民法典视阈下水权制度之检讨与重构

陈广华，黄 野

〔1〕以“水权”为主题在中国知网(CNKI)期刊全文数据库中进行检索发现，20世纪50年代至70年代有关水权的文献仅有23篇，直接以“水权”为关键词的文献仅有10篇，且都未能对水权做深入探讨。

〔2〕以“水权”为关键词在中国知网(CNKI)期刊全文数据库中进行检索发现，2000年至2016年有关水权的文献有5357篇，而2000年以前仅有134篇。

长期以来，水权制度建设始终是我国水资源管理体制改革过程中的一个重要问题，受到理论界和实务界的关注。建国初期，水资源供需矛盾尚未凸显，水权问题并未得到学者的过多关注。〔1〕这一时期的水资源管理主要集中在兴修水利工程、以行政命令的方式供水。随着社会主义市场经济体制的确立，生产扩大导致需水量剧增，行政命令式的水资源分配机制已无法解决现实的用水危机。在此背景之下，理论界和实务界对水权的关注开始增多。进入20世纪90年代，我国开始了水权的市场化探索，强调明晰水权并发挥市场在水资源配置中的作用。2000年以后，全国范围的水权交易试点方兴未艾，水权的理论研究开始大量出现。〔2〕2011年颁布的《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》，确立了以“三条红线、四项制度”为主体的最严格水资源管理制度，并强调“建立和完善国家水权制度”。

综观我国的水权理论和实践情况，主要有以下三方面的特点：第一，水权界定不统一；第二，水权制度未能很好地融入水资源管理体系之中；第三，水权制度尚未有国家层面的立法。水权制度和水资源管理制度并非并行的两套制度，只有将水权制度融入水资源管理之中，才能真正地推行水权制度。据此，有必要从最严格水资源管理制度的需求出发，分析二者的内在联系，重构水权理论，为我国的水权制度建设提供借鉴。

一、水权的理论争议

如何实现以市场为手段优化配置水资源？何种水权才能更好地融入水资源管理制度？要回答这一问题，首先需要对我国的水权理论进行考察。目前学界的主要观点有：

第一，水权分为水资源水权和水利工程供水权，前者为国家的政治权力，后者为所有者的财产权力。二者都包括所有权、分配权、经营权和使用权。*董文虎：《浅析水资源水权与水利工程供水权》，载《中国水利》2001年第2期。将水资源与水利工程所储之水区别对待，有其可取之处。但实践中水利工程的所有者并不必然享有其水利工程所储之水的所有权。另外，水资源和水利工程所储之水作为不同的权利客体，二者在属性和功能方面存在很大的差别，这就导致水资源水权和水利工程供水权不可能存在完全相同的权利内容。有学者反对将水利工程所储之水的所有权纳入水权之中。*崔建远：《水工程与水权》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2003年第1期。

第二，水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们对有关水资源权利的总和(包括自己或他人受益或受损的权利)，最终可归结为水资源的所有权、经营权和使用权。*姜文来：《水权及其作用探讨》，载《中国水利》2000年第12期。对此，有学者认为，产权是一个权利束，除所有权、经营权和使用权外，尚有其他内容，如果水权是产权理论渗透的产物，那么水权内容应当不限于上述三项。*黄锡生：《论水权的概念和体系》，载《现代法学》2004年第4期。此外，所有权和经营权、使用权也并非同一层次的权利，所有权已经包含了经营、使用的内涵。

第三，水权包括水资源的所有权和使用权。*汪恕诚：《水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段》，载《水电能源科学》2001年第1期。有学者补充认为水资源使用权是一种新型的准用益物权。*曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期。该观点产生于实务界，目的是为了解决实际问题，缺乏审慎的理论考量。既说水权包括所有权，又说水权是用益物权，自相矛盾。

