当代中国行政行为法理论发展的新任务

2018-02-20 15:26章志远

学习与探索 2018年2期

章志远

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

一、引言

我国传统行政法学研究范式深受以德国为代表的大陆法系行政法学理论的影响，行政行为几乎成为整个行政法学理论中“阿基米德支点”般的核心概念。“行政之行为形式理论乃基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施之各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象(基本单元)，以达成对行政机关进行适法性控制之目的。因此，行政行为形式理论之任务主要借由厘清各种行政活动基本单元之概念内涵与外延、容许性与适法性要件，以及法律效果等问题，以确保依法行政要求，并同时保障人民权利。”[1]行政行为以其概念的精致、构造的均衡和逻辑的严密而具有法教义学的功能，对行政法学理论体系的建构发挥了重要作用。行政行为概念界定上“扩张论”“坚守论”和“调和论”的论争，具体行政行为和抽象行政行为划分标准的热议，行政行为效力组成内容的辩驳，都曾经是我国行政法学所聚焦的前沿课题。

然而，伴随着行政任务的变迁和行政领域的扩大，近年来行政行为在行政法学研究中的核心地位正在被撼动。一方面，新《行政诉讼法》将“行政行为”正式接纳为国家的法律概念，再次引发了行政法学界在行政行为内涵界定上的“焦虑”。无限扩张行政行为外延的做法，固然能够因应行政诉讼受案范围扩大的现实需要，但也加重了行政行为概念内涵的负担，进一步稀释了其法教义学意义上的功能，几乎沦为行政法学上“最大的概念谜团和陷阱”[2]50。另一方面，行政行为自身“缺乏对时间维度的把握”“缺乏对相对人的关照”“缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖”“缺乏行为体系的整体均衡”，以及“结果导向引发的法院中心主义”“异化于行政任务的抽象性”等缺陷备受诟病，法律关系正成为呼之欲出的行政法学理新典范[3]。与此同时，“公私合作”“风险治理”“互联网+政府规制”等新兴主题的不断涌现，也改变了传统行政法学上行政行为单中心主义的固有格局。

行政法学研究主题的变奏既是其作为“一门需要不断去找寻自我的学科”[4]的宿命，也是其自身不断走向成熟的标志。面对行政法学理和行政法治实践的双重挑战，曾经历尽辉煌的行政行为法研究该如何应对？或者说，在未来中国行政法学的版图中，行政行为法研究又面临哪些艰巨的发展任务？诚如有学者所言：“中国行政法学面临着多重的学术任务，一方面，其尚未完成自身的理论体系建构，即理论内容本身尚未达到将行政法提升到价值统一性和逻辑一致性的层面；另一方面，又必须针对现实生活中不断复杂化的问题，直接进入各个具体的行政领域进行理论归纳尝试。”[5]笔者认为，“行政行为”的正式“入法”使我国行政法学理论体系的重构面临新的契机，行政行为法理论发展应当及时承载起传统行为概念的精准化、新兴活动方式的型式化、行为内部体系的严密化和行为形式选择的自由化的四重历史使命，使其在新的时代焕发出勃勃生机，进而推动中国本土行政法教义学的建构。

二、传统行为概念的精准化

“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志。”[6]可以说，各类行政行为概念或范畴的精准化既是行政行为法理论体系建构的前提，也是行为自身法制化的保障。作为我国行政执法“三部曲”的行政处罚、行政许可和行政强制行为，都已在概念相对明晰的基础上率先实现了法制化，这种“成熟一个、制定一个”的立法思路已成为我国单行行政程序法制定的基本模式。伴随着《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》的制定和实施，行政处罚、行政许可和行政强制领域的研究已日益繁荣。不过，由于行政行为理论准备的不足，加之相关立法技术的欠缺，何为行政处罚、何为行政许可、何为行政强制的学理争论依旧存在，法律适用也时常陷入困境之中。

