社会冲突消解的行刑责任分配

陆 敏

(中南财经政法大学 刑事司法学院，武汉 430073)

一、问题的提出

风险社会开启了现代性自反危机，传统法治国思维在应对岌岌可危的社会风险时不再游刃有余。个人与国家的对立关系湮没在风险话语中，转向风险共同体对安全的渴求，从而影响刑法的未来走向，即犯罪预防所表征的“秩序”价值上升为第一位阶。行政违法与刑事违法分别属于不同的评价体系，因制定法的缘由二者有了对接。刑法分则的某些条文，要求行为违反国家规定或者行政法规的情形，显然与刑法上符合构成要件具有的违法性不是等同的概念，也与责任要素的“非法”大不相同。分则规定的空白罪状以触犯其他法规为前提，其中，以行政法规为主力。历次刑法修正案的规律就是把行政违法行为逐步评价为刑事违法行为，增设新的罪名或者修改部分条款，例如，危险驾驶罪、侵犯公民个人信息罪、组织考试作弊罪以及拒不履行信息网络安全管理义务等罪名的设置，都很容易窥探到这一规律。然而，行政违法与刑事犯罪的合理界限终归何处？行政违法行为的入罪化不能是无止境的，诚如，立法者在修订现行刑法典或者在思量一个有关刑事制裁的提议时，必须清醒地意识到动用给人以痛苦的刑罚资源的代价是何其巨大，时刻要谨记“首恶之行首罚之，微末之事放在最后处理”[1]。因此，正视其必要性张力成为当前处理行刑关系的基本前提，其实质是回归行刑责任的合理分配问题。

二、行刑关系的理论源流

对行刑关系的关注始肇于18世纪晚期的法国，1790年《司法组织法》的发布标志着行政制度的确立，自此形成了二元化的行政法院和普通法院审理模式，其目的在于禁止司法权干预行政权的行使，行政审判与普通法院司法权限得以初步分离，行政救济找上级行政机关直至国家元首，行政裁判权由行政法院行使。[2]此种权力分立的传统解释便是直接受到启蒙思潮的影响，刑法属于司法法，其指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。时隔四年，普鲁士法律大典(Das Preussische Allgemeine Landrecht)把犯罪刑法、警察刑法(也称为行政刑法)加以区分。[3]这是基于刑法自身的分类，犯罪刑法指的是既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法，也称为固有刑法。理论上认为，行政刑法的基本定义存在广义和狭义之区分，本文只是基于狭义行政刑法的立场进行展开，这一点作为研究的前提必须予以言明。其目的是为了实现行政管理的需要，在行政法律中设置相关命令与禁令的一种立法选择，附属刑法规定的就是行政刑法的内容。然而，并不是所有国家都有附属刑法，否则，也不会把行政刑法的内容全部纳入刑法典中，比如中国刑法典、俄罗斯刑法典。进入20世纪，各国出于社会管理的需要，行政权不断扩大，大量的行政法规出台，行政违法行为与日俱增，部分行政违法行为与刑事违法行为之间具有相当的社会危害性。因此，行政犯的立法也被不断扩充。

长期以来，关于行刑关系最激烈的讨论是行政刑法理论问题，学界关于行政刑法的属性形成了行政法说、刑事法说和双重说，在此基础上，概括出行刑关系的三种论说，分别是行刑关系的并行不悖论、行刑统一关系论以及交叉行刑关系论。

第一，行刑关系的并行不悖论认为，行政犯与刑事犯存在实质的差异。刑事犯(自然犯)与行政犯(法定犯)的区别由来已久，继1885年意大利学者加罗法洛提出的自然犯与法定犯后，德国学者戈尔德斯密特(J.Goldschmidt)在1902年出版的《行政刑法》一书中，提出了“行政刑法”的概念，其理论的出发点是“司法与行政的并立，应该有不同的目的和领域”，由此导致的结果即是行政犯与刑事犯之间的实质区别。《联邦最高法院刑事判例集》第11卷认为，“根据戈尔德斯密特和埃里克·沃尔夫的观点，已经在这两种不法形式之间找到了实质性的区别。犯罪性的不法是特别受道德上的无价值评价决定的，行政性的不法则仅限于一种单纯的不服从命令”[4]。根据法与行政之间具有不同目的和手段，认为用法规来保护人的意思支配范围的法与以行政活动增进公共福利的行政分别属于不同的范畴。在此影响之下，最终联邦德国1974年修订的《经济刑法典》和1975年再次修改的《违反秩序法》及1975年生效的联邦德国新刑法典，成了西方国家行政刑法与刑法典分立的典范。

