三阶层犯罪体系司法适用之路径分析 ——以“于欢故意伤害案”为范例

赵 威 ， 王 译

（1. 南昌大学 法学院，江西 南昌 330031；2. 武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、背景：三阶层犯罪理论的发展现状

（一）我国关于三阶层犯罪理论的研究

三阶层犯罪构成引入中国之学术实践背景，是部分学者不满足具有浓厚苏俄理论性之四要件，在刑法学术上有其自身难以克服之局限。不仅如此，在司法实践中，面对疑难案件时，四要件无力有效的面对，甚至还使疑之更疑。因而作为刑罚工具，亦有其力有未建之难处。

为阶段性解决四要件面对疑难案件无力之窘境，我国刑法学者就犯罪构成问题进行不断研究以期待更为科学的犯罪构成理论体系的形成或引入，此时，属于德日刑法犯罪构成体系中的三要件进入学者们的研究领域。2003年，陈兴良教授与周光权教授主编的《刑法学》将三阶层的犯罪体系写入教科书，标志着三阶层的理论体系正式进入我国刑法谱系而并非德日刑法专属。[1]

在三阶层引入我国以后，我国较多的刑法学者对三阶层进行研究。通说三阶层理论认为，三阶层主要由三个部分构成：构成要件符合性、违法性与有责性；构成要件符合性是指行为符合刑法中关于犯罪的构成要件的规定，其中包括实施该行为的主体①此处的主体是指刑法上对行为主体的特殊身份要求，有责性中的主体是指刑法上对行为主体年龄、精神情况等方面的要求。、客体（所侵害的法益）、结果以及因果关系；违法性是指在进行判断符合构成要件的情形下对法律所规定的不能被容许的性质，即违法阻却事由（包括法定违法阻却事由以及超法规的违法阻却事由）；有责性是在满足该当性且具有违法性的情况下，判断是否可以对行为人进行谴责处以刑罚，包含主体、主观方面以及期待可能性。[2]三阶层不同于四要件杂糅式组合形式，而是一个递进的整体性阶梯形式。①张明楷教授所提出的二阶层的观点是在在对阶层论的继承与发展，其认为构成要件符合性可以与违法性进行合并属于同一阶层，而在实质上二阶层与三阶层并没有实际的区别，只是在步骤上有些简化，在此不进行赘述。[3]30

尽管三阶层引入我国刑法体系已有十余年，但至今在绝大多数情况下，其仍只是处于刑法理论武器库中一个被刑法学者们寄予厚望的“新式武 器”。这能否如四要件一样被众多的刑法司法实践一线操作主体欣然接受且用之得心应手取决于三阶层适用之现实可行性。

（二）三阶层犯罪理论的司法适用现状

多年以来，我国一直在司法实务中适用四要件（主体、客体、主观方面、客观方面）来进行定罪量刑，形成了与之相适应的刑事诉讼模式。我国大部分司法工作人员已经习惯使用四要件进行解决实务问题，三阶层的司法适用已然成为一个难题。但2009年的法律职业资格考试，给三阶层进入司法实践制造了一个契机。在2009年的法律职业资格考试大纲中，将原四要件犯罪体系更改三阶层为犯罪体系，通过法律职业资格考试者则有机会进入司法实践工作的第一线。

由于法律职业资格考试这个契机的出现，使得三阶层开始在司法实践中得到适用。从判决书来看，三阶层适用的属于开始在判决书中出现痕迹。在涂勇默许他人报警但因伤就医未能在现场等候构成自首案中②涂勇与原被告人徐磊持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，此处仅就徐磊、涂勇报警，在公安机关询问时已经进行如实供述，但后来因接受手术而未前往公安机关自首的行为是够构成自首立功进行论述。[4]，抗诉机关认为涂勇犯罪后未自动投案，不应认定构成自首，而二审法院以期待可能性作为判定依据，认为徐磊用涂勇的手机打电话报警，涂勇默许，事后两人在接受公安机关询问时即能如实供述主要犯罪事实，表明两人主观上具有自动投案的意思表示，体现了两人投案的主动性和自愿性。徐磊和涂勇系因涂勇急需就医手术这一客观原因致使未能在现场等候或去公安机关投案，缺乏刑法上的期待可能性基础，故徐磊、涂勇报警后未在现场等候不影响自动投案的认定，应视为自动投案；又如廖某某等滥伐林木案中，上诉人使用“期待可能性”这一阶层论中的专属术语；[5]朱某某等非法采矿案中二审法院使用“法益侵害”术语，[6]由此可见在司法实务的过程中，尽管大部分都是在二审阶段中进行适用，但能够表明，已经确实开始使用三阶层解决实务问题，三阶层在实务问题上同样具有现实可行性。

