刑法视野下套取科研经费行为定性分析——以行政合同理论为切入点

王兵兵

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、问题的提出

近些年来，各种学术腐败、科研造假的新闻越来越频繁地见诸报端。一般认为，科研不端行为主要表现为科研人员和科研机构在科学研究活动中的违禁肆意研究、篡改编造数据、骗取科研资源、侵占优先权、剽窃科研成果和妨害他人科研活动等行为。在诸多科研不端导致处罚的行为中，尤以变相套取科研经费为主。如山东省对青岛大学等4所大学2011年科研经费审计中发现，有22个项目报销无具体品名和数量的发票438张，金额高达51.54万元；9个项目报销虚假业务内容发票1824张，金额高达103.05万元；4个项目报销虚假签字单据，套取资金高达114.78万元。其中一高校两个课题组，以差旅费名义分37次报销火车票1505张，金额高达28.36万元，占2008年至2011年该项目拨入经费的49.75%。①“新华视点”记者.部长因向而怒——从三十九份审计报告看科研腐败“黑洞”［N］.中国青年报，2013-10-14（01）.正如报道所言，这仅是科研腐败的冰山一角。笔者结合司法实践，对套取科研经费的行为定性问题做一探讨。

案例一：浙江省杭州市人民检察院指控，2008年8月至2011年12月期间，被告人陈某作为浙江某大学水环境研究院院长，在承担国家科技重大专项课题“太湖流域苕溪农业面源污染河流综合整治技术集成与示范工程”过程中，利用自己作为课题总负责人负责专项科研经费的总体把握、分配管理、预算决算编制等职务便利，将自己实际控制的杭州高博环保科技有限公司、杭州波易环保工程有限公司列为课题外协单位，以承接子课题部分项目任务的名义，将课题经费200万元和870.73万元分配给自己实际控制的波易公司、高博公司支配使用。除少量费用用于课题开支外，被告人陈某授意其博士生杨某、王某、梁某等人陆续以开具虚假发票、编造虚假合同、编制虚假账目等手段，将其中1022.6646万元专项科研经费套取或者变现非法占为己有。杭州市中级人民法院审理认为，被告人陈某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用国家科技重大专项苕溪课题总负责人的职务便利，采用编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目等手段，将国拨科研经费900余万元冲账套取，为己所控，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产计人民币20万元。①参见浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第36号刑事判决书。

案例二：北京市海淀区人民检察院起诉书指控，被告人张某2007年至2012年间北京某大学教授兼任国家重点实验室副主任，负责主管遥感科学国家重点实验室及北京某大学分部的工作。期间，张某利用职务便利，从国家科研经费中虚报发票，并转账至其个人银行账户，共计人民币130余万元。2011年3月，在与青岛某公司签订无人飞艇航空遥感平台科研项目订制合同时，张某虚报购置飞艇设备支出预算，骗取科研专项经费人民币45万元。海淀区人民法院审理认为，被告人张某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用负责科研项目，支配、使用科研经费的职务便利，采用虚列支出、虚增合同价款等方式骗取国家下拨的科研经费共计人民币70.5万元，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑十一年。②参见北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第2271号刑事判决书。

案例三：北京市朝阳区人民检察院指控，被告人李某利用其担任北京某大学《基于脑病治疗的中药复方药理学及药效学评价关键技术研究》项目课题负责人、《多成分组方揭示补阳还五汤治疗缺血性脑中风的多靶点作用机制及配伍内涵的探索研究》项目负责人、《通络救脑注射液临床研究及其安全性体外检测技术研究》项目副组长的职务便利，伙同课题组成员被告人王某将国家拨付课题组经费214余万元采取虚列支出套取现金的方式予以侵吞。被告人王某利用其担任北京某大学《治疗病毒性肝炎肝硬化关键并发症——门脉高压症创新药物：脉络通咀嚼片临床前研究》项目课题组负责人的职务便利伙同被告人李某、王某将国家拨付课题组经费75万元采取虚列支出套取现金的方式予以侵吞。北京市朝阳区人民法院审理认为，被告人李某、王某作为事业单位工作人员，在主持其所在单位承担的课题研究工作中，对于国家财政拨付的款项具有委托管理职责，二人利用该职务便利，伙同被告人王某采取虚列支出方式，骗取国家课题经费75.76231万元，三被告人的行为均已触犯刑法，构成贪污罪。判处李某有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；王某有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；王某有期徒刑五年。③参见北京市第三中级人民法院（2015）三中刑终字第00426号刑事裁定书、人民法院（2014）朝刑初字第482号刑事判决书。

