第三方立法评估制度的功能

于兆波

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

一、第三方立法评估的内部功能

第三方立法评估制度的功能，就立法内部的过程和决策者而言，主要有三：

1.避免立法僵局。第三方立法评估存在的价值和意义首先在于避免立法僵局。立法僵局表现为争议较大、久拖不决等，其产生的主要和常见原因是物质层面的部门利益纠纷和精神层面的为权利而斗争，以及新生事物需要立法规制时人们认识不清，如共享单车和网络约车应由谁管理、如何管理、如何划分权利义务就有认识论上的问题。我国解决立法僵局通常是让部门之间自行协调、由立法部门组织协调，又新增了第三方立法评估。立法出现僵局而暂停或久拖不决，是现代民主立法过程的正常现象，系“民主”价值取向使然。当“民主”立法正反双方旗鼓相当时，需要中立、理性、制度化的第三方介入，这是产生第三方立法评估的需求基础。第三方介入立法应有严格的前提条件，如：第三方为争议双方所信任；争议双方都在一定程度上接受第三方；争议双方对第三方所提出的观点、主张、方案等有判断权和选择权。有了第三方，立法不怕争议双方的抗争议论，也不怕僵持不下，因为可求助于无权益瓜葛的、客观中立的第三方。第三方可对立法事实的客观性进行调研，对立法价值取向作中立性处理，对立法争议事项进行科学性评估，对可能存在的立法智慧提出建议。这样，第三方立法评估可避免出现立法僵局，即便偶尔出现也会因第三方的客观性、中立性、科学性而容易打破。

2.提高立法质量。立法质量和品格的不断提高是立法活动的永恒主题。但是，供给立法的代议制政府却容易走向集体平庸，代议制政府的成员虽具有民意基础却往往不具备立法知识、经验和技能，故难以保障立法质量。正如密尔所言：“现代文明的代议制政府……由于选举权的不断下降和扩大……将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中。”[1]112撇开政治与民意，单从法治与立法角度分析，代议制政府的确存在集体平庸、立法质量堪忧的潜在风险及现实可能。但办法总比困难多，密尔在担心代议制政府“朝向集体的平庸”[1]112之同时，也提出了解决之策，至少是应对思路，即重视立法知识、少数人教养等在代议制政府中的作用：“只有在有教养的少数这部分人中才能够给民主制的多数的本能倾向找到一种补充或使之臻于完善的矫正物。”[1]115放在当下语境中，第三方及其立法评估、立法起草就是“补充或使之臻于完善的矫正物”。在立法极其众多，可能出现甚至已经出现法多扰民、法多乱民现象的情况下，更应关注提高立法质量。具体分析起来，立法质量可分为整部立法质量、构成整部立法的制度质量以及构成制度的规则质量，乃至构成规则的行为模式和法律后果之质量。随着法治国家、法治政府和法治社会的一体推进，我国立法质量的提高越来越由宏观走向微观，从抽象谈论走向具体设计，从立法前走向立法后，甚至立法直接服务于当事人和受影响者的精细化、个性化需求。第三方立法评估的出现和运行必定从根本上改变立法面貌，在立法全过程中提高立法质量。这主要表现在两方面：其一，使争议焦点清晰化、集中化、真实化。立法争议有时会以公平正义之名掩盖争权夺利之实，以表面上的权益诉求掩盖实际上的真问题。第三方的调查研究、理论说服和证据证明等，可使争议焦点清晰化、集中化、真实化。其二，使争议解决理性化、具有可接受性。立法第三方与权利义务关系无干，与利益利害关系无涉，以知识和经验为代名词，以专业性、技术性为特长，所以可能提供科学的理性方案以解决争议，并且方案易于被争议双方所接受，从而可提高立法质量。

