论《担保法》在我国未来《民法典》当中的独立地位

张民安

1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），自 1995年 10月1日起施行。在世界上，我国《担保法》首开先河，第一次在同一部民事单行法当中对各种各样的担保制度作出了全面的、系统的规定，使不同的担保制度集中在一起并因此成为能够加以统一适用的有机整体。我国立法者对待担保制度的此种态度比法国立法者早了十一年，因为到了2006年，法国立法者才在《法国民法典》当中采取我国立法者采取的做法，将原本分散的不同担保制度作为独立的一卷规定在一起，这就是现行《法国民法典》当中的新的第四卷，即“担保”卷。

然而，在制定《中华人民共和国民法典》（以下简称我国未来《民法典》）的过程当中，我国立法者完全忘记了他们在1995年的《担保法》当中所作出的具有开创性的立法工作，不再坚持他们在1995年的《担保法》当中采取的集中规定所有不同担保制度的做法，而是采取了法国立法者在1804年的《法国民法典》和德国立法者在1896年的《德国民法典》当中采取的做法，将《担保法》所规定的作为一个有机整体的不同担保制度进行彻底的肢解并因此将所肢解之后的不同担保制度规定在未来《民法典》的不同编章当中：将《担保法》当中的“保证”从《担保法》当中肢解出去并将其作为一种具体契约、特殊契约规定在未来《民法典》的“合同编”当中；将《担保法》当中的抵押权、质押权和留置权从《担保法》当中肢解出去并将它们作为三种担保物权规定在未来《民法典》的“物权编”当中。

因为，一方面，在《中华人民共和国民法合同编（草案）》（2017年8月8日民法室室内稿）（以下简称《民法合同编(草案室内稿）》)当中，除了对诸如买卖合同、赠与合同、租赁合同等合同作出了规定之外，我国立法者也对保证合同作出了规定。另一方面，在《中华人民共和国民法物权编》（2017年11月8日民法室室内稿）（以下简称《民法物权编（草案室内稿）》），除了对所有权和用益物权作出了规定之外，我国立法者也对担保物权的一般理论、抵押权、质权和留置权作出了规定。

在我国，立法者在《民法合同编(草案室内稿）》和《民法物权编（草案室内稿）》当中所采取的此种做法并没有任何新颖性：一方面，立法者此种做法符合122年之前德国立法者的做法，因为在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者基本上采用了我国立法者现在的做法，我国立法者所采取的此种做法是继受德国立法者在122年之前的做法；另一方面，立法者此种做法是延续了立法者2007年的做法，因为在2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）当中，我国立法者首次对1995年的《担保法》进行了强行肢解，将《担保法》当中的“物的担保”抽离出来并且将其规定在《物权法》当中。在将“物的担保”抽离之后，《担保法》当中仍然剩下“人的担保”和“定金”，现在将《担保法》所规定的保证规定在《民法合同编（草案室内稿）》当中，我国立法者的此种做法基本上完成了抽空《担保法》并因此让《担保法》名存实亡。

《民法合同编(草案室内稿）》《民法物权编（草案室内稿）》采取的此种做法除了让我国未来《民法典》对待担保制度的态度与1896年的《德国民法典》对待担保制度的态度基本一致之外，也人为地割断了不同担保制度之间的有机联系，将原本作为一个有机整体存在的、被规定在一部民事单行法当中，即《担保法》当中的人的担保和物的担保肢解得支离破碎。除了与担保法自20世纪60年代以来所取得的越来越重要的地位不相称之外，此种做法也严重违背了当代民法典所采取的将担保作为债权和物权之外的独立一编（一卷）加以规定的潮流和发展趋向；除了忽视了担保权在各种各样的主观权利当中的独立价值之外，此种做法也降低了担保法在未来《民法典》当中的地位；除了降低了保证合同的地位之外，此种做法也降低了抵押权、质权和留置权等物的担保的地位，让物的担保成为《民法物权编（草案室内稿）》）所规定的物权理论和物权制度的附庸；除了不利于商事经济的发展和繁荣之外，此种做法也影响了担保法的统一适用；除了不利于担保法理论的发展和繁荣之外，此种做法也影响了大学担保法课程的开设和讲授。