根据行刑关系并行不悖论的理解，行政犯与刑事犯之间存在实质性差异：一方面源于行政法与刑法之间的本质性区别，例如，目的、指导原理、手段；另一方面在于二者所侵犯的客体不一，“行政犯的行为内容本身并不是反伦理的、反社会的，国家基于一定行政上或者政策上的目的，禁止或者命令该行为为犯罪，行政犯规范是以技术规范为特色而缺乏文化规范”[5]。然而，看似很有道理的“差异性”，实则也受到学界的诟病。在罗克辛看来，违反秩序法的行为中并不是纯粹以“不服从命令”来体现的，也包含了生命、健康等法益。例如，对食药品安全的刑法规定，不仅仅是因此类行为违反了食品、药品的行政法规或者行政管理规范，显然，立法者更在意的是对生命、健康的保护。反过来，许多的环境违法行为，也不仅只违反行政管理命令而予以禁止或者处罚，环境破坏的背后深藏着诸多的道德问题，最典型的莫过于有关环境正义的伦理主题。所以，不能完全以道德有缺失或者以中性作为划分二者的标准。单从对刑事政策化的耐受力来看，刑事犯比行政犯更为稳定，不会因变易性较大而随时修改。因此，国外通常的做法把行政犯规定在经济刑法或者附属刑法中，这样不至于因频繁修改行政犯的构成要件和法定刑，以此降低对刑法典稳定性的损害。而这恰是缺乏附属刑法国家需要面临的难题，因此，风险社会的安全吁求牵制着刑事政策的发展方向，为了预防犯罪的刑罚目的，必须严密刑事法网，不得已产生了刑法典的“臃肿”。

第二，行刑统一关系论的代表学者当属福田平，这一理论也是当下日本行政法学界认可的主流学说，基本观点认为行政犯与刑事犯的本质相同，都具有刑事违法性，统一于刑事法范畴。按照他的理解，行政犯与刑事犯在本质上都具有当罚性，尽管二者在形式上存在差异，行政犯表现出对国家具体法秩序的违反，行政刑法作为行政犯法体系的组成部分，必须承认其作为国家刑罚权法规的地位。[6]所以说，日本实行的是普通法院一元化的司法体制和机制，既不同于德国的二元化审理模式，也不同于德国《违反秩序法》对行政违法的法典化模式，它的附属刑法仍然属于刑法体系。

在风险社会背景下，后现代社会的价值多元性理应被尊重，在行政犯立法的合目的性与刑法追求的安定性之间，仍旧有一个作为公共交集的目的合理性问题。值得肯定的是行刑统一关系在行政犯问题上，认识到行政犯不仅仅只是违反了行政法，更为重要的是其违反了刑法，所以，作为刑法上的犯罪行为而受到责难。然而，过分强调行政犯与刑事犯的共性，只注重了刑事违法性，轻视了行政犯的基本特色。换句话说，在“行政”一词的意义和范围外对行政犯的属性进行界定，会导致刑法上规定的行政犯失去独立存在的价值。那么，行政犯对于普通刑事犯而言没有特殊性，提出行政犯缺乏独立的意义，通通纳入普通刑事犯即可。这样看来，行刑统一关系论也不是没有问题，应该注意到行政刑法具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的便易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点，是刑事刑法没有的。[7]

第三，交叉行刑关系论，毋宁是以上两种论说的折中，其核心观点是行政犯以违反行政法规为前提和必要，情节严重时触犯刑法规定就认定为犯罪，由此导致的是双重违法的实际效果。也就是说行政犯的特色在于行政违法性是刑事违法性的前置条件。然而，行政违法行为不一定都具有刑事违法性，也不能当然推出所有刑事违法的行为都有行政违法性，只是在行政犯的问题上才有同时的双重违法性问题。因此，二者是有交叉之处。这一观点在本文看来，也不尽然是理想的。

梳理行刑关系的理论源流可以得知，二者的关系并不是完全性质不同，也不是绝对的统一，它们之间有重合和交叉的部分。然而，对其存在的交叉关系应该分别从立法上和司法上进行考量。立法者把一个违反了行政法的行为作为犯罪行为对待，必定是出于某种衡量而作出的决定，比如立法者出于规范性论证，认为该行为具有严重的反社会性，会造成严重的社会危害性，足以动用刑法来进行惩治才能实现公正。亦或立法者是出于经济性论证，认为该行政违法行为与刑事违法行为具有相当程度的违法性，仍不能作为犯罪行为，只能用行政处罚，出于检视成本与效用的关系不能视为犯罪。在立法者那里，行政犯的法律制定必须考虑行政违法和刑事违法的双重问题。然而，对司法者而言，即使是严重违反行政法的行为，也必须有刑法明文规定为犯罪行为，才能认定为犯罪。在司法适用的过程中，对行政犯更多的是直接在刑事司法层面解决此问题。因此，不能一概而论地认为，行刑关系在行政犯问题上是交叉关系，其在司法上仍然应该说是统一的关系。直言之，就是“立法上的行刑交叉关系和司法上的统一关系”。