尽管四要件已经可以处理大部分的案件，但是相对于疑难案件而言，三阶层能够避免四要件中所出现的对案件事实的认定以及在评价上所出现的偏差，以免导致冤假错案。我国刑法学者关于三阶层之理论研究已经相对成熟，要对理论研究进行论证则需要进行实践研究；从法律职业资格考试中关于犯罪的理论体系改变以及出现在判决书中关于三阶层专业术语可以看出，我国适用三阶层已拥有厚实的理论基础和刑事司法之现实可行性，三阶层将逐渐取代四要件。

于欢案自报道以来，引发了社会广泛关注与热烈讨论。日前，该案已经由山东省高级人民法院进行二审判决。对比该案的一审判决书与二审判决书，不难发现两份判决书主要是在于对于欢正当防卫的事实与评价上的差异，而以三阶层进行推论定罪，则完全可以避免该问题。下文将以“于欢故意伤害案”为例进行三阶层定罪分析。

二、分析：以三阶层范式对于欢定罪之构成性分析

以三阶层对于欢案进行分析，可以以于欢案案件之事实脉络进行倒行，此不仅与三阶层内含之阶梯顺序性相同，同时也符合对案件事实认定的一般规律。

（一）构成要件符合性

构成要件符合性又名“该当性”，是三阶层中第一阶层；也是使用三阶层对行为是否构成犯罪之思维加工的第一步，其主要是指犯罪首先是必须符合刑法条文以及其他刑罚法规所规定的某种构成要件的行为。在罪刑法定原则之下，犯罪不只是反社会的侵害行为，而且，此类行为应当需要符合刑法规范所列示的构成要件。德国刑法学家贝林认为，构成要件符合性中包含客观要素，而新古典体系认为在构成要件符合性中同样具有主观要素。[7]西原春夫教授认为，主观性要素例如主观性违法要素或者故意逐渐被导入构成要件之中, 构成要件逐渐服务于犯罪个别化的过程。[8]35在构成要件符合性中，客观要素是以已经实行的行为为对象，以有无损害结果(危险)为标准，还包含连接二者的因果关系，以及犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间等特殊的客观情况的结合；主观要素主要包括了“故意、动机”的构成要件主观要素。

在进行构成要件符合性的分析中，应当对行为的要素进行确定，如：主体、对象、方式、时间、意图、因果关系。如何对其进行确定？三阶层在其自身所体现的阶梯顺序性已经表明，应当使用倒推之法（先末后始）。当我们在对案件进行认定的时候，首先要认定其所产生的法律后果（危险）是否造成了法益侵害而需要以刑法来进行规制，是否与刑法所规定的内容相一致，不仅仅是单个罪名的刑法分则，更加有刑法总则的结合；只有在对刑法条文等进行符合的情况下才可能具有确定其是否违法的可能性。从行为结束之时起进行入手的倒推手段是三阶层进行犯罪构成分析的整体性优势，从最后状态着手进行分析。

在于欢案中①2016年4月14日，由社会闲散人员组成的10多人的催债队伍多次骚扰苏银霞的工厂，辱骂、殴打苏银霞。案发前一天，吴学占在苏已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打110和市长热线，但并没有得到帮助。催债的手段升级，苏银霞和儿子于欢，连同一名职工，被带到公司接待室限制人身自由，11名催债人员围堵并控制了他们三人。其间，催债人员用不堪入耳的羞辱性话语辱骂苏银霞，并脱下于欢的鞋子捂在他母亲嘴上，甚至故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。催债人员杜志浩甚至脱下裤子，露出下体，侮辱苏银霞，令于欢濒临崩溃。外面路过的工人看到这一幕，让于欢的姑妈于秀荣报警。警察接警后到接待室，说了一句“要账可以，但是不能动手打人”，随即离开。看到警察要离开，报警的于秀荣拉住一名女警，并试图拦住警车。“警察这时候走了”，他娘俩只有死路一条。”于秀荣在后来接受记者采访时说。被催债人员控制的于欢看到警察要走，情绪崩溃，站起来试图冲到屋外唤回警察，被催债人员拦住。混乱中，于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅，致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另两人重伤，一人轻伤。聊城中院一审做出判决：被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2017年6月23日，于欢案二审宣判，山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。，于欢持刀所产生的结果是造成一名被害人死亡、两名被害人重伤、一名被害人轻伤，在所造成的伤害结果（危险）进行分析。持刀是于欢实施行为的一个先行状态，持刀并将刀刺入他人的身体是于欢所实施的行为，该行为是属于普通犯罪行为，并不需要具备一定的主体身份便可以实施的行为，同时于欢持刀刺入他人身体的行为与对被害人造成的人身法益侵害是具有因果关系。但于欢所造成的结果是数名被害人的多种法益侵害结果，死、重伤、轻伤三种不同的情形；在与刑法规范进行对比确认其符合性时，无法对其行为所符合的刑法规范进行明确认定，则可将相关之刑法规范同时列出，对照实施与规范要件；在此案中，可以进行适用故意伤害罪（致人死亡）或故意杀人罪中的主观要素来进行这一阶层的定论。