3.促进参与立法的有序性。个人和组织均可参与立法，自己遵守自己所制定的规则。“能够充分满足社会所有要求的唯一政府是全体人民参加的政府；任何参加，即使是参加最小的公共职务也是有益的；这种参加的范围大小应到处和社会一般进步程度所允许的范围一样”[1]55。不仅应参与立法，还应实现参与立法的有序性和有效性。法律“就是某种秩序”[2]。法是秩序，反过来，秩序也是立法的恒定追求。哈耶克说：“法律规则应当旨在有助于型构和维续一种抽象秩序”[3]。如果失去秩序价值，法将不法，参与立法也将不再有效，遑论高效。制度设计和制度运行的基本要求是保障参与的有序性以及秩序基础上的有效和高效。实行民主立法的双方之间产生矛盾纠纷而难以达成普遍适用的规则时，必定求助于中立的第三方，通过其科学评论和理性估价等活动来使立法顺畅，以制定出普遍适用的规则，而避免立法争议久拖不决、争议双方走向断开与分裂甚至暴力冲突。当立法久拖不决时，面对矛盾焦点，可求助于第三方立法评估这一中介机制，以理性、文明、非暴力的有序方式表达意愿，而不以街头抗议等容易引发骚乱的方式表达意愿，这有利于立法过程理性地、正当地配置资源，划分权利与义务，既容纳民意，又通过秩序化、中介性的方式达成一致。

二、第三方立法评估的外部功能

第三方立法评估制度的功能，就立法外部的社会影响和立法相对人而言，也主要有三：

1.评论遏制功能。顾名思义，评估就是评论、估价。离开了评论(更多属于民主讨论与价值追求层面)和估价(更多属于科学定性与技术可能层面)，第三方立法评估就失去了立足之本。第三方立法评估可吸收更多主体参与立法，可和平、理性、文明地沟通与协商，斗争与妥协，力促产生“立法”这一公共产品和公共服务。在此过程中，中立的第三方能发挥重要作用，提出客观公正的意见和主张，带着理性力量来评估立法。第三方对立法的评估能减少整个社会进行信息沟通的交易成本，遏制信息流通过程中的信息不对称和不对等，省时高效地找到公约数而达成共识。“如果认识论的和道德共识的基础不存在，那么……制定和适用规则都是不可能的。”[4]第三方可将公约数和共识最大化，避免走向共识破碎以致规则难产。俗话说“当局者迷、旁观者清”，由于立法第三方评估制度和机制，立法争议双方更易换位思考，从对方权益角度思考自身权益主张，从整个社会出发共筑权益共同体，从而对自身权益和对方权益进行估价，通过等价交换达成“集合竞价”，最终产生适用于所有主体的立法。

将公权力关进制度的笼子里，这是法治常识，作为公权力的立法不应例外。第三方立法评估强化了立法相对人的权利主张与权利诉求，打破了立法主体的权力神话，可有效遏制因“所有权力集中在同一些人手中”而造成的立法“暴政”和立法“篡夺”[5]。为了制衡公权，在将立法权授予立法主体行使的同时，又规定了立法相对人的权利主张与权利诉求，并提供了切实可行的渠道——第三方立法评估，从而拒绝立法主体(立法决策者)的一元化和唯一性，强调立法主体、立法相对人、立法第三方多元互动，弘扬立法中更多主体的信息知情权、言语评论权、理由获取权，遏制公权力的恣意。

2.咨询研究功能。密尔指出：“一个团体能比任何个人做得好的是对问题的考虑。当听取或考虑许多相冲突的意见成为必要的或重要的事情时，一个进行审议的团体就是不可缺少的”，“对行政事务说来这种团体……作为咨询机构”。[1]71发挥立法咨询服务功能的第三方可收集海量信息、利用自有知识与技术、采取科学标准与方法，来进行立法评估。这也是为各个权益主体提供咨询服务的过程，是开放的而非封闭的、为所有人而非仅仅面向立法决策者的咨询服务过程，除非出现涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等例外情形。将来理想状态的立法评估第三方是依靠咨询服务作为经费来源而非用国家财政税收来养活，是通过居间服务而使双方尽快地、顺畅地达成合意，通过立法服务收取居间服务费。这样，积极主动向整个社会提供咨询服务并提高咨询服务质量是市场经济对第三方的客观要求。更重要的是，第三方可降低立法风险，因为它不是只服务于特定少数人，而是向整个社会，包括因信念不同、权益矛盾而始终存在着风险的社会所有群体提供咨询服务。正如密尔所指出的：“当政府掌握在一个人或几个人手中时，民众总是作为一种对抗力量而存在着，……他们的意见和感情对于一切由于信念或利益的矛盾而反对统治者的做法的人是一种道义的甚至是一种社会的支持。”[1]115这种社会支持积聚到一定程度时，如果离开第三方的化解，单靠立法主体很难管理立法风险。