与实务部门的“不约而同”相反，学界在套取科研经费的定性上似乎存在两种截然不同的观点，有的学者认为实务部门的定性并无不当，套取科研经费的行为并不排除贪污挪用等职务犯罪的成立。也有的学者主张，科研人员采取不正当手段套取科研经费的行为，虽具有可谴责性，但不应以贪污罪论处，而应视不同情形分别以合同诈骗罪或侵占罪相绳。笔者以为，若要精准分析此行为在刑法视野中的定性，必须首先厘清科研活动各方之间的关系，否则空谈套取科研经费的刑法定性，无异于无源之水、无本之木，并无多大说服力。

二、分析前提：科研合同的属性定位

（一）横向科研项目的性质：民事合同

科学研究离不开科研经费的支持，科研经费根据来源不同可以分为横向和纵向两大类：所谓横向科研经费即指机关、企事业单位委托科研项目所拨的经费和开展科技服务所获得的经费，其中包括学校未以单位名称参加申报、由对方承担的纵向科研项目中转拨给学校有关科技人员的经费；纵向科研经费则指的是国家基金及有关部委、省哲学社会科学规划办公室、省科技厅、省教育厅等主管部门以基金、补助或拨款等方式资助的科研项目经费。

横向科研项目是随着我国经济体制和科技体制改革不断深入的衍生品，在科教兴国战略的实施过程中，高校的科技研究正日益成为我国科技创新的主力军，由于纵向科研项目的数量有限且申报程序复杂繁琐，加之市场经济的快速发展使得大量的企事业单位对科学知识的需求明显上升，因而横向科研项目的出台是对高校科研人员及社会企事业单位双赢的举措，既满足了社会的需求，也弥补了高校科研项目的短缺和科研经费的不足。对于横向科研项目而言，其在性质上属于民事上的“委托—代理合同”，机关、企事业单位作为“委托方”，就社会实践中出现的问题设置研究项目或者课题，寻求科研机构或者科研人员，就所设立的研究项目或者课题通过签订合同达成协议，双方就此建立合作关系。双方之间完全的自愿平等，科研机构或者科研人员在这一法律关系中充当着“代理人”的角色，通过自身的学识和经验等完成“委托方”的要求。双方的这一关系也能被各高校所制定的有关横向科研项目管理的文件所证实，如中国人民大学横向科研项目管理办法第一条规定：为规范学校教职工开展横向科研项目的行为，促进学校科研事业持续健康发展，根据《中华人民共和国合同法》和其他有关法律法规，结合学校实际，制定本办法。又如河南大学横向科研项目管理办法也明文指出：为提升学校服务社会能力，进一步规范和完善横向科研项目管理，引导教师积极承担有关部门和企事业单位的横向科研项目，加快科技成果转化，支持地方经济社会发展，根据《教育部、财政部关于进一步加强高校科研经费管理的若干意见》《中华人民共和国合同法》等规定，特制定本办法。由此可见，横向科研项目的双方法律关系由合同法调整，因此其属于民事合同应无疑义。

（二）纵向科研项目的性质：行政合同

纵向科研项目则相对比较特殊，因为纵向科研项目的合同主体包括三方：一是项目的委托方，即科研项目的管理部门；二是项目的承担者，即承担科研项目的主持者或负责者；三是项目的依托单位，即项目承担者的人事关系所属单位。在这一法律关系中，由于合同主体包括拥有行政权力的机关，因而与一般的合同有着些许差异。学界一般认为此类合同属于行政合同。行政合同不同于民事合同，其兼具公法和私法的双重属性。一般认为，行政合同是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为并且已经成为现代社会中行政机关的一项重要的行政手段。与民事合同相比，行政合同的特殊性就在于合同主体的一方必须是行政主体，合同目的是为了实现国家行政管理目标而且行政机关享有行政优益权。纵向科研项目正是行政机关与科研机构或者学者个人之间达成的协议，通常由行政机关发布一些项目或者课题指南，科研机构或者学者个人可以申报，由行政机关加以遴选确定。很明显，纵向科研项目带有私法契约与行政管理的双重属性，因而与横向科研项目有所区别，其更具有行政色彩。