第四，水权是依法对地表水和地下水取得使用或收益的权利。包含两层含义：第一，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度；第二，水权是水资源非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。*裴丽萍：《水权制度初论》，载《中国法学》2001年第2期。此为民法学界通说观点，并有学者进一步指出，水权是一种新型用益物权或准物权。*崔建远：《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第3期。该观点认为，水资源所有权在我国属于国家，并禁止转让。现代物权法正在从以所有权为中心向以利用权为中心转变，没有必要将水资源所有权纳入水权之中。对此，有学者认为，水资源所有权是使用权的前提，不能因为禁止转让便将其排除在水权之外。*同前引[6]。

第五，水权包括水物权和取水权。其中，水物权是物权性质的权利，取水权是债权性质的权利。取水权中的“取水”实际是指“取用水”，包含使用水资源的内涵，与债权不同。另有学者认为产品水已经脱离了水资源，是一种典型的动产，可以交易，但产品水交易和水权转让在转让主体、转让标的、适用规则等方面均有不同。*单平基：《我国水权转让规则的立法选择》，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2014年第6期。

第六，水权是与水有关的权利体系。以主体为标准，包括国家水权、法人水权、自然人水权。以内容为标准，包括水之民事权利、水之行政管理权和水之环境权。以客体为标准，包括资源水之水权和非资源水之水权。*黄辉：《水权：体系与结构的重塑》，载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。该观点主张跳出民法的思维框架，在整个法律体系中建构水权，是符合实际的。但也有学者指出，这种大而全的水权理论表面上看似涉及水的方方面面，却未从本质上探寻水权产生的依据，使得水权内部无法形成一个逻辑严密、层次分明的权利体系。*刘卫先：《对我国水权的反思与重构》，载《中国地质大学学报》(社会科学版)2014年第2期。

第七，生态意义上的水并非水权客体，水权之水是指已被定量份额化的、在特定时空条件下、具体可消耗的水量。水权就是针对这一客体的公权力和用水户之权利。*苗波、江山：《水之权力与权利》(上)，载《水利发展研究》2004年第2期。该观点认为生态意义上的水并非权利客体。但也有学者指出，水权属于权利范畴，不包括行政管理权。*张莉莉、王建文：《水权实现的制度困境及其路径探析：以水权的内涵解读为重点》，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2012年第5期。

第八，水权就是指取水权，依据的是《黄河水权转换实施管理办法(试行)》第2条的规定。有学者进一步指出，此种水权属于准物权。*邢鸿飞、徐金海：《水权及相关范畴研究》，载《江苏社会科学》2006年第4期。

此外，还有学者主张雨水蓄积权、*任海军、秦小虎：《西部旱区雨水集蓄对我国水权理论的启示——为“水权之争”提供一个西部经验兼与诸学者商榷》，载《科学经济社会》2008年第1期。饮用水权、*袁记平：《饮用水权的法律探析》，载《环境保护》2008年第16期。生态水权*丛振涛、倪广恒：《生态水权的理论与实践》，载《中国水利》2006年第19期。等都应当是水权的内容。

上述观点各有其合理之处。水资源的价值具有多层次性，不同的价值层面对应着不同的研究领域，于是同各个价值层面对应的水权界定便应运而生。对水权概念的争论不仅存在于不同的学科之间，即使在同一学科领域内也是众说纷纭。包括以上列举的第三、第四种水权观点在内，法学领域对于水权概念的界定可以区分为单权说、双权说和多权说。单权说为民法学界的通说，即前述第四种水权界定，认为水权仅包括水资源使用权。*周霞、胡继连、周玉玺：《我国流域水资源产权特性与制度建设》，载《经济理论与经济管理》2001年第12期。双权说，即前述第三种水权界定，认为水权包括水资源所有权和使用权。双权说是对我国水资源立法的一种解读。《水法》第3条的核心内容就是水资源的所有和使用。双权说与单权说其实并无原则上的冲突，单权说并不否定水资源所有权，只是认为其专属于国家且不能为普通民事主体所享有，故不宜将其纳入民法物权之下的水权之中。多权说则认为水权是多种权利的集合，但如何对其进行精细划分又有不同的观点。这类大而全的水权概念看似涉及水权的方方面面，但往往缺乏审慎的理论考量。从水资源管理来看，经营权和分配权并无本质上的差别，只是后者更强调水资源配置中国家宏观调控的作用，而从用水户来看，经营权已经包括在了使用权之中，交易权其实是使用权中收益权能和处分权能的表现。因此，很难说哪一种分类更为科学。理论指导实践但也源于实践，要想准确界定水权的内涵和外延，仍需考察实践中的水权。