三、行刑关系的风险语境以及责任分配的合理化路径

风险治理的首要任务是预防，与此相对的刑法应答就是提前介入法益侵害前的行为(就是对法益造成威胁或者危险的行为)。行刑责任的合理分配以风险审视为前提和必要，现代与后现代的交织社会，未知因素众多，国家为了回应公众对安全的需要，夸张地说可能只是为了某些不安全的感觉，以重刑化以及处罚提早化的象征性立法获取国民的支持和服从，实质上，该种象征性立法并不具有实效性。[8]近年来，行政刑法的急速膨胀占据了刑法典的大片领地，酒驾入刑、组织考试作弊入罪以及网络中立帮助行为可罚等，由此导致行政违法和刑事违法之间界限的不清，同时还存有对公民自由侵犯的潜在危险。行刑关系应该维持在一个适度的平衡状态，各自的责任分配也应该合理化，否则行政刑法的无限扩大，最终刑事责任成了行政责任的替代品，极易形成“以恶才能制恶”的大众印象，其后果不言自明。

(一)行刑关系的问题所在：基于风险的视角

刑事处罚前置化的追问。纵观刑事立法，一个很重要的问题就是为了维护公共安全、环境保护、网络生态、经济秩序等进行的刑事扩张，必然存在行刑关系的冲突与磨合。上述列举的诸多领域很大程度上首先是行政法涉猎的范围，刑法充其也只是补充的作用，这是传统的见解。风险范式改变了对行刑关系的传统认知，风险的刑法治理和犯罪预防采取的处罚早期化模式，势必会越俎代庖，破坏行政的治理与管控，造成行政犯问题上的前置化垄断。

在被称为风险社会的现在，追求处罚的早期化立法是引人注目的。刑事立法者似乎也放弃了“只有在其他所有的方法都失败时，动用刑法才是合理的”原则，[9]从刑事立法的实践来看，有两个领域已经成为动用刑法的重点：其一是确保国家安全、公共安全或打击有组织犯罪，最有说服力的例子是《刑法》第一百二十条组织、领导、参加恐怖组织罪的修改和增加，第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑法禁令以及第一百三十三条危险驾驶罪的增设。另一个显著的表现则是网络安全、环境保护、经济犯罪领域进行的犯罪化，诸如对生产、销售假药罪的具体危险犯修改成抽象危险犯，扩大洗钱罪的上游犯罪，增加计算机犯罪的大量罪名，非法经营罪的行为方式扩展等。处罚早期化的主要缘由在于风险的不可控和损失的不可估量，并且这种立法趋势在全球的其他国家也同样凸现。美国70年代以后开始出现“描述的全球性信息社会与风险社会对刑法构成的挑战之间彼此密切联系。这些挑战尤其明显地体现在恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、互联网犯罪以及跨国犯罪中……”[10]

法益概念日渐稀薄化的拷问。近年的犯罪化动向，招致了保护法益的稀薄化。法益概念的形成可以追溯到19世纪前，“其历史基础必须向格劳秀斯(Hugo Grotius)和霍布斯(Thomas Hobbes)去寻根，而不是像施维格(Erick Schwinge)、齐普夫(Reinhard-Zipf)、毛拉赫(Heinz Maurach)、皮特·希奈(Peter Sina)等主张的那样，去寻求19世纪初期的自由主义”[11]，而作为现代意义上法益概念的创始人当属比恩鲍姆(Birnbaum)。法益概念随着社会阶段的发展，从最初使用是为了对中世纪以来得到扩张的、暧昧的犯罪概念进行实质性的限定→实定性的方法论(目的论)的法益概念→肯定了应给付对法益概念的立法性约束(限制机能)→社会现实取入的法益论。