首先，现行《行政处罚法》并没有对行政处罚行为本身的内涵做出明确界定，只是在第8条以“列举+兜底”的形式规定了七类具体的处罚种类，即“警告”“罚款”“没收违法所得、没收非法财物”“责令停产停业”“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”“行政拘留”，以及“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。胡建淼教授较为系统地梳理了法律、行政法规规定的“其他行政处罚”，指出了其中存在的“数量庞大”“难以分辨”和“时常误读”的弊病，认为应从“行政性”“具体性”“外部性”“最终性”“制裁性”和“一次性”等六个主要特性上去划清“行政处罚”与“非行政处罚”之间的界线。鉴于该条“名称形式”标准的欠缺，胡建淼教授主张应当限制直至取消“其他行政处罚”制度的存在，按照功能标准将行政处罚分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类，立法上放开处罚形式，转而严格控制对行政处罚的设定[7]。陈鹏博士则认为，“制裁性”不能成为在个案中界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准。原因在于，制裁性标准的两个要素即行政相对人行为的“违法性”和行政措施为相对人施加“额外不利效果”本身并不周全。是否将某种有争议的行政措施视做行政处罚，关系到能否实现相关立法所期待的维护行政相对人的权利和利益、确保依法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性，以及实现程序经济原则等功能。还有论者提出，在大体维持形式性界定标准的前提下，将没有必要进入个案的功能要素予以裁减，进而考量各种相冲突的功能的重要性，并借此做出判断，是在个案中界定行政处罚行为的可行路径[8]。理论上的持续争论也映射到行政法治实践之中，诸如“取缔”“责令改正”“行业禁止”“征收社会抚养费”等措施究竟是否属于行政处罚依旧未有定论。笔者认为，立足功能主义的视角分析行为的法律属性实有必要，但也应当看到实践发展的新趋势。例如，“违法事实公布”近年来在食品安全、环境保护、交通治理等领域被频繁使用，具有明显的制裁性特征，可以理解为一种有别于传统精神罚或申诫罚的“声誉罚”，甚至可能超越人身罚和财产罚而成为民主社会治理的核心手段[9]199。

其次，现行《行政许可法》第2条从形式角度对行政许可进行了界定，即行政许可是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。同时，该法第12条还以隐性列举的方式规定了“一般许可”“特许”“认可”“核准”和“登记”等五种类型的许可。《行政许可法》的这些规定不仅没有消弭行政许可属性的学理纷争，还增加了实践认定的困难。从某种意义上说，行政审批制度改革成效的不尽如人意就与行政许可概念的模糊直接相关。诚如有学者所言：“如何认定行政许可，是行政审批制度改革的最基础性法律问题。当前中国的‘行政许可’是个不确定概念，这增加了立法、执法、守法和司法的不确定性。”[10]从实践来看，行政许可先与行政审批混淆在一起，生出大量所谓的“非许可的行政审批”；后又与行政备案混淆在一起，生出大量所谓的“非许可的行政备案”。2015年12月27日，中办和国办联合印发《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(以下简称《纲要》)，将“深化行政审批制度改革”列为“基本建成法治政府”的首要措施。仔细检阅《纲要》的规定，“行政审批”“核准”“认定”“资质资格准入许可”等名词仍然充斥其间。如何统合行政许可与行政审批，如何将行政审批制度改革真正纳入法治轨道，如何恢复《行政许可法》的应有权威等，都是法治政府建设进程中亟待回应的课题必须。为此，行政法学理必须回到原点，在“究竟什么是行政许可”上形成基本共识。

最后，《行政强制法》从分类角度对行政强制进行了明确界定。该法第2条规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。随后，该法第9条和第12条又分别就“行政强制措施的种类”和“行政强制执行的方式”进行了列举，除了明示四种行政强制措施和五种行政强制执行方式外，还仿照《行政处罚法》的体例规定了“其他行政强制措施”和“其他强制执行方式”。如此一来，实践中的某项措施究竟是否隶属行政强制还必须结合第2条定义和第9条、第12条的列举加以综合判断。“行政强制=行政强制措施+行政强制执行”的法定认知模式的确立，仍然没有消除行政强制措施与行政强制执行之间区分界线标准的争论。继“保障性与执行性”“中间性和最终性”“事先是否存在可履行的义务并期待当事人履行”“事先是否存在行政决定”“基础行为与执行行为是否分合”“基础行为是否生效”“强制履行的义务内容”等标准之后，有学者又提出两者最本质的区别在于行政机关强制当事人履行的“义务”不同：强制当事人履行“容忍、不作为”义务的为行政强制措施，强制当事人履行“作为”义务的为行政强制执行[11]。不过，在行政审判实践中，诸多名称的措施究竟是否属于行政强制措施仍然存在分歧。例如，一般认为《行政处罚法》第37条第2款所规定的“先行登记保存”行为符合《行政强制法》第2条第2款规定的意旨，应当属于行政强制措施；但在“袁裕来诉被告宁波市江东区文化广播新闻出版局文广行政行为一案”中，一审、二审法院却分别以先行登记保存是“一种调查取证手段”和“一个程序性行政行为”而不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回起诉和上诉。*参见宁波市北仑区人民法院行政裁定书[(2016)浙0206行初9号]、浙江省宁波市中级人民法院行政裁定书[(2016)浙02行终283号]。