罗瑞火了：“你不就是忙着谈恋爱嘛！少谈一会儿，跟我回家先谈正事。”说着拉着罗丽就走，罗丽被他拽得胳膊生疼，一路小跑地跟着他回了家。

理想的立法第三方作为一个专业性、研究性的评估机构，不仅是一个开展评估活动的纯事务性实体，还可以总结多年实践积累的经验，对评估理论和方法标准进行研究提升，发挥学术研究阵地的作用。马克思指出：“理论在一个国家实现的程度，总是决定于理论满足这个国家的需要的程度。”[6]在得天独厚的优势条件下，立法第三方能从立法评估理论出发，探索适合本国国情的评估实践，如评估内容、评估标准、评估模式、评估方法，从而产生既具有自身特色又适应委托人需求的、禁得起整个社会检验的评估报告。立法第三方还可将理论研究成果运用到实践活动中，用理论研究指导实践操作，回头又由实践反哺理论，理论再指导实践，形成螺旋式的上升过程。

3.监督引导功能。权力会导致腐败，因此，对任何主体的权力(或权利)都应强调其本身的自律(如道德之律)、相互之间的他律(如以权利制约权利、以权利制约权力、以权力制约权力等)以及其本身之外的监督。这样，无论是立法主体还是受立法影响者，无论是立法争议中的甲方还是乙方，其自身权力(或权利)都应受到监督，恪守制度定位和社会功能。“为权利而斗争”不能不顾社会权益。因为我们都处于社会权益共同体中，有系统思维和总体价值在发挥作用，所以还应当为了社会的通用规则而让步、和解、妥协。“最不可缺少的条件之一就是和解，即妥协的意愿。也就是愿意对反对者作出某些让步，并作成好的方案以便尽可能少触怒持反对意见的人。”[1]183“妥协的意愿”对于社会规则或者立法这一公共品的产出与提供具有极其重要的、不可或缺的价值。

第三方立法评估在特定意义上是监督立法主体，减缓其在立法上的不作为、滥作为、缺位、错位等现象的发生，督促其积极发挥立法功能。第三方还可以引导立法争议中的双方杜绝漫天要价(没有底线的要价、不顾对方和整个社会承受能力的要价)，共同努力达成社会契约；特别是可以引导受立法影响者既抗争又妥协、既争取权利又履行义务、既追求自身自由又容忍他人对自由的追求。

三、第三方立法评估的实践功能

在理论研究和学术思维框架中可将第三方立法评估制度的功能分为内部功能和外部功能，但如果转换研究范式，由理论转向实践，由学术转向操作，使之更适合从事立法的实际工作者，那就应在实践操作中重视证据、公开、平台等。

1.证据。第三方立法评估应有理论说服力和证据证明力。第三方评估的出现就是为了提供证据支撑和证明，促进争议双方聚焦在与规律、知识和理性息息相关的证据上，力求通过证据和理论来支持自身的观点和主张，将社会当作权益共同体而不是以撕裂社会的方式对待双方观点主张。所以，第三方应在证据和理论上面下功夫。需要注意的是，这里所用的“证据”一词虽然与诉讼法学中的“证据”一词同形，但二者内涵不同。第三方立法评估所聚焦的证据更多地带有科学性、规律性、智慧性的成分，第三方立法评估更多的是站在权益共同体角度思考证据、从契约达成角度聚焦证据。《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》第8条第3项规定立法第三方应有“具备相关专业知识和技能的研究力量”和“较强的数据采集分析、决策咨询和政策评估经验和能力”，其中，前者可概括为理论说服力，后者可概括为证据证明力。第三方主体切忌偏离自身的法治定位和制度功能，做了民意代表应做的工作(如进行立法决策)，而应在证据和理论上面下功夫。