二、实践中的水权模式

尽管理论界对水权概念的内涵争执不定，但实践中对水权的界定却高度的一致。我国实践中的水权多以水权交易或确权登记的形式出现，从东阳—义乌水权模式到甘肃张掖水票模式再到黄河“投资节水，转让水权”模式，以及松辽流域水权确权、海河流域水权试点等，实践中的水权模式大同小异，其中前三种具有代表性。

(一)东阳—义乌水权交易模式

浙江省东阳和义乌两市坐落于东阳江上下游，上游的东阳市水资源丰富，下游的义乌市却缺水严重。2000年，两市政府签订协议，由义乌市支付2亿元购买东阳市横锦水库每年4999.9万立方米水的“用水权”。名义上看，这是一份东阳市政府和义乌市政府签订的“用水权”转让合同，但事实并非这么简单。

《水法》第3条规定水资源归国家所有，《物权法》第41条进一步规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”国家所有的水资源，既指整体，也包括部分。换言之，无论我们将我国法域内的水资源视为一个整体，还是人为划分为特定部分，其所有权均应归属于国家。若仅规定整体意义上的国家所有权，却不禁止其特定部分由其他组织或个人所有，前者将毫无意义。故东阳市政府无权获得并转让水资源所有权。

有学者认为此例为“水所有权的转让”。*崔建远：《水权转让的法律分析》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期。该观点认为，作为水权客体的水与水资源所有权客体重合，并未分离，水权人不享有所有权。而“经水权人取水设施引入或汲出之水”，已与水资源分离，为水所有权客体。问题是，水库中的水尚属水资源，与水所有权不同。如果认为此处是水所有权的转让，那么东阳市政府如何取得水所有权？

此例亦非“行政管理权的转移”。*同前引[12]。公权力的转移并非买卖交易行为，否则无法解释公权力的转移何以导致私法上水资源权益的变动。从两市政府层面来看，转让行为是不存在的。但不可否认的是，特定量的水体的确从东阳市转移到了义乌市，进而被义乌市的用水者消耗。对此，应如何理解？

《水法》第3条规定水资源所有权“由国务院代表国家行使”。据此，国务院有权对水资源行使占有、使用、收益和处分等权利。《水法》仅授权国务院作为水资源所有权的行使主体，并未授权给地方政府，国务院也未对地方政府行使该权利做出行政授权，故地方政府不是水资源所有权的法定行使主体。但实践中，水资源所有权却呈现出由“国务院统一代表，地方政府实际行使”的情况。*杜群、康京涛：《自然资源国家所有权的行使主体改革的设想——设立自然资源“国资委”的初步思考》，载《江西社会科学》2016年第6期。水资源所有权为财产权，为私权，与水资源管理权不同，后者为行政权，为公权力。由于水资源所有权行使主体与行政权主体重合，导致水资源所有权行政权力化，地方政府普遍认为自己就是水资源所有权的行使主体。此例中，东阳市政府不享有水资源所有权，亦非该权利的法定行使主体，但其出让特定量水体的行为，已造成水资源所有权的部分消灭，实际行使了水资源所有权，虽有越权之嫌，但不能否认其私权行使的客观事实。如果上述论断正确，此例应作如下理解：首先，在国务院行使水资源所有权不便利的情况下，东阳市政府将其水资源管理权扩张到了水资源所有权行使领域。其次，从两市政府层面看，转让的正是这种行使权；从国家层面看，特定量的水体从东阳市转移到义乌市，水资源所有权并未受到影响。再次，义乌市受让该水体后，其用水者仍需获得取水许可方能用水，此时才出现水资源所有权的部分消灭。最后，由于水资源所有权的行使权专属于国务院而不能为普通民事主体所享有，不宜将其定义为水权。故此例不存在水权转让。