在进行选择适用法条分析时，应当明白这两个罪名所存在的区别。根据《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百三十二条（故意杀人罪）与第二百三十四条第二款（故意伤害致人死亡罪）进行分析，并就行为与刑法规范进行一一对应，确定具有构成要件符合性的刑法规范。

故意杀人罪是指行为人明知自己的行为会发生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生；而故意伤害致人死亡只指行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，积极追求或者放任这种结果的产生却造成了他人死亡的结果。故意伤害罪（致人死亡）与故意杀人罪所造成的法益侵害结果是一致的，均是他人人身法益的侵害，造成死亡的结果，其最重要的区别是在于是以杀人的故意进行的行为还是以伤害他人的故意进行的行为。对于法条的适用应当对行为人行为时的主观因素来进行分析，[9]如果要对行为人进行行为时的主观因素进行准确的把握与分析，则将继续对案件进行往前的逆向推导，以当时的情景来对行为人的主观因素进行认定。

在确认法条罪名时，应当关注的是行为人进行该行为时前的一段时间的状态，在本案中，关于行为人前一段行为的认定可以从于欢母子被进行非法拘禁时开始认定。在判决书中，苏银霞和于欢在供述中称，在其被非法拘禁之后，受到了以杜志浩为首的讨债人员的侮辱性言语以及行为，且并未因为民警出警而得到控制。在于欢母子想跟随民警离开接待室时，杜志浩等人阻拦其二人不准离开，并对于欢进行了勒脖子、推搡等具有攻击性的强制行为。尽管在郭彦刚、程学贺等人的证言中并未有殴打，但是却有阻止其离开的行为。在此情况下（暂且不论于欢是否正处于被殴打的状态），处于招待室南边角落的于欢拿起茶几上的刀向杜志浩等人比划，让他们不要靠近。在杜志浩等人继续靠近的情况下，于欢持刀实施了刺人的行为，在判决书的鉴定意见中可以发现，杜志浩失血死亡，严建军、郭彦刚、程学贺分别受重伤与轻伤，虽然受到的侵害结果不同，但于欢实施的一次侵害行为——有且只有一刀。

结合判决书中证人证言以及鉴定意见，可以认为于欢在持刀进行侵害行为时具有故意的态度，于欢应当知悉刀进入人体后将对人体造成伤害，事实上更是积极地追求这种结果的发生。在分析是以杀人的故意还是伤害的故意进行行为时，可以发现其中的一个细节，就是于欢对于被害人的侵害行为是刺，但每人身上仅有一刀。刀并非于欢事先准备的，而是在招待室的茶几上顺手拿起来的，对被害人作出了挥刀警示的动作，表明于欢的本意是以刀恐吓被害人不得靠近；在被害人继续靠近的情况下，于欢对被害人实施了该行为，可以认为于欢想以被害人受伤的结果来阻止他们的靠近以及阻拦，在证词中所称的听到于欢说“弄死你”之类的话应当属于在发生冲突的过程中因为激动而放出的狠话。综上述，该案的构成要件故意是以故意伤害的心态实施的行为，造成了一死两重伤一轻伤的结果。

在构成要成符合性中，对行为人所触犯的法条进行确定。在《刑法》第二百三十二条（故意杀人罪）以刑法第二百三十四条第二款（过失致人死亡罪）中，相较于两罪中的区别点主观要素而言，于欢案中于欢进行行为时的主观心态更加倾向于过失致人死亡。以《刑法》第二百三十四条第二款之规定进行确定。并较之《刑法》第二百三十二条之规定于于欢案更具符合性与该当性；所以其功能是相互符合，彼此该当。

（二）违法性

违法性是指在刑法中规范的所禁止的事项的性质，如《刑法》第九十六条中关于“违反国家规定”、“违反……规定”的字眼所表现出的便是违法性。违法性属于三阶层司法适用之第二步，在构成要件符合性的过程中已经完成了从事实到规范评价的过程，其目的主要是对符合构成要件的行为进行再一次判定，是否具有实质上的违法情形。对案件情况进行进一步的分析，对是否具有违法阻却事实的存在进行判定，实质上是一个进行价值判断的（不法或者合法）定性问题。

违法性的确认实际上则是包含两个部分，一是实质违法性，违法性的主要目的是对构成要件符合性进行又一重的犯罪行为筛选，是将形式违法（即 单纯违反实体法的规定）过渡到实质违法（即具有侵害法益性）。对于违法性的认定，最大的价值是对于法益的保护。二是违法性阻却事由，违法性阻却事由，是在进行形式违法向实质违法过渡的过程中进行确认之后，对行为性质进行确认的一种形式。一个行为如果有正当的理由，那么就不应当被评价为违法。只要行为在具有特殊的理由及原因的情况下，使用对等或者较少的价值法益可以维护更高的的法益，也可以被否认其行为的违法性[10]236， 常见事由有正当防卫、紧急避险、超法规的违法阻却事由（包括被害人承诺、安乐死、自助行为 等）。