笔者认为，我国立法者应当停止肢解1995年《担保法》的做法，应当以现行的《担保法》作为基础，在对《担保法》所规定的担保物权作出修改的情况下，将《担保法》作为一个有机整体规定在未来《民法典》当中，这就是我国未来《民法典》当中的独立一编即“担保编”；担保法在未来《民法典》当中的独立成编不会影响到未来《民法典》当中“物权编”的完整性，因为没有担保物权的物权编仍然是一个有机整体。

一、担保法在《法国民法典》当中的地位：从附属于债权到独立于债权和物权

（一）1804年的《法国民法典》将担保法作为债法的组成部分

1804年3月21日，法国立法者通过了世界上第一部具有重大影响的民法典。1804年的《法国民法典》共2281条，除了序编“法律公布、效力和适用总则”由第1条至第6条所规定之外，《法国民法典》共分三卷：第一卷为“人”（DES PERSONNES），由第7条至第515条组成，对人和家庭作出了规定；第二卷为“财产和财产权的不同限制方式”（DES BIENS,ET DES DIFFÉRENTES MODIFICATIONS DE LA PROPRIÉTÉ），由第 516 条至第 710 条组成，对物权作出了规定；第三卷为“财产与人们获得财产的不 同 方 式 ”（DES BIENS,ET DES DIFFÉRENTES MANIÈRESDONTONACQUIERTLAPROPRIÉTÉ），由第711条至第 2281条组成，对债权作出了规定①张民安:《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017年，第283-284页。。

在世界上，1804年的《法国民法典》影响巨大，因为从19世纪初期开始一直到20世纪初期，包括欧洲、非洲、亚洲以及拉丁美洲在内的众多国家的立法者在制定本国民法典时均以1804年的《法国民法典》为范本，诸如比利时、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士、智利、阿根廷、巴西、埃及等，导致这些国家的民法典与《法国民法典》惊人一致，除了所规定的内容与《法国民法典》相同、相似之外，它们所采取的编制体例也与《法国民法典》相同、相似。因为这样的原因，1804年的《法国民法典》和以《法国民法典》为范本制定的民法典被称为法式民法典[1]。

在编制体例方面，法式民法典具有两个标志性的特征并以此将法式民法典与以1896年的《德国民法典》为范本制定的德式民法典区分开来：其一，它没有采用我国民法学者耳熟能详的总分编制，没有将民法典规定的所有内容分为总则和分则两大部分，而是采取了序卷制，除了对法律规范的一般理论作出简略规定的序编之外，民法典仅仅包括不同的卷；其二，人不仅作为独立的一卷加以规定，而且被作为第一卷规定在民法典当中，强调了人所具有的至尊无上的价值和独一无二的重要性，体现了以人为本、以人为尊的人文主义精神[2]。

受法国17世纪的著名民法学家、被誉为《法国民法典》之祖父Jean Domat在其《自然秩序当中的民法》[3]中所采取的广义债权影响，在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者在第三卷当中所规定的债也属于广义的债权，因为除了对债法总则、合同法、侵权法以及准契约法作出了规定之外，该卷也对继承、赠与、遗赠和时效等内容作出了规定[4]。

在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者将担保制度规定在第三卷即“广义的债权”当中，认为保证、质押和抵押均属于三种不同形式的契约，与该卷所规定的形形色色的不同类型的契约规定在一起，诸如买卖契约、租赁契约、赠与契约等，是人们获得财产所有权的三种不同形式。

具体来说，作为一种特殊类型的契约，保证被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十四编当中，该编的标题就是“保证”（Du cautionnement）对保证涉及的方方面面内容作出了规定[5]。作为一种特殊类型的契约，质押被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十七编当中[6]，该编的标题就是“质押”（Du Nantissement），对质押涉及的不同内容作出了规定[7]。作为一种特殊类型的契约，抵押被规定在1804年的《法国民法典》第三卷第十八编当中[8]，该编的标题就是“优先权和抵押”（Des Privilèges Et Hypothèques）， 对优先权和抵押权所涉及的形形色色的内容作出了规定[9]。

因此，在1804年的《法国民法典》当中，除了保证在性质上属于债权之外，质押和抵押在性质上也属于债权，立法者将它们均视为三种不同类型的契约性债权。立法者既没有将其规定在第二卷即“物权”卷当中，也没有将其作为独立的一卷即“担保”卷规定在《法国民法典》当中。法国立法者对待担保理论和担保制度的此种做法一直从1804年延续到2006年。