法治和立法的精神在于，一切意见和主张在未经理论说服和证据证明时皆应假定为不成立，而不是相反(假定为成立)。这一法治精神的社会积极意义在于：立法作为外在的、强加的东西，必须禁得住理论和证据的多重考验，方可作为社会的行为准则和法院的裁判规则，方可作为底线和强制力来使用。这可有效地抑制立法膨胀和立法供给侧过剩，防止立法过多而扰民、乱民，节约宝贵的立法资源。经过理论说服和证据证明的意见和主张方可立法，这一原则还有积极的现实意义，即要求进行理论说服力和证据证明力的竞赛，并建立与竞赛相连的优胜劣汰机制。这是一种现实版本的立法正当化与合理化过程，是法治秩序的生命力源泉，是立法规范实质合法性的关键所在。

2.公开(或透明)。公开透明不但是最好的“防腐剂”，而且具有很好的信任黏合力。换个角度来看立法争议和久拖不决问题，争议双方之所以一致将目光投向第三方立法评估，原因在于各自的恐惧之心和双方的互不信任。在双方彼此之间心存恐惧、互不信任以致无法达成合意的环境里，公开透明的第三方立法评估可消减双方的恐惧、不信任等障碍。公开透明还可防止第三方滑向特定一方的道德风险，如一味讨好立法决策者以求更多课题经费，或一味讨好立法权益相关方而成为特定利益集团的代言人，使之权益诉求过当，导致社会难以满足而失控。“应当相对独立于个别的利益集团本身，……为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。”[7]这样的机会和机制不但要求第三方立法评估产生和发展，同时也要求对第三方立法评估加强管理，杜绝脱离制度功能的行为。

无论是古人所讲“法乃公器”，还是当代市场经济条件下常说的“立法产出的是公共产品、公共服务”，立法都与“公(共)”紧密相联，而“法藏官府、威严莫测”则与现代立法格格不入。这样，法、立法、立法评估、第三方立法评估都应以公开为常态、不公开为例外。第三方立法评估必须能看得见，仿佛在玻璃箱子里操作，拒绝“黑箱作业”；第三方评估还要能摸得着、感受得到，例如第三方采用了立法调研、座谈、模型分析、数据分析、系统分析、影响分析、风险分析、成本效益分析等方式与方法，使得立法争议双方和局外人能够切实感觉到立法中有科学、规律、理性等客观性内容存在，而不仅仅是争议双方的对抗与争执。“立法者……不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果……用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性。”[8]所以，立法还须服从“内在规律”和“事物的本质”。

3.平台。可将立法第三方塑造和拟制为相对封闭的时空环境和信息对等交流的平台，第三方应扮演好桥梁、纽带、中介角色，穿梭于立法主体与受影响者、立法者与执行者、立法争议的甲方与乙方之间，发挥好促进双方信息沟通和相互理解的功能。有了立法第三方，立法机关不再仅仅作为立法决策的场域，而是给决策者与影响决策者提供一个表演平台；不再是本身亲自来做事情，而是提供时空环境选择出合适的人来做事情。如此选出合适的人来做事情，在合法平台上作决策，更能得到人民群众的信任和支持。立法机关必定内在要求选择出能胜任的第三方来做事情，将第三方视为立法争议双方交流沟通的另一平台，通过第三方机制对双方争议的焦点问题进行初步梳理与调适，既专业又中立地提出信息资讯和解决方案，最后才作出立法决策。作为平台的立法第三方，其宗旨是“主权在民”(权力来源角度)、“国民认可”(委托信任角度)、“工作做好”(规律科学角度)。