在于欢案中，在上文中已经对于欢的行为进行论证，其符合《刑法》二百三十四条第二款故意伤害（致人死亡）的主观要素和客观因素。在本阶段，应当对于欢的违法性进行确认，从判决书中可以知晓，于欢刺伤人的行为所造成了一死两重伤一轻伤的行为后果。从实质违法性的角度上来看，于欢行为的违法性认定已经非常明确。无论是以法益侵害说或规范违反说对违法性实质作出不同的选择，以完成从形式到实质的过渡。还是以这两种观点所反映的结果无价值论或是结果无价值论进行分析。毫无疑问的是，于欢案中于欢的的危害行为，都是对被害人生命健康法益的侵害，都是可以被评断为具备违法性的。

实质违法性是认定行为具有违法性，而违法阻却事由确实对违法性做出出罪的判断，违法性阻却事由同样也是违法性判断的重要内容，在于欢案中，于欢的行为是否具有违法阻却事由值得进一步讨论。于欢的辩护律师在一审的辩护词中提到了正当防卫，于欢的行为是否构成正当防卫值得讨论与分析。三阶层中的正当防卫论认为，正当防卫应当具有客观与主观条件，在客观条件中，包括有不法侵害的发生、不法侵害正在进行、正当防卫人必须针对不法侵害人并对其造成了一定限度的损失，而在主观条件中，主要是对防卫的意图与目的进行确认，正当防卫人应当认识到自己的行为对不法侵害人所造成的损失、方式等，应当具有防卫意识。对正当防卫的确认即是主客观条件的统一。

在于欢案中，对于欢实施行为的前后情形进行分析。在于欢挥刀刺伤被害人之时，“欠债还钱，天经地义”对于讨债的行为并无不妥，但根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第二百三十八条的规定定罪处罚。苏银霞在民间借贷失败以后为了维持公司的运转而向吴学占借高利贷，很明显苏银霞已经没有偿还的经济能力。在案发的下午，杜志浩等11人将苏银霞、于欢以及另一名职工进行控制在狭小的传达室内。此时，杜仲号等人的行为已经构成了《刑法》二百三十八条所规定的非法拘禁罪，已经对于欢等三人的合法人身权益造成了侵害，并且这种侵害一直存在并持续。在这六个小时里，于欢与苏银霞不间断的收到了讨债人杜志浩等人的殴打、辱骂以及精神折磨，如果此时于欢进行防卫行为（如拿刀进行反抗等）毫无疑问这是将自己摆脱困境的方法，属于正当防卫行为。但在本案中，由于于欢的姑妈于秀荣进行报警，警察出警，进入招待室，此时于欢的内心是期待警察可以对自己的困境进行解救，脱离拘禁的地步。在一审判决中，认为此时警察的到来中断了非法拘禁的法益侵害，使得紧迫性较小，但警察仅仅只说了一句“讨债可以，但是不能打人”，便离开了接待室。此时，于欢以及苏银霞的人身危险性应当较大于出警之前所遭受的危险性。警察是于欢当时唯一可以求助并脱离困境的期待，并且根据侵害人心理，报警之后可能会更加惹怒讨债人员而受到更加严重的侵害与报复。所以此时于欢以及苏银霞又回归到之前的非法拘禁状态并受到的紧迫性更为强烈。

在这种情况下，可以认为于欢正处于遭受人身危险的情况下，对杜志浩等人非法拘禁等侵害法益的行为对直接不法侵害人的杜志浩等11人的行为进行制止，在接待室内找到“合适”的武器--水果刀以比划的形式进行警告，在杜志浩等人持续逼近的情况下，而将其捅伤。尽管相对于于欢来说，手持武器使得危险系数减小，但于欢仍然处于被控制的范围，是存在现实危险性的，于欢存在违法阻却事由（正当防卫）的情形。

根据《刑法》第二十条第二款关于防卫过当的规定，应当明显超过必要限度，在非法拘禁中，以摆脱非法拘禁的状态为目的，以脱离非法拘禁为限度。但在逃离拘禁的过程中，不法侵害人进行阻止，被害人以一定的肢体接触行为进行反击，那么限度还应该以阻止过程中可能发现的侵害行为为界限。[11]在于欢案中，于欢手持管制刀具与对杜志浩等人对峙，尽管杜志浩一方有较多数人在场，但手持水果刀情绪激动的于欢所产生的危险性较高与赤手空拳的几人，于欢的行为已经超越了冲破几人的封锁逃出拘禁状态的限度，侵害他人人身权益，属于防卫过当的行为。

