促使农村宅基地法律定位由保障性功能向财产性功能转向，赋予宅基地用益物权人一定的处分权能，给予宅基地“用益物权”完整权能是关键。

1. 功能定位的转向：保障性功能——财产性功能

(1) 法律制度上对宅基地财产性功能的定位。一是改变宅基地使用权唯“身份”取得制度。宅基地现有制度下农民获得宅基地使用权须基于集体经济组织成员“身份”，集体经济组织成员“身份”是免费获得宅基地的关键。“身份”与宅基地使用权捆绑也是集体福利分配的一种形式，在宅基地制度成立之初具备一定的合理性，但城镇化的发展趋势，“身份”与宅基地使用权的捆绑已不适应社会的发展需要，宅基地福利保障性定位不能满足农民群体需要。唯改变唯“身份”取得方式，在依“身份”取得基础上允许集体经济组织成员和非本经济组织成员通过继承、租赁等方式取得，在保障农民“一户一宅”前提下，多元化途径取得宅基地使用权，才不至于出现宅基地财产性功能缺乏法律认可，导致宅基地使用权不能流转、抵押造成宅基地大量闲置、农房不值钱的结果。

二是宅基地使用权取得方式的多元化。改变唯“身份”取得宅基地使用权制度不能违背制度形成的初衷，保障农民“住有所居”依然是宅基地所有制现代化改革的核心价值，当前农村社会保障制度依然存在不健全的问题，需要保留农民依“身份”申请取得一处免费宅基地用于建设住房的制度。在此基础上农民申请宅基地可超过省政府规定标准，申请多处宅基地用于房屋建设，但超过省级政府规定标准的部分实行有偿使用，但可根据该集体经济组织成员申请的宅基地数量或面积给予优惠或递增式单位价格收费。同时允许集体经济组织之外人员继受方式取得宅基地使用权，但要区分具体方式来确定有偿与无偿和有偿使用的费用标准及使用期限，继承和赠与取得的方式要建立在房地一体的基础上，因继承或受赠农村房屋而取得方准许，禁止宅基地使用权的单独继承或赠与，而且继承或受赠农房取得宅基地使用权要根据继承或受赠人的该集体组织成员与非成员的“身份”以及继承或受赠人是否已经拥有住宅、住宅的处数来确定费用的收取标准。从而建立破除宅基地使用权唯“身份”取得的保障性功能的唯一性，赋予宅基地使用权的财产性功能的社会需求。

三是建立“一户一宅，免费使用”基础上的有偿使用制度。“一户一宅，免费取得，无期使用”是宅基地制度的特征。免费使用是福利分配的性质，根本目的是保障农民的住房所需。但这种“无期、免费”的唯一价值无法满足当前农民及社会发展的需要，这一价值的单一性与今天社会发展的需要多元性不相匹配。宅基地制度的形成初衷是基于农村社会保障制度不完善的考虑，现在也同样需要保留农民以户为单位申请免费使用宅基地建房的权利，公平与正义是法律的价值目标，但市场化、城镇化快速发展背景下，宅基地的保障性功能价值的唯一性不适应当前社会发展需求。宅基地、农房严重闲置的现象与宅基地“免费使用”的保障性功能的唯一性有密切关系，因为集体分配给农民宅基地的根本目的在于“使用”，不具有财产性功能，宅基地使用权不能与一般物那样在市场机制下资源配置的方式等价交换，宅基地失去了可以与一般等价物进行交换的功能。因此，有必要在保障农民一户一宅宅基地使用权的情况下，破除宅基地使用权唯“身份”取得的方式，准许本村村民超标准或申请第二处宅基地有偿使用，非本村公民有偿使用该集体所有土地建造房屋。

四是打造农村宅基地使用权有偿收回机制。大量农民进城买房并定居城里，那么农民享有的农村宅基地使用权就无法实现，针对此种境况，在《乡村振兴战略》制度实施的背景下建立准许农民宅基地退出的宅基地使用权有偿回收制度十分必要。有偿回收宅基地使用权既可避免宅基地大量闲置，提高土地综合利用效率，收回的宅基地可用于出租或准许集体内成员超标准有偿使用，以出租等形式获得的收益用于集体公益事业建设或收益的集体分配，从而实现农民收益的增加；二来让进城居住的农民保障了自身利益又摆脱宅基地的束缚。这是既符合效益原则，也符合公平原则。