立法第三方不仅成为信息对等交流的平台，还可直接成为立法争议双方直接博弈的平台。争议双方在第三方的主持下理性地对抗与竞争、奋斗与妥协，在最大公约数和最大共识以及公共意识和公共理性基础上产生合意、形成立法。换个角度来看第三方立法评估，它的出现本身就是意见与主张、权利与利益多元化的表现，其发展也是为了解决权益多元化问题，并且确实能够解决权益多元化问题。解决的途径就是通过第三方立法评估这一博弈平台来达成合意。通过博弈平台达成合意的过程也是争议双方彼此调整的过程。第三方立法评估的过程实际上也是受立法影响的所有个人和组织相互学习、相互影响的过程，因而也是一种彼此调整自身和适应对方的过程，只要是在和平的立法框架内解决问题而非在暴力的血腥下解决问题。也因此，要求第三方立法评估必须对权益相关者进行事先调整，并要求权益相关者有调整自身行为的心理预期，以防止立法生效后突然被动调整的不适感。

四、第三方立法评估的主导功能——科学性

第三方立法评估制度的功能在理论研究上有内部和外部功能，在实践操作层面应重视证据功能、公开功能和平台功能，当前科学立法、民主立法、依法立法则要求第三方评估发挥偏向于科学性的证据说明功能、偏向于民主性的立法参与功能和偏向于法治性(规则性、程序性)的立法争议中止功能。

事实上，为了全面推进依法治国，无论是将第三方立法评估的功能定位在科学性的证据说明或者民主性的立法参与上，还是定位在法治性的立法争议中止上，都只是不同研究者(或观察者、决策者)站在不同角度、出于不同需要、在不同语境下对第三方立法评估作出的判断而已，都可不同程度地对第三方立法评估制度的建构和发展起到积极推动作用。

进一步审视第三方立法评估之科学性的证据说明、民主性的立法参与、法治性的立法争议中止这三项功能，按照三者重要程度不同、语境需求不同而进行区分，厘清第三方立法评估的主导功能，这应当是功能定位的更高层次追求，正所谓“万众归一”和功能简化。归一和简化更利于人们理解和掌握，以及理解掌握后使功能得以展开和更好地运用。第三方立法评估的科学性、民主性和法治性等多种功能，存在着价值主次和价值先后等价值选择命题。如果不同价值追求、功能定位之间都地位平等而没有主次之分，那么，制度运行就会追求所有价值、力求所有功能，不会取得更好的立法效果。当然，在立法简单时，科学性的证据说明、民主性的立法参与和法治性的立法争议中止这三大功能不会存在明显的冲突和对抗，可不作主次功能的区别。但是，在立法复杂、权益纠葛不清时，则应区分出主导功能和次要功能，应突出主导功能，兼顾次要功能。

科学性的证据说明功能是第三方立法评估的主导或首要功能，而民主性的立法参与和法治性的立法争议中止是辅助或次要功能。之所以如此，最根本的原因是事物的本性使然。第三方立法评估的核心与关键就是证据说明的科学功能而非其他，这是第三方立法评估的本性或本质。如果第三方不能在科学性、证明性、说理性等方面表现出优势，那么，相对于立法主体和受立法影响者、立法者和执行者、甲方主张和乙方主张等立法争议双方来说，第三方就从根本上失去了价值和意义，也失去了自身存在的地位和可能，立法机关就不会通过第三方立法评估这一渠道来听取意见和协调沟通，也不会通过第三方评估来塑造公共理性。“公共理性程度受制于社会的民主程度、公民的公共精神和法律的公共理性。而在中国，这三个条件均不成熟，尤其是立法的公共理性问题确实值得反思。”[9]反思并参与塑造公共理性，是第三方立法评估的本性和职责所在。