（二）法国学者和政府将担保法作为一种独立的法律制度加以规定的尝试

2003年7月，基于法国掌印大臣（Garde Des Sceaux）、司法部长（Ministre de la Justice）Dominique Perben的授权，巴黎二大Michel Grimaldi教授所领导的法国担保法改革小组 （LA REFORME DU DROIT DES SÛRETÉS）成立，具体负责对《法国民法典》所规定的担保制度提出改革建议并且起草将来会编入《法国民法典》当中的法国担保法草案[10]。经过将近一年半的努力，法国担保法改革小组在2005年3月28日向法国掌印大臣和司法部长提交了他们的智力成果，这就是，他们就法国担保法的改革所提交的报告[11]和他们草拟的作为《法国民法典》第四卷的担保法草案[12]。

在该小组所提交的报告当中，除了对小组的组成人员作出了说明之外，该改革小组还对三个方面的主要内容作出了说明：其一，法国担保法改革的两个主要目标：通过担保法的改革让法国的担保法具备清晰性和可理解性；借鉴其他国家的担保制度的经验，通过担保法的改革让《法国民法典》所规定的担保制度能够现代化（La Modernisation）和现实化（L'actualisation）。其二，实现第一个目标的建议。为了实现法国担保法改革的第一个目标即让《法国民法典》所规定的担保法具有清晰性和可理解性的优点，该小组提出了两种建议，在《法国民法典》当中增加第四卷即“担保”卷和在《法国民法典》当中规定担保法的指导原则。其三，实现第二个目标的建议。为了实现法国担保法改革的第二个目标即让《法国民法典》所规定的担保制度现代化和现实化，该小组分别根据“人的担保”和“物的担保”的不同而提出了多项建议[13]。

法国担保法改革小组在公开其就法国担保法改革所发表的报告的同时也公开了它所起草的作为《法国民法典》组成部分的建议稿，这就是第四卷“担保”（LIVRE QUATRIEME:DES SÛRETÉS）。 该建议稿共计205条，由第2284条至第2488条所规定。除了对担保的指导原则作出了规定之外，该卷共计两编，其中的第一编为“人的担保”（Des Sûretés Personnelles），第二编则为“物的担保”（DES SÛRETÉS REELLES）[14]。

（三）作为《法国民法典》第四卷的担保

在法国，当法国担保法改革小组的上述建议和其所起草的《法国民法典》第四卷“担保”的建议草案公布之后，法国政府开始着手对法国担保法进行改革并且最终在《法国民法典》当中规定了新的一卷即“担保”。在2005年7月，法国的立法机关正式通过了2005年7月26日的第2005-842号法律[15]，这就是所谓的《经济振兴与现代化法》（Pour la Confiance et la Modernisation de L'économie）。在该法当中，法国的立法机关明确授权法国政府改革物的担保，并且将独立担保和意向函引入到《法国民法典》当中，这就是该法当中的第24条。该条规定，根据法国宪法第38条所规定的条件，政府被授权以法令的方式（Par Voie D'ordonnances）采取下列必要措施：

其一，在《法国商法典》当中规定允许企业以其存货来质押的法律条款；对《法国民法典》所规定的有关动产性质的物的担保的成立或者法律效力的法律条款进行修改，以便简化这些法律条款的规定；拓展《法国民法典》所规定的动产质押的财产范围；授权债务人或者第三人采取非剥夺占有权的动产担保方式。

其二，为了提升《法国民法典》所规定的不动产质押的效力，对《法国民法典》所规定的有关不动产质押的法律条款进行修改，授权债权人将其占有的债务人供作担保的不动产予以出租；为了促进不动产抵押信用的发展，尤其是为了个人的利益，允许债务人在其不动产之上实施重复抵押行为和反向抵押；简化不动产抵押的注销程序，减轻不动产抵押登记的成本；强化不动产抵押担保当中的有关利害关系人的保护。

其三，在被誉为《法国民法典》所规定的“恒定法”（Droit Constant）即“保证”当中规定有关财产所有权保留条款（Clause de Réserve de Propriété）的法律条款。

其四，为独立担保、意向函和留置权提供法律根据（Une Base Légale）。 根据独立担保，一旦债权人对担保人提出请求，则担保人就会偿还债务人对债权人所欠下的债务，或者按契约的约定方式履行义务。根据意向函，第三人对其债权人表达其坚信债务人会履行其对债权人所承担的债务的意向。而根据留置权，当债权人持有约定交付给债务人的财产时，如果债务人没有完全履行他们对债权人所承担的债务，则债权人有权扣留应当交付给债务人的财产，也就是，有权拒绝交付应当交付给债务人的财产。