五是赋予宅基地所有权、使用权的收益权能。农村宅基地与农村生产经营用地的不同之处在于“财产性”区别。我国法律规定农民集体、个人均不享受宅基地的收益权能。而农村生产经营用地在法律定位上是生产要素，自然蕴含收益权能；宅基地在法律定位上仅有保障性功能，因此，宅基地集体所有权、农民个人使用权均不包括收益权能。笔者认真梳理所有相关条文，并未发现关于宅基地收益权能的权属规定。因此保障农民“住有所居”已不能满足当前社会发展所需，有必要通过法律制定的形式赋予宅基地所有权、使用权的收益权能。收益权能才是物质财产性的体现，宅基地所有权、使用权既是农民集体、个人所享的“私权利”，应该可从法律制度层面赋予其收益权能，《物权法》也规定宅基地属于“不动产”范畴，承认了宅基地“物”的属性，《乡村振兴战略》实施目的之一就是实现农民宅基地收益的权利，增加农民的收益也是当前农业农村现代化改造的目的，在法律上明确规定宅基地所有权、使用权的收益权能是必要的、现实的。只有法律明确赋予宅基地农民集体所有权、个人使用权的收益权能，才能确认宅基地的财产性功能。

(2) 建立农村房地一体化的不动产登记制度。当前商品房不动产登记制度在我国已经建立，房产权属人拥有“房产证”，房产权利人可行使房产的“用益物权”完整权利。当然，农村住宅也有“小产权”制度，可这二者有本质区别，农村住宅村委或乡级政府颁发的登记证书的法律效力等级无法与国家颁发的商品房不动产证书相比拟，不动产证书是“私产权”的赋予，是法律认可财富性象征，可自由流通，而农村“小产权”不能流通，很难说明法律认可其财产性，农村住宅农民个人“私产”的保障性不明。目前，我国既没有农村住房登记制度，法律上宅基地使用权登记或权利证书颁发制度也处于空白状态。2016年，国土资源部发布的《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》提出“宅基地使用权、集体建设用地和农村房屋根据《不动产登记暂行条例》进行确权登记，统一颁发不动产登记证书。”农房和宅基地使用权一体化登记是确认与保障农民私产权利的最好方式，也为农村住宅、宅基地使用权的流转提供基本的可能性保障，但这距离农村住房在市场上流转还有很长的距离，还应在法律上明确农村住宅可与商品房一样流转，给予农村住宅财产性功能的法律认可。

2. 法律赋予宅基地使用权人相应的处分权能

处分权能是不动产或动产所有权的核心权能，如果不动产或动产所有人没有处分权能，其它权能就会受限，长期以来权能残缺一直是宅基地所有制争议的焦点。宅基地使用权是所有权的派生，宅基地使用权人不能对农村房屋下宅基地行使处分权是宅基地抵押融资无法实现的根本障碍。笔者认为有必要通过法律赋予宅基地使用权人享有相对的部分处分权能，如抵押等债权设置权利。

(1) 法律上赋予宅基地使用权人相应的处分权能。宅基地使用权处分权能缺失是农民无法使用宅基地使用权抵押融资的核心障碍，根据民法理论，农民通过宅基地使用权的权利抵押不仅现实，而且完全具有可行性(胡建，2015)。抵押等债权形式的设置也是处分行为的范畴(王利明，2012)，农民享有通过宅基地使用权的抵押获取融资的可能，唯有通过法律规定赋予宅基地使用权的处分权能，才是解决农民宅基地使用权抵押融资困难的有效办法。当然，赋予农民宅基地使用权的处分权能不是绝对的处分权能，不能涉及所有权转移的处分，绝对的处分权，如发生宅基地所有权的转移，将会动摇农村社会稳定的根基，最终导致农民因失地而流离失所，与法的公平价值相悖。可赋予宅基地使用权相对处分权能，如权利抵押等债权设置的处分权。这样既与法的公平价值相符，也不导致效益价值的缺失，公平与效益的协调才是法的价值的真正体现。

事实上，如安徽铜陵、浙江台州、四川成都和重庆等部分地区已开展宅基地使用权抵押试点并取得相应成效。但农村房屋是自建所成，无论是法律制度上，还是人们的一般认识皆确认农房是私产无疑。而且农民用自己的住宅作为抵押物向金融机构申请贷款的现象亦屡见不鲜。我国法律并未禁止农房的抵押事项，农民有资金需求而用农房作为抵押物，是否也有权处分宅基地使用权？但如《物权法》、《担保法》明确规定“禁止宅基地的抵押”，那么农房上可设置抵押权，而宅基地不能用于抵押，这就造成“房地一体”原则的矛盾，难免会出现农房与宅基地使用权的权利主体不一致。我们很难想象房屋是自家的，而自己居住房屋下面的地没有使用权利的境况。而“房随地走，地随房走”的原则，到底是何种情形应该“房随地走”，哪种情况应该“地随房走”，目前也没有法律解释。目前，大陆法系国家比较流行“主从说”和“附和说”。我国深受大陆法系民法理论的影响，从而建立了土地使用权制度。但我国法律制度明显重于保护土地使用者的权益，而忽于保护地上建筑物及附属物的权益。如禁止宅基地使用权处分等于认为地上建筑物的处分行为无效，也从根本上限制了农房抵押的合法性。可农房毕竟是农民自建，农民处分私产也无法获得合法性地位，这一悖论对农民来说既是不公平的也违背常理。