当然，行政合同目前的地位比较尴尬，因为我国现行法律中并没有关于行政合同的规定，能够与科研合同搭边的行政法规就只有国务院于2007年颁布并实施的《国家自然基金条例》，该条例规定申请人提出书面申请，由基金管理机构聘请同行专家进行评审，在评审通过后，由申请人再根据资助额度填写项目计划书并提交基金管理机构核准。应该说，该条例中涉及的申请书及项目计划书相当于科研合同的地位。至于其他的行政规章，如《国家社会科学基金项目管理办法（修订版）》《国家自然科学基金项目管理规定（试行）》《国家科技计划项目承担人员管理的暂行办法》等均与科研合同有所牵连。可以说，行政合同虽然没有法律支撑，但是却实实在在地普遍于社会的实践之中，因而我们没有理由对此客观事实视而不见，应该尽快构建行政合同法律制度。

三、行为客体：科研经费的性质探究

行为客体是构成要件中的重要要素，它将直接影响此罪与彼罪的区分及犯罪罪名的确定。在我国刑法分则中，诸罪名之间的界限往往并不清晰，大多存在复杂的竞合关系。如刑法分则中规定的盗窃罪、诈骗罪等财产类犯罪与贪污罪之间就有着明显的竞合关系。在两者的区分中，一个重要考量就是作为行为对象的财产在性质上是公共财物还是私有财物。贪污罪的行为对象必须是公共财物，这是由其所侵害的法益决定的，而盗窃、诈骗等罪则没有限制。所以套取科研经费的行为定性首先要判断的就是科研经费的性质问题。

（一）纵向科研经费的属性：国有财产

对于科研经费的定性问题学界迄今并无定论，一些巧立名目套取科研经费的行为人即便被定罪之后依然觉得自己“委屈”，认为“科研人员私自用点科研经费，这种情况在业内是一种公开的秘密”。①腾讯新闻.高工夫妇合伙贪污科研经费课题费成“私房钱”［EB/OL］.（2005-02-02）［2016-07-10］.http://news.qq.com/a/20050202/000117.htm.一些学者也认为招标的国家有关部门与中标的科研人员之间签订了合同，科研人员只要在规定的时间内按时保质保量完成相关科研工作并被验收合格就有权利获得科研经费，至于如何分配则是科研人员的自由。笔者对此不敢苟同，这一观点似乎是对由国家政府部门拨款的科研合同误解为简单的劳务合同，进而得出科研人员有权支配相应的课题经费。但这种观点经不起推敲，难以自圆其说。由国家财政拨款的科研合同应归属于行政合同，有典型的行政属性。

首先，不管是2007年4月发布实施的《国家社会科学基金项目经费管理办法》还是2015年4月新颁布实施的《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》，都对项目的经费开支范围作出了明确的划定。如《国家社会科学基金项目经费管理办法》第4条明确规定：项目经费是指在项目研究过程中发生的与研究活动直接相关的费用，包括资料费、数据采集费、差旅费、会议费、国际合作与交流费、设备费、专家咨询费、劳务费、印刷费、管理费。并且该办法针对设备费有专门规定，即项目经费应当严格控制设备费支出。因项目研究确需购置的，应当在项目预算中单独列示，并经全国社科规划办批准后方可购置，并由项目负责人所在单位按照国家国有资产管理的规定进行管理。这就说明能够报销的经费明目都已预先设计好，并不允许科研人员自由安排如何花销。

其次，从科研资金的管理方式来看，也不能得出科研资金是可以由承担课题的科研人员自由支配的结论。正如前述，纵向科研项目的合同签署涉及到三方，其中科研人员的依托单位是其中的重要一方。按照2013年5月新修订的《国家社会科学基金管理办法》第10条的规定：课题承担者的依托单位对于作为国家社科基金项目申请和管理的责任单位，要履行诸如跟踪管理国家社科基金项目的实施和资助经费的使用以及配合全国社科规划办、省区市社科规划办和在京委托管理机构对国家社科基金项目的实施和资助经费的使用进行监督、检查。2014年国务院下发的《国务院关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》中也要求项目承担单位要强化法人责任，要切实履行在项目申请、组织实施、验收和资金使用等方面的管理职责。可见，由项目承担单位负责监督管理的科研资金依然属于国有财产，而非像个别学者所说的由课题承担者自由支配。