其五，对《法国民法典》第三卷当中的有关强制剥夺所有权（L'expropriation Forcée）和不动产出卖价款的分配程序（La Procédure de Distribution Du prix de Vente Des Immeubles）进行改革，简化不动产的强制执行方面的民事程序，将动产的强制执行方面的民事程序等同于不动产的强制执行方面的民事程序；强化法官的控制；允许契约当事人通过协商方式来出卖供作担保的不动产。

其六，因为上述第一项至第五项的修改而引起《法国民法典》的编章结构或者法律条款发生变化时，对法国立法者在《法国民法典》当中所规定的编章结构或者所有的法律条款予以整理（Aménager）和调整（Modifier）。

基于2005年7月26日的第2005-842号法律的授权，在2006年3月23日，法国政府通过了第2006-346号法令①Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.，对《法国民法典》规定的担保制度进行改革，其明确规定，废除《法国民法典》第三卷第14编、第17编和第18编的规定②Article 56,Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.，将《法国民法典》第四卷变为第五卷，变更之后的《法国民法典》第五卷包含的法律条款为第2489条至第2534条，它们分别取代第2284条至第2328条③Article 1(I),Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.；在《法国民法典》当中增加新的第四卷，该卷为“担保”（Des sûretés），共分两编。《法国民法典》第四卷第一编为“人的担保”，《法国民法典》第四卷第二编为“物的担保”[16]。2017年5月4日，法国政府颁布了《2017年5月4日有关担保代理的第2017-748号法令》，决定在《法国民法典》第四卷“担保”当中增加新的一编，这就是第三编即“担保代理”（De L'agent Des Sûretés）[17]。

因此，笔者在2018年4月15日写作本论文之前，《法国民法典》第四卷已经从2006年时的两编制修改为现在的三编制。第一编为 “人的担保”（Des Sûretés Personnelles），共三章，第一章为“保证”（Du Cautionnement），第二章为“独立担保”（De La Garantie Autonome），第三章为“意向函”（De La Lettre D'intention）[18]。 第 二 编 为 物 的 担 保 （Des sûretés réelles），共三分编，其中的第一分编为“一般规定”。第二分编为“动产担保”，共四章，第一章为“动产优先权”（Des Privilèges Mobiliers），第二章为 “有形动产质押”（Du Gage de Meubles Eorporels），第三章为 “无形动产质押”（Du Nantissement de Meubles Incorporels），第四章为“动产所有权保留和动产所有权让与担保”（De la Propriété Retenue à Titre de Garantie）[19]。 第三分编则为“不动产担保”，共八章，第一章为“不动产优先权”，第二章为“不动产质押”，第三章为“抵押权”，第四章为“优先权和抵押权的登记”，第五章为“优先权和抵押权的效力”，第六章为“优先权和抵押权的注销”，第七章为“优先权和抵押权的消灭”，第八章为“不动产所有权的保留和不动产所有权的让予担保”[20]。第三编为 “担保代理”（De L'agent Des Sûretés），要求有关担保方面的一切事务均通过担保代理人代理实施，包括担保的登记、担保的管理和担保的执行等[21]。

总之，除了序编之外，《法国民法典》已经从1804年的三卷制嬗变为今时的五卷制：第一卷为“人”（Des Personnes），第二卷为“财产和财产权的不同限制方式”（Des Biens Et Des Différentes Modifications de La Propriété），第三卷为“人们取得所有权的不同方式”（Des Différentes Manières Dont on Acquiert La Propriété）， 第四卷为“担保”（Des Sûretés），第五卷为“适用于马约特岛的规定”（Dispositions Applicables à Mayotte）[22]。

在现行《法国民法典》所规定的五卷制当中，担保法已经从《法国民法典》第三卷所规定的债权当中解放出来，并因此成为与《法国民法典》第一卷“人”、第二卷“物权”和第三卷“债权”并列的一种独立的法律制度。担保法的独立成卷意义重大，表现在两个方面：

一方面，从形式上来讲，此种改革具有非常大的象征意义，它使人的担保和物的担保从此彻底摆脱了被湮没在《法国民法典》第三卷当中并且被看作“微不足道的契约”的命运，也使人的担保和物的担保从此获得了独立的、能够与《法国民法典》第三卷平起平坐的地位[23]。