唯有在宅基地农民集体所有，农民个人享有宅基地使用权的权利基础上，赋予农民享有相对的处分权能，如抵押等债权设置的权利才能根本上解决农民资金缺乏而把仅有的农房及宅基地使用权等私产用于抵押融资的合法性地位之困。在《乡村振兴战略》的制度背景下，有必要修改相应法律条款，赋予农民宅基地使用权的相对处分权能。

(2) 给予宅基地使用权同等的抵押权利。当前，我国法律上禁止宅基地使用权的抵押等处分行为[注]如《担保法》第37条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”，《物权法》第184条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。，这就出现了法律上的矛盾，农民个人在宅基地上修建的房屋属于私产，既然是私有财产，农民当然可以处置，比如抵押等债权设置行为，由于法律禁止房地下宅基地的抵押，农房抵押就难以实现。但法律并不禁止商品房下土地使用权的抵押，商品房正常的抵押，无形中造就了制度性的不公平。在《乡村振兴战略》制度背景下，不但要建立农房与宅基地使用权一体化的不动产登记制度，还应删除禁止宅基地抵押的条款，赋予农村宅基地与商品房土地使用权同等的抵押权能。

(3) 建立宅基地使用权抵押融资机制。农民获得宅基地使用权的处分权能是宅基地使用权抵押融资实现的一个步骤，针对宅基地所有制及权属复杂的特征，建立专门的宅基地使用权抵押融资法律机制是必要的。现有的《物权法》《担保法》规定“禁止宅基地作为担保物的行为”，要突破宅基地使用权抵押融资困境，不但要在法律上赋予宅基地使用权的处分权能，还要制定相应的配套保障性制度，如出台《宅基地使用权抵押融资办法》，保障宅基地使用权人享有相对处分权能。一方面开展试点工作，针对农村宅基地抵押的复杂性制定《农村宅基地抵押融资试点办法》；另一方面应建立宅基地使用权交易平台，鼓励担保公司或金融服务机构开展宅基地使用权抵押业务，允许集体内部成员享有优先购买权。非本集体经济组织成员购买的，不得改变宅基地所有权性质以保持农民集体的土地权益。我们需赋予农民享有宅基地使用权的处分权能，允许在宅基地使用权的权利上作出设置抵押的处分行为，还需针对宅基地的历史形成及所有制形式的复杂性，最大限度释放农村活力，建立宅基地使用权抵押融资法律机制，破除宅基地使用权抵押融资困境。

3. 赋予宅基地使用权“用益物权”完整权能

宅基地使用权与一般“用益物权”权能的差异也是不公平重要体现。《物权法》的本意是把宅基地使用权纳入“用益物权”范畴，保护宅基地使用权人权益，但又规定农民仅享有蕴含“占有、使用”权能的宅基地使用权的“用益物权”，同时规定“宅基地不能用于抵押”，《担保法》也作出“禁止宅基地用于抵押”的规定，从法律的诞生时间看，《担保法》诞生于1995年，《物权法》诞生于2007年，《担保法》早于《物权法》，《物权法》“宅基地不能用于抵押”的条款表述可能是为与《担保法》保持同步，避免同一位阶效力法律规定的冲突。但宅基地使用权的“用益物权”权能与一般“用益物权”权能不等同，法律赋予宅基地使用权人享有与一般用益物权同等的“用益物权”权能，在《乡村振兴战略》背景下是必要的而且紧迫的。按亚里士多德的正义理论，正义分为“分配正义”和“矫正正义”，宅基地使用权的法律规定事实上就是“分配正义”的存在形式，法律制度是法的价值存在形式(卓泽渊，2000)。《物权法》一方面把宅基地使用权定位为“用益物权”，另一方面又规定宅基地使用权仅蕴含“占有、使用”权能，同时《物权法》还规定“宅基地不能用作抵押”，《担保法》也规定“禁止宅基地的抵押”，这就明显的与“分配正义”语境不相匹配，而且也与市场化、城镇化及农民群体的法律正义需求脱节。不仅如此，这种“同物(土地)不同权”的规定还会造成法律指导性的错误方向，给人们一种这种差异性的规定是一种潜在“歧视”的感觉，误导了人们“非正义”观念的形成。因此，一方面立法部门有必要参考历史与现状，制定符合法的“正义”标准的宅基地使用权法律制度，赋予农民享有宅基地使用权的“用益物权”完整权能；另一方面，在符合当代正义价值的法律制度基础上发挥法的价值在“司法、守法”中的引领作用，树立人们科学、正义的法律观念。