（三）有责性

有责性是三阶层适用的最后一步，其本质是根据前两个阶段的确定，对需要进行惩处的犯罪型为进行谴责或者是非难的确认。在一般情况下，具有构成要件符合性以及违法性通常具有有责性，将受到刑法的惩处，但仍然存在一些免责事由可以使得行为人免除或者减轻处罚。在三阶层中，一般认为有责性包括：责任能力、故意或过失、违法性认识、期待可能性。在对行为的定责的过程中，不仅应当注意到行为人的责任能力，还应当考虑到行为人的故意因素、对违法行为的因素以及在哪个程度（是否造成严重后果等法益侵害结果）上应当承担多大的责任。

对于有责性的多少由刑法分则关于各个罪名的条文进行规范，而有责性的有无不仅仅由个条文进行调整，在刑法总则中也对其进行规定。《刑法》第十三条但书规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；《刑法》第三十七条规定了非刑罚性处置措施，在情节轻微不需要以刑罚来进行规制时，可以自行解决的方式或者行政处罚的方式进行处理。所以对于有责性的有无，不仅仅要考虑所造成的现实法益侵害的结果，同时也要对造成法益侵害结果的行为情节进行分析，是否确实需要以刑罚来规制。

在于欢案中，对于刑事责任能力的确认、故意或者过失的判断以及违法性认识已经显而易见了。于欢是一名成年男性，无其他特殊情况，具有完全刑事责任能力，在构成要件符合性中的主观因素已经阐明，于欢对于杜志浩等人的伤害是具有故意的责任要件要素，并不存在违法性认识错误的事项。那么在进行定责时，应当进行主要分析的便是期待可能性。

期待可能性，是在实施行为的时候，对于行为可以实施合法行为的期待，以期待的可能性的多少来确定行为是否具有免责性。[12]263在一般人行使犯罪行为的情况下，一般都存在于期待可能性，只有在极个别案件中，才可能具有期待不可能性，期待可能性作为新的责任阻却事由的条件适用。在于欢案中，已经在违法性中对于欢的行为进行定性为防卫过当，于欢在当时是否可以使用第二种合法的行为是自己以及母亲摆脱非法拘禁的地位呢？

在于欢对被害人进行刺伤行为时，可以认为他此时的情绪应当是属于害怕（源于其本人被多名讨债人进行限制并且进行长时间的殴打）、愤怒（源于母亲被被害人进行侮辱）、急切（警察此时已经离开，于欢急切的想到进场身边寻求帮助的本 能）。如果认为在当时情况下，根据类型人的标准进行期待可能性的分析[13]118-127，试想于欢（当时22岁）热血青年，在遭受连续拘禁、侮辱、殴打并亲眼目睹母亲被讨债人所侮辱。在报警之后，警察进入房间后又转身离开，此时此刻，室内的于欢并不止室外的警察在进行何种行为，他在警察离开以后，陷入了更加恐慌的境地，脱离险境变得更加艰难。此时人和人的第一反映应当是：离开，脱离这个环境，如何使用合法的方法离开是期待可能性可否成立的问题？如果与于欢情况进相类似的青年人都做出和于欢相同的举动的，那么可以认为法律对于欢实施其他行为就没有期待可能性，应此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当、违法性，但不符合有责性要件或具有责任阻却事由的责任，最终得出无罪或者减轻刑罚的结论。

对比于欢案一审判决书与与二审判决书，相较于一审判决，二审判决对于事实的认定更为翔实。对于二审的改判，相对于一审仅仅是在正当防卫的适用上进行了部分修正，是对四要件中事实认定不清，法条适用错误的更正。而将三阶层分析与于欢案的二审判决结果进行对比，发现通过三阶层进行分析的于欢案与二审的判决有很多地方不谋而合，如：对法条的认定（构成要件该当性），正当防卫的确认（违法性-违法阻却事由）等。三阶层的使用过程中，形成了两道基本屏障，即违法性与有责性。违法性所构成的第一道屏障使得确认行为是否违法，而有责性尽管以违法性为基础但又单独存在，在特定的情况下构成违法性但又不构成有责性可以使得行为人免受刑罚。正因为三阶层适用的两道屏障，可以使法官在犯罪构成的认定上避免误区，直接达到二审所形成的判决。站在定罪的过程来看，三要件在实务运用中的效果相对于四要件而言更加精准、便捷。

三、对比：四要件理论在司法适用及不足

在我国的司法实务中，长期使用四要件犯罪理论。但不可否认，长久使用或者说习惯使用并不代表可以继续适用，随着刑法理论的不断发展，对公平正义追求的不断完善，四要件开始逐步表现出他自身的功能性不足。分析于欢案以四要件进行定罪量刑的判决书，与适用三阶层进行分析的内容进行比较，不难发现其中的不足，四要件无法对类似于于欢案这样的疑难案件进行一次性的准确判决。