名义上看，合同双方是东阳市政府和义乌市政府，但东阳市政府越权行使了国家享有的水资源所有权，义乌市政府也并非用水者，此例法律关系的真正主体，是作为水资源所有权人的国家和义乌市的用水者。如果承认此例存在水权，则水权主体只能是义乌市的用水者，此例也不再是水权转让，而是取水权的初始分配，义乌市用水者获得的“水权”就是取水权。

(二)甘肃张掖水票模式

2002年，甘肃省张掖市开始对农业用水实行总量控制。编制了灌区水资源配置方案，制定了水资源管理、水权交易、水费计收等办法，将用水总量逐级配置到乡镇、村、户，向用水户核发水权证书，水票根据水权证书购得，水票可以在用水户之间转让。

与取水许可制度相比，水票制主要有以下特点：第一，水权证书上记载的“水权”及水量由核发部门根据农户承包地的数量计算得来，无需用水户提出申请，这样可以避免用水户故意多申请水量；第二，水票系根据水权证书购得，无需另行缴纳水资源费；第三，如果超额用水，可从有水票节余的用水户处购买，不必经过审批机关批准和办理变更登记。实践证明，水票制省去了大量的行政程序，减轻了用水户的负担，大大减少了随意浪费水资源的现象，但其制度本身并未超出取水许可制度的规范内容，用水户间转让的“水权”仍然是取水权。

(三)黄河“投资节水，转让水权”模式

《黄河水权转换管理实施办法(试行)》(以下简称《办法》)第2条规定：“水权转换出让方必须是依法获得黄河取水权并在一定期限内拥有节余水量或者通过工程节水措施拥有节余水量的取水人。”故此处的“水权”就是指取水权。但也有学者认为此处所指的是水所有权。*同前引[14]。事实上，此处所谓“节余水量”并非指取水权人取水后未用完的水量，而是其取水权限额内，无需再取用的水量。根据《办法》实施的甘肃省首例取水权转换，其转换的对象亦非水所有权，而是为期20年的取水权。*甘肃省白银市为满足靖远电厂的用水需求，计划对靖远县三大灌区实施节水改造，把节约的水量有偿转让给靖远电厂。靖远电厂支付水权转让费2800万元，水权转让期限为20年。参见林文：《甘肃省首例水权转让项目的实施》，载《人民黄河》2007年第10期。

通过对以上三种水权模式的考察，不难发现，实践中的水权就是指取水权。《物权法》将取水权纳入用益物权体系加以规范。学界通说观点也认为，取水权为物权，为用益物权。*史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。但从我国取水许可制度实施十余年的实践来看，将水权局限于取水权，无法从根本上解决我国的用水危机。

三、实践中取水权的局限性

取水权是以一定量水的有偿获得来激励人们节水的，其理论基础是西方经济学的“经济人”理论，该理论的核心有两点：一是自利，即追求自身利益的最大化；二是理性，指根据市场信息对自身的利益和处境做出判断。取水权的实质是赋予取水权人以财产权从而促使人们珍惜和合理利用水资源。然而，这样的制度假设脱离实际且偏于理想化，因为节水并不必然带来利益的扩大；相反，由于现实中水价较低，大量的用水、耗水往往能带来更大的利益。

“经济人”理论揭示了市场经济的本质，论证了利己主义的合理性，激励了生产和社会的发展，为西方资本主义的发展提供了强有力的理论支撑。由于它忽视了社会因素对人们行为的影响，目前看来，已不甚合理。“经济人”在自身利益的驱动下，疯狂地掠夺自然资源，发展生产的同时也破坏了生态环境。正因如此，实践中的取水权转让均受到严格的限制。如甘肃张掖的水票交易只允许在农户之间进行，虽然黄河水权转换允许取水权从农业领域流向工业领域，但前提也必须是农业结余的水量。