另一方面，从实质上来讲，此种改革具有非常大的实际意义，因为，它首次规定了大量新的、具有彻底的革命性、完全的创新性的担保制度，实现了担保法理论和担保法制度的现代化。例如，它首次在《法国民法典》当中规定了独立担保、意向函、重复抵押、反向抵押、留置权、财产所有权保留担保以及不动产质押等具有创新性的担保制度。再例如，它首次在《法国民法典》当中规定了非剥夺占有权的动产担保形式；而且还大大改进了债务人采用的担保技术手段，简化了担保设立和实行的程序，大大加快了担保运行的速度[24]。

二、担保法在《德国民法典》当中的非独立地位：统一的担保法被德国立法者肢解得支离破碎

（一）担保法被分别规定在《德国民法典》第一编、第二编和第三编当中

1896年8月18日，德国立法者制定了本国的民法典即1896年的《德国民法典》，自1900年1月1日起正式实施。1896年的《德国民法典》制定之后对其他国家的立法者产生了影响，因为在制定本国的民法典时，其他国家的立法者以《德国民法典》为范本，导致这些国家的民法典在内容和编制体例方面与《德国民法典》惊人地相同、相似，因为这样的原因，包括《德国民法典》在内的这些民法典被称为《德式民法典》。在民法大家庭当中，采取德式民法典的国家很少，主要包括日本、俄罗斯、泰国、希腊、匈牙利。在我国，在制定1929年至1930年的《中华民国民法典》时，国民政府也采取了《德国民法典》的模式[25]。时至今日，《中华民国民法典》仍然在我国台湾地区适用。

在民法领域，人们普遍承认法式民法典和德式民法典的区分理论，因为法式民法典建立在1804年的《法国民法典》的基础上，而德式民法典则建立在1896年的《德国民法典》的基础上。人们为何区分法式民法典和德式民法典？在民法领域，人们之所以明确区分法式民法典和德式民法典，其主要原因不在于《法国民法典》和《德国民法典》所规定的内容存在差异，而在于它们所采取的编制体例不同。因此，判断一个国家的民法典究竟是法式民法典还是德式民法典，其标准并不是它们所规定的内容，而是它们所采取的编制体例：如果一个国家的民法典采取了序卷制，则该国的民法典在性质上就属于法式民法典；反之，如果一个国家的民法典采取了总分制，则该国的民法典在性质上就属于德式民法典[26]。

在德国，1896年的《德国民法典》放弃了法国民法典的序卷制，采取了民法总则和民法分则的区分理论，它将民法典所规定的所有内容一分为二，其中的一部分为总则，另外一部分为分则。具体来说，作为深受德国19世纪的历史法学派和潘德克吞学派影响的一部教授法典、智人法典[27]，1896年的《德国民法典》采用了五编制：第一编（LIVRE PREMIER）为“总则编”（PARTIE GÉNÉRALE），对形形色色的内容作出了规定；第二编（LIVRE DEUXIÈME） 为 “债法编”（DROIT DES OBLIGATIONS），对债法理论和债法制度作出了规定；第三编（LIVRE TROISIÈME）为“物权编”（DES DROITS RÉELS），对物权理论和物权制度作出了规定；第四编 （LIVRE QUATRIÈME） 为 “家庭法编”（DES DROITS DE FAMILLE），对家庭法的理论和制度作出了规定；第五编（LIVRE CINQUIÈME）为“继承编”（DES SUCCESSIONS），对继承理论和继承制度作出了规定[28]。

因此，单纯从民法典的编制体例来看，1896年的《德国民法典》没有将担保法作为独立的一编加以规定，这一点同1804年的《法国民法典》是相同的，因为1804年的《法国民法典》也没有将担保法作为独立的制度加以规定。不过，1896年的《德国民法典》对待担保法的态度仍然不同于1804年的《法国民法典》，因为在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者仅仅将担保法视为债法的内容，而在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者将担保法的内容肢解为三部分并且分别将其规定在民法典的三编当中：有关担保一般理论和一般制度的内容被规定在第一编即“总则编”当中，有关保证的内容被规定在第二编即“债法”当中，而有关物的担保的内容即质押和抵押被规定在第三编即“物权法编”当中。

在德国，1896年的《德国民法典》一直从1900年适用到现在，虽然在100多年的时间内，德国立法者根据社会变迁和发展的需要而对其作出了或大或小的多次修改。最近，德国立法者对《德国民法典》作出的修改主要包括：德国立法者颁布了2013年8月28日的法律，对《德国民法典》作出了修改；德国立法者颁布了2013年10月1日的法律，对《德国民法典》作出了修改；德国立法者颁布了2017年7月20日的法律，对《德国民法典》作出了修改[29]。