综上所述，行政处罚、行政许可和行政强制无论在概念界定还是外延把握上仍然存在诸多模糊之处，传统行政行为概念的精准化仍然是我国行政行为法研究的未尽任务。就方法论而言，传统行为概念的精准化需要坚持“面向司法”和“面向行政”的双重进路：前者是指关注司法个案，通过大量行政裁判文书的研读，提炼中国本土的司法智慧；后者是指立足行政管理实践，通过大量规范文本和行政事例的整理，管窥部门行政的有益经验。只有通过“面向司法”和“面向行政”进路的深入观察，传统行为概念的精准化和立基于此的行政法教义学的建构才能获得有效保障。

三、新兴活动方式的型式化

从世界范围来看，为克服传统行政法治主义机械、僵化的弊病，有效回应行政任务日渐多元、复杂的客观需求，大量灵活、简便的非正式行政行为得到广泛运用。例如，行政指导行为的大量采用，对日本经济社会发展就起到了重要的推动作用；在德国，代替规范的协议、决定操控的协议和行为操控的事实行为构成了非正式行政行为的体系，具有柔软、弹性、务实、高效的显著优势[12]。与此同时，这种未型式化行政行为的广泛存在，对法治行政所要求的行政确定性、可预测性和可计算性也构成了巨大挑战。因此，“不断对未型式化的行政行为加以型式化”“提供行政实务上充裕而完备的法律形式”成为德国行政法学理发展的重要任务[13]357-358。在我国，有别于传统命令控制性型行政行为的新兴活动方式同样大量涌现，并获得了纲领性文件的认可。《纲要》第22条提出“创新行政执法方式”的任务，规定要“推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段”。

在我国既往的行政法学研究进程中，“行政指导”“行政合同”“行政奖励”等新兴的柔性行政活动方式受到较多关注，部分省市制定的《行政程序规定》已给予明确认可。相比之下，作为新兴活动方式的“行政合同”的型式化更为迫切。一方面，这类手段在行政管理实践中得到越来越广泛的运用，亟待进行理论梳理和制度建构；另一方面，“行政协议”已正式载入新《行政诉讼法》中，亟待探索适用范围和审理规则，从而结束这类新型行政活动方式长期游离于国家基本法律之外的历史。当然，新法有关行政协议的规定也暴露出修法者的某种“踯躅”：承认行政协议引发的争议与行政处罚、行政许可等传统行政行为引发的争议存在明显不同，但为了回避行政协议双方当事人均可以行使起诉权的追问，又以传统行政行为的思维来看待行政协议，即行政机关“不依法履行、未按照约定履行协议”尤其是“违法变更、解除协议”也可视为是行政机关做出的处理决定。“这样的修法智慧尽管没有破坏行政诉讼法的内在结构，但也使得行政协议入法的意义打了折扣，更增加了行政协议之诉司法审查的难度，毕竟事前的受案范围宣示和事后的裁判方式安排无法替代事中的审理规则设置。”[14]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条虽将行政协议定义为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，但仍然无法消弭实践中的困惑和理论上的分歧。在有关行政合同与民事合同的识别上，行政法学界新近就提出了“综合判断标准说”(即主体特定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利义务等)*叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，《法学评论》2014年第1期。、“主体说”*陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015年第4期。、“行政法上权利义务说”*韩宁：《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，《华东政法大学学报》2017年第1期。、“主体+内容说”*杨科雄：《试论行政协议的识别标准》，《中国法律评论》2017年第1期。、“主体+目的说”*麻锦亮：《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》，《中国法律评论》2017年第1期。和“公权力作用说”*于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期。等众多标准学说。