（一）缺乏逻辑性使得定罪不清

在于欢案中，当一审判决结果出来之后引发轩然大波，而当二审对一审进行撤销并做出重新判决时，才使得人民信服。对于一审与二审的定罪罪名与量刑结果，一审与二审存在的区别只是对于正当防卫的认定上，是一审法院对案件事实的错误分析判断使得一审对正当防卫的认定出现偏差，从而进一步导致量刑出现较大的差距。然而之所以造成一审不认定正当防卫，在事实层面定性就存在根本性失误，而出现此失误是四要件本身所具有的特性无法进行解决的。

1. 整体性不强。在四要件犯罪理论中，其属于耦合式结构，是对多各要素在同一阶层中进行平行并列的解释，如果用数学公式来进行表示的话，可以用Y=A+B+C+D来进行表达。其中Y表示进行确定的定罪结果，A代表主体，B代表客体，C代表主观方面，D代表客观方面。其所展示的是静态的犯罪构成要件，是各个要素相加的总和。这几个方面在一个平面上相互依存，表面可以实现罪刑法定的结果，而实则上所形成的是“一损倶损，一荣倶荣”的局面。

在适用四要件犯罪理论认定的过程中，四个要件并没有主次之分，并不是将案件的要素进行重组还原而是进行简单的搭配，在案件中的四个要素之间相互穿插。在认定于欢案时，首先是于欢造成了杜志浩等人的人身权益受损的事实，在次是对于欢主体资格具备进行确认，具有完全刑事责任能力，具有伤害的犯罪故意，并两者之间具有因果关系，ABCD四个要素全部具备，所以可以得出结论：于欢构成故意伤害罪。到此为止，整个定罪过程已经结束，那么在一审中不被认为是正当防卫的行为内容判定了？在四要件的体系中，正当防卫的认定是处于犯罪构成要件之外（后）。然而每当对正当防卫进行确认之时，主观上已经对行为人是否构成犯罪进行了主观的内心判断，从而在对正当防卫进行认定时可能会产生一定的偏颇。并且对于二审认定为正当防卫而言，判决书所进行阐述的理由与一审判决相差不大，不排除是因为与民众进行监督或者是说法外因素，考虑到其影响力才进行的改判。

四阶层的整体性不强不仅体现在其本身所不包含的正当防卫构成要件，还是在认定过程中，对要件要素的过分碎片化，而未对案件进行整体的考虑与分析。而三阶层则可以做到这两点，在三阶层的理论中，正当防卫包含在违法性中为违法阻却事由，已不需赘述。而在对犯罪的认定过程中，三阶层的整体性体现在其进行逻辑推理是进行的案件分析。在使用三阶层进行案件分析时，从案件发生的结果出发。从客观到主观，从事实到法律进行与规定的法律法规相反的方向进行推导，理论其中的论证逻辑，而最后进行定罪。

2. 没有严格的顺序性。三阶层所展示的是“构成要件符合性—违法性—有责性”三个阶层的顺序完成，完成了从“事实到法律，从客观到主观，从形式到实质，从一般到个别”的三阶层犯罪论体系的司法适用，所展示的是一个动态的推理定罪过程。如果用数学公式来进行表示的话，可以用Y=aX+abX+abc X来进行表达，a代表构成要件符合性，b代表违法性，c代表有责性。三阶层形成内在逻辑的整体性与排序性，即陈兴良教授所表达的：“就前一要件与后一要件的关系而言，存在着‘即无后者，亦有前者’的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着 ‘若无前者，即无后者’的关系。”[14]

不同于四要件的主次不分，三阶层存在着严格的顺序性。正如上文所说，三阶层是从客观出发，依附于客观价值的一种理论，而四要件一般情况下是以行为人的主观方面为依托，即为故意或者过失。如果行为人是犯罪故意，将对其进行进一步的询问，先入为主的将其定性为犯罪。这是四要件本身所具有的缺陷。当人们在主观上已经对于欢的案件进行了定性，则在进行正当防卫的同时会带有主观性的确认思想，这也是今年我关于正当防卫在司法实务中无法得到准确适用的原因。

三阶层中的严格顺序，使得整个理论形成一个严密的逻辑整体，使得多个要素构成整体的同时内部具有相互的联系，而非四要件的松散零碎的简单相加。

（二）“一即终”无法构成“防线”

无论是使用三阶层还是四要件进行定罪，其最终的目的是为了保证“罪刑法定”原则得以实现，是为了使得刑法追求公平正义与人权保障目的得以统一和实现。

使用四要件进行定罪，可以发现四要件的使用异常的简单，只要符合四个方面的要素，就可以进行轻松的定罪量刑，这也就形成了所谓的“一即终”的局面。在第一次对案件进行简单的分析之后便可以快速的得出结论，这也是直接进行定罪量刑的过程，无法再进行修改。四要件的这种模式被很对实务法官推崇，因为简单，但是这种单一制是否考虑到了刑法自身做具有的谦抑性，即非犯罪化。