虽然德国立法者在100多年的时间内对《德国民法典》作出了这样或者那样的修改，但是，他们始终保留了1896年的《德国民法典》的编制体例和1896年的《德国民法典》对待担保法的态度。《德国民法典》仍然维持了五编制：第一编（Buch 1）为“总则”（Allgemeiner Teil），第二编（Buch 2）为“债法”（Recht der Schuldverhältnisse），第三编（Buch 3）为“物权法”（Sachenrecht），第四编（Buch 4）为“家庭法”（Familienrecht），第五编（Buch 5）为“继承”（Erbrecht）[30]。同样，现行《德国民法典》仍然采取了将担保法肢解到不同编章当中的做法，没有将其作为统一适用的法律制度规定为独立的一编。

（二）担保的一般理论和一般制度被肢解到《德国民法典》第一编当中

在1896年的《德国民法典》和现行的《德国民法典》当中，德国立法者对统一适用的担保法进行了第一次肢解，其将担保的一般理论和一般制度规定在第一编即“总则编”当中。

在1896年的《德国民法典》当中，第一编即“总则编”共七章240条，分别对人、物、法律行为、期间和期日、时效、权利行使、正当防卫和自我救助等内容作出了规定[31]。有关担保的一般理论和一般制度被规定在第一编第七章当中，该章的标题是 “担保的提供”（De la prestation d'une sûretés），共九个法律条款，由第232条至第240条所组成。这些法律条款主要对能够供作担保的担保物作出了规定，认为担保物包括：所提存的金钱和有价证券、被登记的公债、动产、不动产、保证[32]。

在德国，虽然时间经过了100多年，立法者对待担保一般理论和一般制度的态度没有发生任何变化，担保的一般理论和一般制度仍然被规定在总则编当中，与总则编所规定的形形色色的内容混杂在一起。具体来说，在今时今日，《德国民法典》的第一编即“总则编”仍然为七章，第一章为“人”（Personen），第二章为“物（Sachen）和动物（Tiere）”，第三章为“法律行为”（Rechtsgeschäfte），第四章为“期间（Fristen）和期日（Termine）”，第五章为“消灭时效”（Verjährung），第六章为“权利的行使（Ausübung der Rechte）、 自卫（Selbstverteidigung） 和自助（Selbsthilfe）”， 第七章为 “担保的提供”（Sicherheitsleistung）[33]。除了其标题仍然是“担保的提供”之外，其法律条款仍然是九个，这就是第232条至第240条。在这九个法律条款当中，最主要的法律条款是第232条，该条对担保人提供担保的方式作出了明确规定。其中的第232（1）条对物的担保方式作出了规定，认为除了能够使用所提存的金钱、有价证券作为担保之外，担保人还能够使用其动产、不动产作为担保，包括使用船舶建造当中的船舶供作担保等；而其中的第232（2）条则规定，如果担保人无法提供第232（1）条规定的物的担保，他们也能够提供合适的保证人作为担保[34]。之后的第233条至第240条分别对第232条所规定的这些物的担保和人的担保作出了规定[35]。

（三）保证被肢解到《德国民法典》第二编当中

在1896年的《德国民法典》和现行的《德国民法典》当中，德国立法者对统一适用的担保法进行了第二次肢解，其将保证规定在第二编即债权编当中。

在1896年的《德国民法典》当中，第二编即“债权编”共七章，由第241条至第853条组成，其中的第一章为 “债的内容”（Du Contenu Aux Obligations）[36]，第二章为 “因为契约产生的债”（Des Obligations Nées Des Contrats）[37]，第三章为“债的消灭”（De L'extinction Des Obligations）[38]， 第四章为“债权的转让”（De La Cession de Créance）[39]，第五章为“债务的转让”（De La Cession de Cettes）[40]，第六章为 “复数债权人和复数债务人”（Pluralité de D-ébiteurs Et de Créanciers）[41]，第七章为“各种不同类型的特殊契约”（Des Différents Contrats en Particulier）[42]。