与内涵相对确定的行政合同相比，更多灵活的未型式化行为在行政管理实践中被广泛运用。这里仅以行政约谈、执法和解、行政担保、行政评估为例。在环境保护、安全生产、价格监管等领域，行政机关约谈行政相对人的手段被广泛采用，起到了显著的威慑作用。有学者将其界定为“行政主体在相对人有违法之虞或轻微违法时，通过约请谈话、说明教导、提出警示的方式建议相对人纠正违法行为，以避免违法之风险的行为”，并将其归为行政指导的表现形式之一[15]。在反倾销执法、反垄断执法、金融监管、税务执法、环境监管等执法领域，当案件事实或法律关系经调查难以完全明确时，行政机关开始尝试与行政相对人就个案处理结果进行协商并达成交易。以中国证监会2015年2月发布《行政和解试点实施办法》为契机，行政执法和解正式受到部门规章的认可。证券行政执法领域的和解是指中国证监会在对行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。很显然，这种“公私交易”的方式对依法行政原则构成了挑战。在海关监管、税收征管、治安管理、环境保护、安全生产、劳动监察等诸多领域，源自民法上的担保手段得到广泛运用，成为确保行政相对人履行义务和实现预期行政目标的一种重要手段。与实践中的繁荣景象相对应的是，行政担保的学理研究极为匮乏。在教育、科研等领域，行政机关越来越多地开展相关评估活动，虽然对提升高校教育、科研水准发挥了一定作用，但也因频繁发动而备受质疑。*崔雪芹：《浙江大学段树民院士：强烈建议教育部暂停高校学科评估和排名》，《中国科学报》2017年3月6日。

因此，当下行政行为法研究的急迫任务之一就是对未型式化的行为加以型式化，为其法律规制提供基本的分析框架。正如有的学者所言：“如何调和未型式化行为的自由性与应受法律拘束性之间的矛盾，必将成为未来行政法需持续努力和解决的问题。”[2]474与传统行为概念精准化进路所不同的是，未型式化行为引发的争议尚未进入司法领域，还无法从丰富的司法实践中提取本土智慧，因而未型式化行为的型式化只能坚持行政面相的进路，立足多个行政管理领域的实践，通过对规范文本、制度创新的深入观察，形成新的行政行为法教义学。

四、行为内部体系的严密化

分类是法学研究的基本方法之一，以一定的标准对行政行为进行分类进而形成一个结构合理、层次分明、运转有序的行政行为体系，始终是我国行政行为法研究的重点内容。在《行政诉讼法》修订之前，尽管行政行为分类的学说很多，但“抽象行政行为和具体行政行为却是行政行为最重要的分类”[16]。

如今，新《行政诉讼法》已经以“行政行为”一词取代“具体行政行为”，有可能改变传统的行政行为分类理论。尽管抽象行政行为与具体行政行为的划分被认为具有重要的理论价值和实践意义，但“具体行政行为”的“去法化”是否意味着其已经寿终正寝呢？最高人民法院在新近的一份再审裁判中指出：“做出这一修改的目的，是为了使行政不作为、行政事实行为、双方行政行为等能够纳入受案范围，而原来使用的‘具体行政行为’概念显然因为欠缺包容性和开放性而给受理这些案件制造了障碍。但不能认为，‘具体行政行为’的概念就从此寿终正寝。事实上，除去涉及行政不作为、行政事实行为、双方行政行为的场合，在撤销之诉中，‘行政行为’的概念仍然应当理解为原来意义上的‘具体行政行为’。”*参见最高人民法院行政裁定书[(2016)最高法行申2856号行政裁定]。这是迄今为止最高人民法院在裁判文书中针对“行政行为”取代“具体行政行为”的权威解读，但也存在继续讨论的空间。例如，可以考虑在保留宏观意义上的“行政行为”概念的前提下，用中观意义上的“行政处理”概念代替“具体行政行为”，进而使其与域外行政法上的相关概念保持一致[17]；也可考虑行政协议之诉部分写入新法的事实，对新法中的“行政行为”做相对中观意义的理解，即“行政主体行使行政职权或履行行政职责所做出的具有法律效果的行为”，并引入“行政处理”作为与行政协议相并列的概念[14]。无论对行政行为作何种理解，内部体系的逻辑自洽和结构严密都是必备的衡量要素。