以于欢案为例，案件的焦点已经非常明确，便是于欢的行为是否构成正当防卫。在四要件中，对于欢的行为判断是否属于正当防卫已经属于定罪过程中的最后一个步骤，在这个步骤之后，要做的便是直接宣判。若将认定其不构成正当防卫放入三阶层中进行讨论，可以得出不同的结果。在三阶层中，正当防卫属于违法性中的责任阻却事由，即使并没有认定其为正当防卫，下一阶段将是对其进行有责性分析，在有责性中的责任阻却事由中，期待可能性可以对行为进行进一步的思考。于欢当时是否具有期待不可能，如果具有，则具有免责性，在进行审判的时候将会进行对罪责的减免。无论论证的情况如何，三阶层都是在对行为进行认定后多加了一道“防线”。

三阶层是对案件的推理顺序，但是在不同的阶层，都在不同程度的对罪与非罪进行区分。尽管在有些要素上具有重复性，但是每一次重复的内容又不相同，是对行为本质的有一次推敲三阶层的双轨制给定罪量刑加了一道“防线”，防止轻易地出罪与入罪，力求做到真正意义上的罪刑法定。

（三）罪责在案件中使用混乱

在四要件的构成要件中，罪与责、刑与罚并未进行严格的区分，甚至可以说是未进行区分。在以四要件进行定罪的过程中，较大程度的是对其罪及进行判断，责的确定依附于罪的确定。更加强调的是罪与责相统一，形成“无罪则无责，有罪则有责”的定式。在于欢案中，可以看到这一点，从一审的无期徒刑到二审的5年有期徒刑，是对其刑法责任的减轻，其根本来自于对于欢正当防卫行为的认定与对防卫过当的情节的综合考虑。正当防卫或者其他理由来做为违法阻却事由而完全影响责任的确定这是存在一定的误区的。若于欢的行为未被认定为是正当防卫，而是将其中的主体条件进行更改，于欢是一位时年12岁的男童。此时案件的判定与之前将是天壤之别，于欢不具备完全刑事责任能力，使得Y=A+B+C+D的等式缺少A的存在而无法形成Y（即构成犯罪）的结论，根据一审判决的结果，于欢的行为将可能不被认定为犯罪。

而若将这种情况放置在三阶层中，讲得出不一样的结论，三阶层将罪与责进行了有效的区分，将罪的定性归于违法性中，而责的确定归于有责性中。在不考虑主体责任年龄的情况下，其所应当进行的定罪应当为故意伤害罪（致人死亡）的情形，在有责性中，因为其不具有完全刑事责任能力，属于免责事由，应当进行免责。于欢应当为故意伤害罪（致人死亡）不承担刑事责任的情形。

有效的罪与责进行区分，是将案件的定性与处罚进行有效的规制，对“罪-有责”、“罪-无责”的情况进行有效的区分，不能将有罪无责的行为当做无罪来进行处理，这是对行为人违反刑法的否定，同时也意味着是对给行为的法律肯定，是不可取的。罪责的分明促使刑罚更加具有精准性以达到公平公正的状态，同时也对刑法目的进行了诠释。刑法的目的不只是惩处犯罪更有预防犯罪的功能。明确罪与责，将具有违法性的行为与不应当受到刑事处罚的行为区分开来，使得罪可以明确并起到警惕社会、预防犯罪的效果。

（四）判决书说理不清

如果是说上述的三个条件是四要件在进行审判时的不足的话，那么判决书的说理不清则是司法使用四要件的直观外在体现。判决书是法院进行庭审后经过整理综合材料而得出最有判决结果的文件，是对案件的事情证据认定与法律适用说明的阐述。

从于欢案的两份判决书来看，判决书所进行的说理性不强。在判决书中，法院的认证意见更多的是对检察院与辩护律师的意见进行才行的一份文书，对案件的整体问题分析，对法条的论述与解释并未提及，更多的是只能看到对焦点问题的确认。而适用三阶层的德国刑事判决书则具有很强的说理性，其内在的严谨的逻辑，每一份判决书可以说就是一篇学术论文。[15]

判决书作为进行公示的法律文件，其应当彰显的是法律的权威与公正，更多的是判决书是给不具有较高法律素养的普通民众的文件，其论证应当更加具有逻辑性与体系性，说理性不强可能使得法律的公信力与权威性下降。在四要件的判决书中，其主要存在的问题便是法条与案件事实之间的连接关系，甚至于在最后才出现法律条文的条款。四要件下对案件事实与法律条文的结合理由通常使用“符合主客观统一的定罪要求”等笼统的话语来阐述，在事实上并没有将案件使用法律条文的逻辑进行判断，只是使用四要件认为已经符合的定罪方式进行不明确的断定。