此外，造成我国用水危机的原因既有自然因素，如水资源人均占有量少、时空分布不均、与经济布局不相协调等；也有人为因素，如开发利用不合理、浪费严重、利用效率低下、污染严重等。其中，我国的水资源利用效率与发达国家相比还有较大的差距，我国平均每立方米水创造的国内生产总值仅为世界平均水平的1/5。我国农业用水占用水总量逾3/4，但用水效率仅有40%左右，而发达国家农业用水效率可达70%左右。*陆杰斌：《中国水资源危机的经济分析及其解决办法》，载《中国农学通报》2005年第5期。我国工业结构性污染严重，由于经营管理粗放，技术和工艺落后，污水处理效率低，污水排放量一直居高不下。上述自然因素可以通过兴修水利工程、增加储水量、跨流域调水等措施来克服，取水权无能为力。但对于人为因素，即使承认一定量水的有偿获得和转让能够激励人们节水，但由于取水权调整范围的局限性，依然无法克服用水效率低下、污染严重的问题。所以，将水权局限于取水权，无法解决我国的用水危机进而实现水资源的可持续利用。

四、水资源管理制度与水权制度的内在联系

无论是实施最严格水资源管理制度还是推行水权制度，目的都是为了促进用水户节约和保护有限的水资源，使之可持续利用。实施最严格水资源管理制度，是促进用水户节水的外部动力，但仅依靠外部动力是不够的，提高用水户的自觉性才是根本，而推行水权制度则是市场经济条件下提高用水户自觉性的有效途径。水权制度将用水户的利益和水资源管理紧密结合起来，即通过水权、水价、水权交易等市场手段，优化配置水资源的同时也增强了用水户的权利意识，法律通过保护其占有、使用、 收益等权利促使用水户自觉节约和保护水资源。

最严格水资源管理制度的实施为推行水权制度提供了机遇。从20世纪90年代提出水权的市场化开始，我国关于水权的理论研究、制度设计和实践探索便从未止步；但时至今日，仍停留在探索和初创阶段，主要原因就是水权制度未能很好地融入水资源管理体系之中。长期形成的一套水资源管理体系，已经较为成熟，要想将水权制度融入其中，一是要改革现行的水资源管理制度，二是要破除观念障碍，进一步解放思想。实施最严格水资源管理制度，必然要对现行的水资源管理制度进行调整和完善，在此过程中，为水权制度融入水资源管理体系提供机遇。目前，亟待解决的问题是找出最严格水资源管理制度中，哪些环节与水权有关？能否引入市场机制？分析二者的结合点，做出制度设计。

五、水资源管理制度下的水权内涵

如前所述，水权的理论研究广布于诸多学科领域，囿于专业因素，本文仅以最严格水资源管理制度为基础，探讨我国立法及实践中的水权。

在水资源所有权专属于国家的前提下，水权应当属于水资源用益物权，《物权法》将与水权最相近的取水权纳入用益物权一编也印证了这一点。根据传统物权理论，水权应当是权利人对国家所有的水资源的占有、使用和收益的权利。这是我们讨论水权问题的基本前提，无论对水权做何种分类，都不能违背这个前提，否则将有损物权制度内部的自洽性，也不利于水权制度的建构和发展。在理论上对民事权利进行分类的重要意义在于不同类型的权利有着不同的行使规则。依据不同的标准和分类方法，水权系列内部也可以进行不同的分类。如根据水资源的形态不同，水权可以有汲水权、引水权、蓄水权等；根据取得方式的不同，水权可以有法定水权、许可水权、习惯水权等。若要从水资源管理需要的角度对水权进行分类，就必须对我国最严格水资源管理制度的各个环节有清晰的把握。