回顾行政行为法理论研究的进程可以看出，在传统的“行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为”三分法之外，“强制性行政行为与非强制性行政行为”“刚性行政行为与柔性行政行为”的二分法也相继被推出。笔者曾经提出，在现代行政法上，行政主体除了运用行政处罚、行政强制等传统的“刚性”行政行为治理社会之外，还越来越频繁地使用行政指导、行政合同等“柔性”行政手段和行政计划、行政调解、行政统计、行政确认、行政调查、行政评估、行政约谈等“中性”行政手段[9]261。这种“刚性行为、柔性行为和中性行为”三分法的提出，主要基于三个方面的考虑：首先，就行政行为分类“刚柔并济”的认知模式而言，存在两极分化、欠缺包容性的局限，无法对生动的行政法治实践做出富有前瞻性的理论回应。例如，作为行政行为中具有浓厚柔性管理色彩的行为，行政约谈的属性定位在学理上就存在“是独立行政行为还是非独立行政行为”“是行政事实行为还是行政法律行为”“是行政命令行为还是行政指导行为”的分野[18]。这种用传统分类理论观照新型活动方式的做法，难免有“削足适履”之嫌，实有必要研究开发新的行政行为分类认知模式。其次，就语义学而言，无论是先前的“具体”与“抽象”，还是晚近的“刚性”与“柔性”，都是对作为法律概念和学理概念的“行政行为”一词的修饰。在语言学上，褒义词、贬义词和中性词的三分法已成共识。借助于功能主义视角的解释，刚性行政行为、柔性行政行为和中性行政行为的认知模式具备相应的方法论基础。最后，就我国社会治理的变迁而言，刚性行为、柔性行为和中性行为的三分法有可能成为合乎历史语境的一种新的解释进路。在计划经济时代，基于社会控制的需要，刚性行政行为是核心的治理手段；在市场经济时代，基于职能转变的需要，柔性行政行为逐渐成为核心的治理手段；在民主法治时代，基于和谐稳健的需要，中性行政行为可能成为新的核心治理手段。

综上所述，对行政行为的分类展开与时俱进的研究是未来行政行为法理论发展的重要任务之一。作为一种理论假设，刚性行政行为、柔性行政行为和中性行政行为的划分，有可能建构起一种新的行政行为认知模式，进而对行政法治实践发展起到应有的理论回应和指引作用。在我国“基本建成法治政府”的新时代，应当大力推行以评估商谈为特质的中性行政行为，进而在行政行为法内部体系构造上形成刚性行政行为、柔性行政行为和中性行政行为三足鼎立的局面。

五、形式选择相对的自由化

传统行政法治主义的核心要义在于一切行政活动必须有明确的法律依据。那么，行政机关基于行政任务有效履行的实际需要，能否享有灵活选择适用相应形式行为的自由呢？一般认为，行政的行为形式选择自由是指“除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公共行政任务，达成公共行政目的，得以选取适当的行政行为，甚至也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为”[19]。尽管还存在学理分歧，但德国行政法通说却对“有限制的行政行为形式选择自由理论”给予了承认。“为促成行政权力完成众多的法定任务，并不存在有一般化的形式强制。除非法律有明文规定或明文禁止：某种特定行为必须要利用或不得利用某特定形式外，国家或其他公法人得依据不同的任务需要，自由选择其行为形式。从而，国家或公法人为达成法律所指定的任务，得选择利用私法形式或公法形式，这种形式选择自由不仅存在公法私法形式的选择，也包含型式化与未型式化行政行为的自由选择以及个别型式化行政行为间的选择。如何选择为达成特定任务的法律手段，乃是国家或其他公法人的裁量权限，不过此种裁量权限也非漫无限制，而须受比例原则及平等性等原则的拘束。”[13]355-356