第三，从科研资金的设立目的来看，其并非科研人员劳务的“对价”。2013年5月新修订的《国家社会科学基金管理办法》第2条规定：国家社科基金用于资助哲学社会科学研究和培养哲学社会科学人才，重点支持各种有关社会科学的重大理论和现实问题的研究。新修订的《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》第2条也指出，本办法所称项目资金，是指国家自然科学基金按照《国家自然科学基金条例》规定，用于资助科学技术人员开展基础研究和科学前沿探索，支持人才和团队建设的专项资金。从上述规章的规定来看，都无一例外地用了“资助”一词。既然是资助，那就说明资助者与被资助者并非对等关系，资助者有权力对被资助者的花销进行审查，没有理由资助弄虚作假的花销。况且，成果归属于研究人员，科研人员取得的成果并不是科研项目的资助方，科研人员对取得的成果如著作或论文等都享有著作权，对取得的技术也有可能申请到专利保护。这些都说明由中央拨款形成的科研资金属于国有财产，并非是科研人员的劳务费。

（二）横向科研经费的属性：非国有财产

关于横向项目的经费，有学者认为即便来自民营企业，因为资金也要进入科研人员依托单位的账户并由其管理，因此在刑法上应当作为国有财产。但是笔者以为，横向项目经费并不能算作国有财产。因为横向项目合同与纵向项目合同并非同一属性，横向科研项目一般是企事业单位等社会组织作为招标方，目的是借助高校科研人员的研究解决企业发展中遇到的问题，并不像纵向科研项目一样带有公益性，因而一般并不涉及重大的基础理论研究，更多的是应用型研究，故而合同双方处于绝对的对等地位。项目发布方注重的是最终的成果，对于研究的过程及经费的使用则并不在意。亦即，只要科研工作者最终能拿出合格的科研成果即算完成合同的履行，如果完不成，则视为违约，不仅经费需返还，必要时还要承担违约赔偿责任。以此来看，横向项目合同不过是企事业单位等社会组织“花钱买成果”而已，科研经费也可以看作是科研工作者的劳务费而并不能认定为是国有财产。因此，即使科研人员在科研过程中使用虚假手段，也并不能构成犯罪。而纵向科研合同则不同，它具有公益性，主要研究的是重大的基础理论问题，由于其长期性、重大性和战略性等特征，形成了“鼓励探索、宽容失败”的实施环境，在科研过程合乎法规的情况下，即便是科研承担者并未按时交付科研成果，一般也不会以违约处理，因此它更加注重科研的过程，不允许弄虚作假便是理所当然。

总而言之，横向科研项目和纵向科研项目不可以做硬性捆绑，两者有质的差别。横向科研项目资金来源于民间的企事业单位等社会组织，不属于国有财产，目的在于购买科研成果，成果归属于委托人，合同双方处于对等地位。而纵向科研项目资金来源于国家财政拨款，科研承担者的依托单位行使管理和监督的职责，故而此资金属于国有财产，不能认定为科研工作者的劳务费。将其认作科研工作者劳务费的观点无疑是忽略了纵向科研项目的行政属性。

四、行为主体：科研人员的身份探究

贪污罪作为同时侵犯职务行为廉洁性和公共财产的公务型犯罪，在行为主体上有特殊要求。根据我国《刑法》第383条关于贪污罪的规定，其构成要件之一就是有国家工作人员的身份或者属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委任管理、经营国有财产的人员。不仅如此，还需利用职务上的便利侵犯共有财产。缺少其中任何一个要素，均不能构成贪污罪。在科研人员套取科研经费的行为定性判断上，科研人员的身份属性亦是不可回避的环节之一。

（一）判断关键：公务行为抑或其他

其实在我国台湾地区，也曾发生过科研人员套取科研经费的案件，台湾地区的司法机关前后意见不一，以2013年的“林昭任案”为契机，“最高法院”裁定被告人不具有授权公务员身份因而并不构成贪渎犯罪，发回台南“高分院”重审，而在2013年之前一般是以贪渎犯罪以及伪造文书类犯罪定罪处罚。在“林昭任案”中，控辩双方在被告人的身份问题上有着重大分歧，而这一问题的争议在我国大陆地区也引起了学者的讨论。