4. 宅基地使用权法律制度的完善

(1) 《宪法》相应条款的修改。宪法具有最高的法律地位，对宪法相关条款进行修改，确认农民个人、集体对宅基地等集体土地的“有限处分权、收益权”，在根本大法层面对农村土地的“收益权、有限处分权”作出原则性规定，根本上保障宅基地使用权的财产性功能。

(2) 法律的修改。对宅基地使用权具体规定的法律主要有《土地管理法》、《物权法》以及《担保法》等法律规范，但《土地管理法》、《物权法》等规范均未对宅基地使用权的“收益权能、相对处分权能”具体规定，同时，《物权法》、《担保法》皆禁止宅基地使用权的抵押行为，限制其“收益权能、相对处分权能”。《土地管理法》既未对农民宅基地“收益、部分相对处分权”具体规定，又基于宅基地的福利保障性定位确立宅基地使用权唯“身份化”的获取方式，因此，修改相应条款增加宅基地使用权“收益、部分相对处分权”以及他人继受取得宅基地使用权的规定是必要的；《物权法》虽然把宅基地使用权定位为“用益物权”，但特别规定“宅基地使用权人占有、使用的权利”，按照特别法优于一般法的规定，商品房建设用地使用权人有占有、使用、收益的完整权能，而宅基地使用权人仅享有占有、使用的权利，这种歧视性规定导致农房与商品房“同物不同价”的结果，修改物权法赋予宅基地使用权“占有、使用、收益”的完整用益物权十分必要。关于宅基地使用权人的处分权利，从《物权法》第153条、第143条的规定来看[注]《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”而第143条规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”，宅基地使用权与一般建设用地使用权待遇存在差别，《物权法》对宅基地使用权的“特殊关照”成为农村住房与商品房“同物不同价”的原因。因此，有必要在《土地管理法》中增加对宅基地使用权人“收益、部分相对处分权”的规定条款的同时修改《物权法》对宅基地使用权专门规定的条款，赋予宅基地使用权“占有、使用、收益”的完整用益物权，消除“同地不同权”的歧视性规定；最后，法律上认可宅基地使用权的抵押权利，于《担保法》、《物权法》中删除禁止宅基地使用权抵押的规定。

(3) 制定《农村宅基地使用权抵押管理办法》。《乡村振兴战略》提出“保障农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权”的农村土地制度改革的目标，事实上在国家抑或地方层面皆对该问题达成共识，从国家政策层面看，2010年出台的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》提出探索开展宅基地使用权抵押贷款业务，在地方层面，如安徽铜陵等试点地区相继出台规范性文件探索宅基地使用权抵押借款工作。但在城镇化和“逆城镇化”(乡村振兴)双向推进的背景下，法律作为乡村治理的规范性工具，有必要制定《农村宅基地使用权抵押管理办法》专门规范权利人的宅基地使用权抵押权设置、实现、转让、登记等行为，也是当前乡村振兴计划、农村土地制度改革的现实需要。

综上所述，修改涉及农村宅基地《宪法》、《土地管理》、《物权法》、《担保法》的相关条款，赋予宅基地使用权人相应的“收益权、相对处分权(部分)”、破除宅基地使用权唯身份化的唯一获取渠道是必要的，同时制定《农村宅基地使用权抵押管理办法》，建立宅基地使用权抵押功能实现的立体规范体系，方符合《乡村振兴》提出的“保障农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权”的改革目标。

五、 结 语

农村宅基地使用权的抵押事关广大农民群体农业生产、农村生活水平提升的切身利益，针对宅基地使用权抵押的权属障碍，唯有赋予农村宅基地财产性功能，法律制度层面作出农村宅基地使用权财产性功能法律效力的认可，赋予农民享有宅基地使用权权利蕴含“抵押、质押”等处分权能，同时，通过修改《物权法》《土地管理法》《担保法》关于宅基地权属内容、关系及运行方式的规定，赋予农村宅基地使用权人享有与一般“用益物权”的“占有、使用、处分、收益”同等完整权能，才能从根本上破解农村宅基地使用权的抵押困局。