虽然1896年的《德国民法典》第七章仅为第二编当中的一章，但是，该章在第二编当中的地位绝对不可小觑，因为该章所规定的内容多种多样，除了诸如买卖契约、赠与契约、租赁契约等不同类型的特殊契约之外，该章还规定了无因管理债、不当得利债以及侵权责任债。正因为这样的原因，该章所包含的节多达二十五节。例如，第11节对无因管理债作出了规定[43]，第24节对不当得利债作出了规定[44]，第25节对非法行为即侵权责任作出了规定[45]。

在1896年的《德国民法典》当中，保证作为一种特殊契约与诸如买卖契约、赠与契约、委托契约等诸多的特殊契约一起被规定在第二编第七章当中，这就是该章当中的第18节，该节的标题为“保证”（Du Cautionnement），其法律条款为第 232 条至第240条，对保证的定义、保证的有效条件、保证担保的债权范围以及共同保证等内容作出了规定[46]。

虽然现行《德国民法典》第二编所规定的内容已经在形式上和内容上发生了重大变化，但是，作为一种特殊契约形式的保证在第二编当中的地位完全没有受到丝毫的影响。具体来说，现行《德国民法典》第二编共八章：第一章为“债的内容”（Inhalt Der Schuldverhältnisse），第二章为“标准条款所产生 的 契 约 债 ” （Gestaltung Rechtsgeschäftlicher Schuldverhä Ltnisse Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen），第三章为 “因为契约产生的债”（Schuldverhältnisse Aus Ver-trägen），第四章为“债的消灭”（Erlöschen Der Schuldverhältnisse），第五章为“债权的转让”（Übertragung Einer Forderung），第六章为“债务的转让”（Schuldüb-ernahme），第七章为“复数债权人和复数债务人”（Me-hrheit von Schuldnern und Gläubigern），第八章为“各种各样的具体债”（Einzelne Schuldverhältnisse）[47]。

当前作为一种特殊类型的契约，保证被规定在《德国民法典》第二编第八章“各种各样的具体债”当中，该章所规定的内容不仅是第二编当中最丰富的，而且也是法律条款最多的。因为该章共27节，所规定的内容除了各种各样的特殊契约之外还包括不当得利和无因管理产生的准契约债，除了规定了终生年金（Lei-brente）、指示证券和不记名债券之外，该章还对侵权行为引起的债作出了规定。例如，《德国民法典》第二编第八章第一节对买卖契约（Kauf,Tausch）作出了规定，第十三节对无因管理（Geschäftsführung Ohne Auftrag）产生的债作出了规定，第十六节对公司（Gesellschaft）作出了规定，第27节对侵权行为（Unerlaubte Handlungen）作出了规定，等等[48]。

在现行《德国民法典》第二编第八章第二十节当中，德国立法者对作为一种特殊契约的保证（Bürgschaft）作出了规定，这就是第775条至第778条的规定。这些法律条款对保证所涉及的内容作出了规定，主要包括保证所产生的典型契约债务、保证契约的书面形式、保证契约的书面形式、保证债务的范围、保证人的抗辩以及共同保证等[49]。

（四）抵押和质押被肢解到《德国民法典》第三编当中

在1896年的《德国民法典》和现行的《德国民法典》当中，德国立法者对统一适用的担保法进行了第三次肢解，这就是，他们将抵押和质押规定在第三编即“物权编”当中。

在1896年的《德国民法典》当中，第三编即“物权编”共九章，由第854条至第1296条组成，其中的第一章为“占有”（De La Possession）[50]，第二章为 “有关不动产物权的一般规定”（Dispositions Générales Relatives Aux Droits Sur Les Immeubles）[51]，第三章为“所有权”（De La Propriété）[52]第四章为“永久地表权”（Du Droit Perpétuel De Superficie）[53]，第五章为“地役权”（Des Servitudes）[54]，第六章为“优先购买权”（Du Droit De Préemption）[55]，第七章为“物上负担”（Des Charges Réelles）[56]，第八章为“抵押、不动产债务和地租”（De L'hypothèque；De La Dette Foncière； De La Rente Foncière）[57]， 第九章为 “动产质权和权利质权”（Du Gage Sur Les Meubles Et Sur Les Droits）[58]。

在1896年的《德国民法典》当中，第三编第八章第一节对抵押担保作出了规定，即第1113条至第1190条的规定，这些规定所涉及的内容形形色色，诸如抵押的设立方式、不动产的部分抵押、不动产抵押担保的登记、抵押所担保的债权范围等[59]。在1896年的《德国民法典》当中，第三编第九章对质押担保作出了规定，该章共两节，由1204条至第1296条组成，所规定的内容同样多种多样：能够供作质押的动产或者权利要求、质押物占有的转移、动产质押所担保的债权范围、供作担保的质押物的范围、动产质押人对债权人所享有的抗辩权、担保债权人对质押物所承担的保管义务以及动产质押的规定在权利质押当中的准用等等[60]。