2012年的《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》(以下简称《意见》)将最严格水资源管理制度的内容概括为“三条红线”和“四项制度”。“三条红线”是指水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线和水功能区限制纳污控制红线；“四项制度”则包括用水总量控制制度、用水效率控制制度、水功能区限制纳污制度和水资源管理责任和考核制度。其中，水资源管理责任和考核制度是对政府管理的要求，属于公法范畴，与水权性质不同。《意见》将水资源管理制度的目标分解为优化水资源配置、提高水资源利用效率和减少水资源污染，分别对应着取水、用水、排水三个方面。水资源具有整体性，具有经济、社会、生态等多重价值，所以，只有对水资源进行整体的管理，才能真正实现水资源的可持续利用。据此，从最严格水资源管理制度的需要角度来看，水权至少应当包含取水权、用水权和排水权。需说明的是，这种分类中的各项权利并非完全独立，虽然各项权利分别对应着水资源的取得、使用等不同的环节，但相互之间存在着一定的交叉。

明确上述水权分类，对水权制度建设和促进以市场为手段优化配置水资源具有重要意义。水权中的取水权、用水权和排水权，分别对应着水资源的开发、利用、污水排放三个环节和最严格水资源管理制度的“三条红线”。*窦明、王艳艳、李胚：《最严格水资源管理制度下的水权理论框架探析》，载《中国人口·资源与环境》2014年第12期。同时，“三条红线”也对水权的各个环节设置了严格限制：水资源开发利用控制红线限制了可配置的水资源量，要求对全国范围内的用水总量实行统一控制；用水效率控制红线要求各行业用水效率必须达到一定目标，高效利用水资源；水功能区限制纳污控制红线严格限制主要污染物排放总量，将水质达标率作为限制排污的依据。

六、最严格水资源管理制度下的水权制度框架

在我国水权制度建设过程中，应将其与最严格水资源管理制度有机结合起来，以“三条红线”和“四项制度”作为对取水权、用水权、排水权的重要约束，建设水权市场。

(一)以水资源开发利用控制红线为约束的取水权

顾名思义，取水权就是取得定量水体的权利或资格。我国法律虽尚未规定水权，但取水权已经得到了包括《物权法》在内的诸多法律部门的确认。理论上，取水权有法定和特许之分。法定取水权由法律直接规定，特许取水权必须经过水行政主管部门的许可。前者如《取水许可制度实施办法》第3条规定：“下列少量取水不需要申请取水许可证：(一)为家庭生活、畜禽饮用取水的；(二)为农业灌溉少量取水的；(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。”后者如《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”

有学者认为，取水权即分配的水量。*同前引[29]。此观点失于片面。一方面，取水权的初始配置是指将水资源从流域、省级行政区等逐级分配到取水权人，如果只分配到较小的行政辖区，此时取水权的初始配置尚未完成，该较小行政区的政府或管理机构也不是取水权人。另一方面，取水权属于用益物权，其权利客体为水资源，而水量只是衡量取水权客体范围的一个尺度，取水权是取得一定量水的权利，但不等于水量本身，将水量当做取水权，就如把土地面积当做土地承包经营权一样的不合理。其实，取水权就是水权人利用其取水设施汲水、引水、蓄水的权利，它对应着取水行为，取水许可便是对取水行为的许可，取水权的设置就是因空间移动利用水资源而做的制度安排。

就权利和利益的关系而言，权利是手段，利益是目的。但在权利体系内部，则不仅存在着手段性权利，也有目的性权利。*同前引[10]。手段性权利不可能永续存在，当目的达成时，手段性权利便消灭。取水权属于手段性权利，权利人通过取水权获得水权。仍需说明的是，取水权是获得水权的手段，但并非唯一手段，域外立法中还有河岸权原则、水权习惯和取得时效等手段。河岸权原则是指土地所有权人或使用权人，可直接取用临近其土地的江河湖泊中的水，无需经过取水许可。水权习惯是根据习俗以及长期积淀形成的村落经验和民约而享有本地方水资源的传统物权习惯。*易军：《论水权习惯》，载《甘肃政法学院学报》2013年第1期。如果民法典物权编承认了取得时效，那么当用水者公然地、和平地、持续地用水达法定期间，则可当然地取得水权。