根据我国《刑法》第93条有关国家工作人员的规定，广义的公务员分为三种：身份型公务员、委托型公务员以及授权型公务员。公立的科研机构以及高等院校均属于国有事业单位，从形式上来看，在其中工作的科研人员、大学老师等均属于国家工作人员。但是判断是否属于国家工作人员并不是看行为主体属于何种性质的单位，而是看其所担任的工作是否属于公务行为，否则在国家机关打扫卫生的保洁人员也属于国家工作人员，这显然不合理。一般来说，科研人员或者大学老师的工作无非两种：一者为科研，另一者为教学。可是无论是科研还是教学均不能算得上是公务活动，因为其与公权力的行使没有丝毫关系，故而科研人员或者大学老师绝不属于刑法上的身份型公务员或授权型公务员。那么其是否属于委托型公务员？判断的关键就在于能否认为科研人员在科研活动中的课题经费的使用是否属于公务行为。

（二）本质剖析：科研活动非公务行为

有学者认为应该对科研人员进行区别对待，一般参与人员只是进行科研活动，其行为并不属于公务，而课题负责人除了对课题的研究思路、方法与进度等进行监督、规划、协调外还要负担选拔课题参与人员、发放和使用课题经费等工作，而后者完全属于公务，因而应将课题负责人认定为委托型公务员。笔者对此不敢苟同，科研人员承担国家拨款的课题属于典型的行政合同，行政合同兼具“公”与“私”两个面向，说它“公”是因为国家用于资助科研活动的拨款属于公款；说它“私”，是因为合同的成立是双方自愿的结果，其不具有强制性。课题负责人诸如选拔课题参与人员的行为完全是自由无约束的，视为公务毫无道理，上述将课题负责人视为委托型公务员的观点无疑是不正确的，完全忽视了行政合同“私”的一面。

另外，发放和使用课题经费则与“利用职务便利”相联系，所谓的“利用职务便利”，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及便利条件。而科研项目成立后，科研经费的下发并不会经过科研人员之手，而是由科研人员所在单位进行财物的结算管理，科研人员需要经过手续提交财物用途单据后方能由财务部门报销。因而，科研人员并不能控制科研经费，故而也不存在所谓的职务便利。

总之，由于科研人员承担的国家拨款的研究项目属于典型的行政合同，双方签订合同时属于自愿，并无强制性，故而它有着普通合同的私法性。根据科研人员承担的是国家拨款的研究项目，径行将其认定为委托型公务员，等于是完全抹杀了行政合同的私法性，并无道理。既然不能认定为公务，则贪污罪自然不能构成。

五、结论

当然，套取科研经费不构成贪污罪并不代表刑法对之无能为力，如果是编造并不存在的支出骗取科研经费，完全可以《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处罚，因而本文开篇所提到的几个案例在笔者看来均存在定性不当的问题。科研工作并非想象中的那么容易，科研人员为完成科研项目需要投入大量的精力和心力，但是如今的科研环境并不理想，对于科研管理的抱怨随处可见。当前大量存在的未严格执行政府采购制度、课题突击花钱等现象，一方面是因为少数科研人员道德品质低下，社会诚信体系并未建构，但是最根本的原因还在于科研经费管理的相关制度存在缺陷，科研人力成本补偿不足、创新激励作用不强。科研经费管理中的繁琐规定已经带来了极其严重的后果，多数大学教授以上级别的科研骨干普遍反映，当前只要做好教学工作即可，不再愿意申报项目做科研。最有科研能力和经验的科研骨干对申报课题意兴阑珊，已使许多领域的课题申报人，实际整体水平呈现下降趋势。

不过，最近也传来了利好消息，国家针对科研工作中的一些乱象也作出了反应，2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》，在该意见中，对改进中央财政科研项目资金管理列出了一系列的举措，如简化预算编制，下放预算调剂权限；提高间接费用比重，加大绩效激励力度；明确劳务费开支范围，不设比例限制以及改进结转结余资金留用处理方式等等。这些措施无疑是针对当前科研弊端的对症下药之举，相信科研环境会由此大大改善，对于激发科研人员的热情会起到不小的推动作用。当然，这些改革之举措与本文前述主张并不矛盾，松绑只是针对真实的、正常的花销，对于无中生有骗取科研资金的依然应以诈骗罪相绳。