在我国传统行政行为法学理上，行政行为形式选择自由理论并未受到应有的关注。*仅有的两篇文章涉及这一理论，参见何源：《德国行政形式选择自由理论与实践》，《行政法学研究》2015年第4期；龚向和、袁立：《人权保障语境下的行政行为选择自由——以公共行政民营化为例》，《学术交流》2008年第7期。但从行政法治实践来看，形式选择自由事实上是被认可的。例如，很多法律法规授予行政机关较大的行政处罚裁量权，行政机关可以根据个案具体情况做出相应的判断和选择，甚至可以根据特殊时期的政策需要选择不予处罚[9]304。又如，在“创新社会治理”的名义之下，行政机关可以选择适用约谈、协议、外包、指导等大量未型式化的行为，从而更好地完成既定的行政任务。近年来，在警察等秩序行政领域，行政机关开始借助警务辅助人员、志愿者、社工等私主体完成大量的辅助执法工作。从形式选择自由理论上看，这些规范文本和实践做法初步折射出行政形式选择自由在我国的三层次图景，即已型式化行为之间的自由选择、已型式化行为与未型式化行为之间的自由选择和公法形式与私法形式之间的自由选择。就学术研究谱系而言，第一层次的选择自由更多为行政裁量研究所覆盖，第二层次的选择自由为未型式化行为的型式化所取代，第三层次的选择自由更多为行政任务民营化所涵盖。总体而言，行政机关是否享有形式选择自由、形式选择自由需要受到哪些限制仍然属于行政行为基本原理研究中被偏废的一隅。

综上所述，对形式选择自由理论展开研究是我国未来行政行为法发展的重要任务。这一研究主题需围绕“相对的自由化”进行，即倡导一种有限度的形式选择自由。具体来说，这种“限度”大体上表现为三个方面的要求：首先，形式选择自由存在于“两点”之间，即“法律明确规定行政机关应采取特定形式的行为”和“法律明确禁止行政机关应采取特定形式的行为”，前者如行政机关针对特定的违法情形必须采取特定形式的制裁措施，后者如行政强制措施不得委托。也就是说，只要不存在上述两种极端情形，在有效履行行政任务的导向下，理论上应该承认行政机关具有形式选择的自由。其次，形式选择自由度直接受行政任务属性的影响。在秩序行政领域，行政机关形式选择自由受到更多抑制，“严格执法”的理念需要认真践行；在给付行政领域，行政机关形式选择自由相对宽松，“优化服务”的理念更需积极落实。最后，形式选择自由应当受到基本原则和裁量治理的双重约束。一方面，行政法上的法律保留、法律优位、辅助性原则要求应当体现在形式选择自由的制度安排之中；另一方面，形式选择自由在很大程度上是行政机关行使行政裁量权的具体表现，仍然需要受制于行政裁量治理规则的约束。对行政机关行为形式选择自由及其限度的研究，不仅能拓展传统行政行为法研究的视域，还能更好地适应行政任务日益多样化、复杂化的时代需要。

[1] 赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北：元照出版公司2003年版，第53页。

[2] 赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，北京：法律出版社2012年版。

[3] 赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》，《法学家》2015年第3期。

[4] 叶俊荣:《行政法案例分析与研究方法》，台北：三民书局1999年版，第2页。

[5] 朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

[6] 张文显:《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[7] 胡建淼:《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。

[8] 陈鹏:《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，《法学研究》2005年第2期。

[9] 章志远:《行政法学总论》，北京：北京大学出版社2014年版。

[10] 袁雪石:《论行政许可名称法定——以“放管服”改革为背景》，《财经法学》2017年第3期。

[11] 胡建淼:《“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界》，《中国法学》2012年第2期。

[12] 陈春生:《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》，台北：三民书局1996年版，第221-270页。

[13] 林明锵:《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，翁岳生六秩诞辰祝寿论文集编辑委员会：《当代公法理论》，台北：月旦出版股份有限公司1993年版。

[14] 章志远:《新〈行政诉讼法〉实施对行政行为理论的发展》，《政治与法律》2016年第1期.

[15] 孟强龙:《行政约谈法治化研究》，《行政法学研究》2015年第6期。

[16] 江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务(上卷)》，北京：北京大学出版社2011年版，第125页。

[17] 姜明安、余凌云:《行政法》，北京：科学出版社2010年版，第193页。

[18] 邢鸿飞、吉光:《行政约谈刍议》，《江海学刊》2014年第4期。