(二)以用水效率控制红线为约束的用水权

对于水资源的开发和利用，《德国水管理法》第3条规定水的利用包括从地表引流水、将物质排入水域、提取水流中的固体物质、将地下水汲至地面等。此种用水权包含了水资源利用的诸多方面，其内涵甚至大于水权。在区分取水权、用水权、排水权的前提下，应当对用水权做狭义的理解，指权利人依法享有的对其所取得的水资源的使用、收益的权利。

在用水权方面，水权不同于一般用益物权客体非消耗性的特征，如土地承包经营权、宅基地使用权等，其权利的行使不会造成土地面积的减少，而水权是对水资源的消耗性使用。如养殖场取水喂养畜禽、矿泉水企业将地下水加工成瓶装水、工厂利用水的蒸发来冷却锅炉、庄稼吸收灌溉用水等。故“水权可分为消耗性用水权与非消耗性用水权”*同前引[10]。的说法有欠斟酌。所谓非消耗性用水，是指水力用水、航运用水、竹木漂流等不消耗水体的用水类型。水权属于典型的自然资源用益物权，其客体是水资源，而水力用水、航运用水、竹木漂流等是对水流势能、浮力等“自然力”的利用，水资源本身并未被消耗。正如卡尔·拉伦茨所言：“根据一般之观点，‘自然力’不属于有形的客体，但人类可以控制的能量则属于法律意义上权利的客体。”*[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上册)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第381页。故将此类非消耗性用水纳入水权存在理论上的障碍。

我国施行的是取水许可制度，但在取水权外，对水资源的利用也是广泛存在的。实际上，我国现行立法对水资源的使用权已经做了部分规定。《取水条例》第2条第1款规定：“本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。”故有学者指出我国法律体系中的“取水”实际是指“取用”水资源。*同前引[12]。上述立法虽然提到“用”水，但都未对用水权制度做出进一步的规定。在最严格水资源管理制度下，取水权指向的是以用水总量控制为目标的取水行为，而用水权则指向以提高用水效率、节约用水为目标的用水行为，二者在规范的对象、手段、目标等方面均有较大差别，不宜将其二者等同。

(三)以水功能区限制纳污控制红线为约束的排水权

对于排水权的概念，学界尚无定论。有学者认为：“所谓排水权，是指用人为方法排泄流动或积存于地表或地下的足以造成危害或可供循环利用之水的权利。”*同前引[10]。这一界定描述了排水权的外在表现，却未能揭示其本质，我们可以借助排污权的概念来理解排水权。排污权，即权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用、收益的权利。*邓海峰、罗丽：《排污权制度论纲》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2007年第6期。

排水权在性质上属于用益物权，即环境容量使用权。简言之，排水权就是向水体排放水污染物的权利，也是重要的用水方式之一，但排污与一般用水方式差异较大，且在我国水污染十分严重的情况下，确有单独规范的必要。如前所述，要实现水资源的可持续利用，其核心是节约水资源和防治水污染。以往的水权理论多侧重于赋予用水人以财产权来激励人们节水，而忽视水污染的治理，但这无法有效地解决用水危机。水资源具有“质”和“量”的双重属性，水资源量的多少直接影响水体的纳污能力，而向水体排放污染物又会影响可用水资源量的多少，这也符合上述“水权是对水资源的消耗性使用”的论断。将排水权纳入水权，有利于水权制度更好地融入水资源管理制度之中，从而实现对水资源“质”和“量”的双重管理。

结 语

开展以水资源管理为导向的水权制度理论研究，对构建符合我国实际的统一的水权理论、推进水资源管理体制改革、解决我国日趋严峻的用水危机都具有深远的意义。推行水权制度是一项艰巨而复杂的系统工程，不仅需要基础理论的积极探索，更需要实践的渐序推进。本文仅从法学理论和实践的视角做了些许尝试，部分内容和论断还不够完善，有待日后进一步补充和深化。我国《民法总则》已由立法机关表决通过，并于2017年10月1日起施行。民法典各分编的编纂工作已经展开，争取2020年完成民法典的全部编纂工作。编纂民法典物权编要求对现有的物权制度进行调整和完善，这为水权纳入物权体系提供了机遇。