科学性的证据说明功能是第三方立法评估的主导功能，原因还在于：第一，如果将法治性的立法争议中止功能放在首位，那么，在逻辑上就会出现立法主体之上还有一个更高的主体(立法第三方)，由这一主体(立法第三方)来解决立法争议，那样，立法就会从根本上瓦解。在出现立法争议时呼唤第三方，更多的是期望第三方能够研究清楚立法内在的规律性和科学性，能够提出更具理性、更具可接受性的客观解决方案，而非将第三方作为更高地位的机关来求助。这一分析逻辑表明，立法争议中止不是第三方立法评估的首要功能。第二，如果将民主性的立法参与功能放在首位，那么，依然不能快速解决立法争议，依然不能及时向国家、社会、组织和个人提供立法这一公共品，这是因为：在理论意义上，民主是在尊重少数的基础上按多数意见行事，而问题在于，立法争议中没有多数意见与少数意见之分，难以产生统一意见；在现实意义上，当双方力量相当、趋势不明时，民主表现为吵吵闹闹而无公共理性、各自主张各自权益而无法妥协和关照对方，同样产生不出统一的立法意见。再回到假设，如果将民主性的立法参与功能列为第三方立法评估的主导功能，那么，不但不能及时提供立法这一公共品，相反，只会使立法过程花费更多时间、消耗更多精力、更难凝聚公约数和共识、更难培育公共意识和公共理性。既然不能将民主性的立法参与和法治性的立法争议中止功能作为第三方立法评估的主导功能，那就只能将科学性的证据说明功能作为主导功能。

将第三方立法评估的主导功能定位于科学性的证据说明，是为了突出强调科学立法，弘扬“不以人的意志为转移的客观规律”，通过立法第三方途径而发现立法自身的客观规律性。这是一种认识论的发现真理之途径，即一种通过思考、研究、理性等科学工具来发现真理的途径，而不是通过辩论来形成真理，也不是纯粹以持某种意见者人数多(或发出声音大、占有地位、拥有权力)来确定真理。第三方立法评估的科学性不相信民主争论式的“真理越辩越明”，而是求助于认识论式的“理论说服力和证据证明力”；不依靠民意代表(或议员)代言民意、商议国是，因为此时已经出现了民意代表失灵或意见产出停滞的特殊情况。第三方立法评估依靠的是由专家学者等组成的第三方，是知识的化身和经验的总结；也正是由于将其主导功能定位于科学性方面，所以第三方立法评估可直接服务于提高立法质量，也可超脱于意见纷争不相上下之时的立法拼盘或拼凑，从而避免立法的僵局和久拖不决，及时为社会提供基于知识总结和理性分析的高质量立法这一公共品。

五、结语：第三方立法评估的开放性和构建性

作为一项制度的第三方立法评估，就立法过程和决策者而言，可发挥避免立法僵局、提高立法质量、促进参与立法的有序性等功能；就立法外部的社会影响和立法相对人而言，可发挥评论遏制、咨询研究、监督引导等功能；就当前全面推进依法治国来讲，科学性的证据说明功能应是第三方立法评估的主导功能。这样的界分虽然可促进第三方立法评估的开展，但只是第一层次和起跑线，而非最高和终结；甚至可以说，根本就没有最高和终结的层次，一切都是进行中的、开放性的。

从理论上深究，法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物：法的功能是法所固有的内在属性，而法的作用是被赋予和设定的；法的功能是法所固有的稳定属性，而法的作用则需常有变动；法的功能是法所固有的应然属性，而法的作用则具有现实的指向。[10]照此来讲，第三方立法评估并未由于有了理论探讨就立刻在实践中发挥作用，也不会仅因规范性文件的规定便具有实践权威性和实质合法性。第三方立法评估作为一个满足立法需求、应对实践问题的新事物，更需要的是持续构建，不断地在实际工作中发挥作用，由理论性和规范性的功能转向实践性和实际上的作用。只有这样，第三方立法评估制度的功能才会获得立法实践的认可，第三方评估才能占据应有的法治地位。