我国并没有使用三阶层进行审理的判决书，从德国使用三阶层来进行审判的判决书来看[16]，从构成要件符合性、违法性和有责性三个阶层进行有顺序的逻辑论证、层层检察，每阶层与阶层之间联系紧密，同时又兼顾到事实与法律之间的衔接问题，将事实问题与法学理论完美的搭配。整篇判决书更是法官与辩护人或者说是被告人就犯罪行为事实中的每一个问题进行谈论，是说理的过程，更大范围上来说也是定罪的过程。这使得判决在说理时更加具有针对性和充分性[17]，同时也能够使被告人明白自身为何被定性为犯罪，可以有效的减少上诉案件，减少案件审判流程，提高案件审结率。

四、发展：三阶层适用之现实可行性

就大部分从事一线的检察官、法官而言，他们认为运用四要件进行判决具有简单、清晰的优势，而三阶层需要层层递进较为复杂，且我国在司法实务中，四要件已经使用了数十年，可以解决大多数问题，无需进行改变，甚至认为三阶层体系应用率仅局限于解决10%甚至1%的疑难事案中。

对此，具有不同的理解。第一，能够处理绝大部分问题。四要件经过长期的实践，可以处理大部分的案件，但是总是存在这1%甚至于10%的疑难案件无法进行解决，对于这样的案件，是否了可以容忍其继续存在。《2017年最高人民法院工作报告》显示，各级法院审结一审刑事案件111.6万件，同比上升1.5%。关于刑事案件的基数太过于庞大，其中的1%所牵扯的案件与人数太过于庞大。可否放弃这些可能存在问题的案件，法律的正义告诉我们不能。这1%的问题是不可忽视并且迫切应当解决的问题，是发展社会主义法治建设道路上必须解决的问题。第二，四要件已经形成了极大的思维惯性，需要司法实务一线人员重新学习、置换，工程量较大。四要件长期以来所造成的历史影响深入几代法官心中，现阶段，司法实务中仍然以四要件为主进行犯罪认定。然而刚从高校毕业的法院工作人员在高校的学习的犯罪理论已经由四要件开始向阶层论（无论三阶层或者二阶层进行转变），在实践工作中仍让适用四要件，他们需要将学习的阶层论转换为四要件进行重新认定，这必然形成一个恶性的循环，如此以往会使得实务刑法理论停留在固步自封的状况，大多数法官失去继续学习的态度。并且在司法责任制改革的促使下，使得法官在用四要件判案不定时，寄希望于上级法院进行指导，甚至于两高进行司法解释对个案进行处理，这是不正常且不合理的。

没有绝对一尘不变的理论知识可以长久的在实践中得到适用，三阶层要与四要件同样也是如此。只是在社会法治进入新时代的情况下，三阶层理论更加适应当前形势的发展。在无法使用四阶层解决问题时，不妨使用一种新的模式进行分析，说不定可以得到更加合理公正的结果。就目前而言，司法部门已经开始在判决书等文书中开始体现三阶层，就以于欢案的二审判决书而言，法院在进行认定时，将其结构分为“事实与证据”、“法律适用”、“关 于刑法裁量”等。[18]法院已经在判决书中开始借用阶层的分析框架进行说理。经过观察，可以发现出现三阶层术语（包括交叉用语）的判决文书均来自于二审，二审应当是对一审判决进行审查与纠正的程序，法院在进行二审时适用三阶层，无疑从侧面已将证实三阶层理论所拥有的四要件不具备的优越性。但对多份判决书的分析，近年来辩护人使用三阶层的概率多于四要件，多个案件中的辩护人使用了“期待可能性”等专业术语，也许是通过法律职业资格考试所规定的阶层论来解决问题，但最后仍然需要向司法实务的固有惯性低头。

三阶层在实务界中“名声不显”，但在理论学界，早已引起了众多刑法学者的讨论分析。自三阶层理论从外引入我国后，有一大批学者教授们表达了自己的观点与立场，但近年来，关于三阶层与四要件之争已经愈演愈烈。在学术纷争之下，再激烈的辩论都无法对三阶层与四要件的忧劣进行准确的分析，双方说都无法说服谁。更应当期待的是司法实务的大胆尝试与检验，将三阶层理论在司法实务中进行适用，用事实告诉答案。

犯罪论体系是犯罪论的基础，是刑罚论的前提，在刑法体系中具有核心地位。正因为犯罪体系事关重大，并不能认为其工程浩大、引发争议较多而进行回避。越是如此，则更应该去积极的对比解决，而不是对新型的事物进行“一刀切”得否定。犯罪理论体系的选择与适用，应当是对两种犯罪论体系进行适用后，经过专家学者、一线办案人员总结、讨论后审慎权衡的选择。将三阶层推行到司法实务中已经是不可阻挡的趋势，是具有现实可行性的。