风险社会的刑事立法转向法益侵害前行为的规制越来越多，其中也有大量的行政违法行为，进入刑事立法的范畴，主要的立法理由在于“国民生活的平稳”和“国民生活的安全”。行政违法行为的刑法转向现象越来越普遍，主要体现在：其一，为了满足社会现实的需要，刑法的改动频繁发生，导致了刑事犯罪圈的扩大。以前的行政违法行为经过刑事立法程序，成为可罚的违法行为。其二，具体表现在抽象危险犯和预备行为犯罪化条文的增加、帮助行为正犯化，例如《刑九》增设大量的网络计算机犯罪、扰乱公共秩序犯罪以及公共卫生犯罪、食品药品安全犯罪以行为犯定罪的倾向等。有学者尖锐地提出，立法上诸多罪名的增设以及修改，与其说是在保护法益，不如是民众的普遍“安心感”，尤其是深受媒体和时代风潮影响的一种不安定的感觉，因为法益肯定存在经验的实在性，而不是通过社会心理来表现，所以，对此种立法的必要性和合理性根据必须予以质疑。[8]17-18

归责的风险转向。“刑事正义思想汲取了康德哲学的个体理念，将个体作为自治的、能够为自己的行为承担责任并控制自己身体的行为的主体。”[12]也就是说，深受古典康德哲学理念的影响，涉及将人作为“意志之主观所在”，虽然主体的行为是被引起的，但是，主体具有对自身行为进行选择并承担责任的能力。一直以来，个别责任以及刑罚个别化是近代刑事法的进步，此种归责主要体现了意志归责，即归责的判断在于行为人实施行为时所实际具有的主观意志。因此，主体的意志分别充当了两个角色：其一是连接行为和行为人的纽带，在二者之间搭建了互通的平台；其二是判断不法的决定性因素，行为人实施行为时的主观意志决定了不法的有无。

而规范归责是另一种不同的归责类型，它是目的理性思维的产物，属于规范论或者价值论的范畴。它以法秩序的客观目的为出发点，也即保护法益的目的，是来自于对事实状态评价的风险本身，称为连接事实和规范的重要枢纽。行刑关系更多凸现这样的归责原理，毕竟，残忍程度较低的行为和道德中立的行为，如多科林列举涉及内幕交易或者错误驾驶的行为，轻微的道德错误同样值得处罚。[13]然而，现代社会的价值多元，也会使人们在不正当理念的道德价值问题上存有冲突，对涉及死亡的不正当行为的理解存在重大差异。同一个死亡，在前者看来具有高度的应受谴责性和道德过错，而在后者看来不过是一场不幸的事故而已，是竞争性经济关系环境中工业活动所导致的必然结果。

(二)行刑责任分配的合理化路径：功能责任论的历史际遇

毫不掩饰地说，责任原则从来都是刑法理论的重中之重，相当于刑法理论的“骨髓”，二者的发展互为映衬。由此，尝试从责任理论寻求行刑关系的合理分配，不失为一条新的路径。责任观念历经了结果责任论、心理责任论、规范责任论和功能责任论的重大发展和变化。[14]结果责任论违反了责任主义原则，被认为是蒙昧无知时代的产物而被消除。心理责任论把刑罚和人的心理联系起来，摒弃了把人作为无意识的物件对待，遵从人的主体存在，体现人类文明的进步和人的尊严。可是，心理责任论毕竟把责任的归属完全放在故意和过失上，忽视了即使有故意或者过失也可能因没有责任而不被处罚的客观事实。现在最有影响力的罪责理论当属是以“新康德主义”为哲学基础的规范责任论和以此为基础发展的功能责任论。德国刑法学家弗朗克(Frank)受新康德主义的熏陶，提出规范责任论，主要是基于对人的主观价值评价而来。基本观点认为当行为人可以在法律的要求下实施合法行为时，却选择实施违法行为而放弃合法行为的情形，那么就认为行为人是有责任的。也就是说行为还有选择实施行为的可能性时，而实施违法行为的行为人就具有谴责可能性。

以规范责任论为基础，雅各布斯教授提出了新的归责类型即功能责任论，主要是针对行为人是否忠诚于法规范以及根据社会冲突解决的可能性来决定责任与否，更进一步地说就是从预防必要性的视角考察罪责的有无。在功能责任论看来，当行为人实施违法行为时，违背了对法的忠诚义务，应该受到惩罚。这样，“实质意义上的罪责可以被理解为在面对具有合法性的规范时欠缺对法律的忠诚，这种具有合法性的规范之所以能要求人们对其忠诚，乃是因为这种规范对于保障个体自由、平等的发展是不可或缺的”[15]。功能责任论除了将人们的行动定位在对法规范的忠诚外，更为重要的是提出了社会自治理论，旨在冲突发生时，优先考虑社会的自我消解，其次，才权衡动用刑罚的必要性问题。“当一个社会在思考如何控制犯罪时，它应该明白除了使用刑法责任和刑罚规则之外，还有更多的手段来减少犯罪”。[16]实质刑法观的抬头，功能责任论是其表现之一，然而，实质化不代表入罪化，否则，无法解释社会自我答责理论的存在。

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