虽然时间经过了100多年，德国立法者对待抵押和质押的态度完全没有发生实质变化，因为抵押和质押仍然被规定在《德国民法典》第三编即“物权法”当中。现行《德国民法典》第三编共八章，其中的第一章为“占有”（Besitz），第二章为“有关不动产物权 的 一 般 规 定 ” （Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken）， 第三章为 “所有权”（Eigentum），第四章为“地役权”（Dienstbarkeiten），第五章为“优先购买权”（Vorkaufsrecht），第六章为“物上负担”（Reallasten），第七章为“抵押、不动产债务和地租”（Hypothek,Grundschuld,Rentenschuld），第八章为 “动产质权和权利质权”（Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten）[61]。

作为一种物权，抵押被规定在现行《德国民法典》第三编第七章当中，该章共两节，第二节为“不动产债务和地租”，对不动产债务和地租作出了规定。而第一节则为“抵押”，由第1113条至第1190条所组成，这些法律条款对抵押权所涉及的形形色色方面的内容作出了规定，包括但是不限于以下内容：抵押的法定内容（Gesetzlicher Inhalt Der Hypothek）、在不动产的一部分上设定抵押（Belastung Eines Bruchteils）、抵押登记（Eintragung Der Hypothek）、抵押证书的签发和不签发（Brief-und Buchhypothek）、抵押所担保的债权范围（Erstreckung）等[62]。

作为一种物权，质押被规定在现行《德国民法典》第三编第八章当中，该章分为两节，由第1204条至第1296条所组成。其中的第一节为“动产质押”（Pfandrecht an Beweglichen Sachen），对有关动产质押方面的内容作出了全面规定，包括但是不限于以下内容：动产质押的法定内容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Beweglichen Sachen）、 动产质押的创设（Bestellung）、优先顺位权的善意取得（Gutgläubiger Erwerb des Vorrangs）、质权人优先权的确定（Rang des Pfandrechts）、质押物所担保的责任范围（Umfang der Haftung des Pfandes）以及出质人享有的抗辩权（Einreden des Verpfänders）等[63]。

第二节为“权利质押”（Pfandrecht an Rechten），对有关权利质押方面的内容作出了全面规定，包括但是不限于以下内容：权利质押的法定内容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Rechten）、权利质押的创设（Bestellung）、质权的撤销和变更（Aufhebung oder Änderung des Verpfändeten Rechts）、质权的强制执行 （Befriedigung Durch Zwangsvollstreckung）等[64]。

三、我国立法者对待担保法的不同态度：从否定担保法的独立性到承认担保法的独立性再到否认担保法的独立性

在我国，在2007年的《物权法》制定之前，立法者对待担保法的态度是非常积极的，因为虽然立法者1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）当中将担保法视为债法的组成部分，但是，在1995年的《担保法》当中，立法者不再将担保法视为债法的组成部分，而是将其视为债法和物权法之外的独立组成部分。

在2007年的《物权法》当中，我国立法者首次对1995年的《担保法》进行了肢解，将《担保法》当中的担保物权肢解到《物权法》当中。而立法者颁布的《民法合同编(草案室内稿）》和《民法物权编（草案室内稿）》当中，我国立法者准备第二次对1995年的《担保法》进行肢解，因为除了将《担保法》当中的担保物权肢解到《民法物权编（草案室内稿）》当中之外，他们也准备将《担保法》当中的保证肢解到《民法合同编(草案室内稿）》。我国立法者之所以采取肢解《担保法》的做法，完全是因为在《民法典》的编制体例方面，立法者深受《德国民法典》体例的影响。

（一）担保法在我国《民法通则》当中的非独立地位

1986年《民法通则》除了对民法的基本原则、自然人和法人、民事法律行为和民事责任等内容作出了规定之外，其对民事权利也作出了规定，即《民法通则》当中的第五章“民事权利”。在第五章当中，我国立法者根据权利客体的不同将民事权利分为四类：其一，财产所有权和与财产所有权有关的财产权即物权，由《民法通则》第七十一条至第八十三条规定；其二，债权，由《民法通则》第八十四条至第九十三条规定；其三，知识产权，由《民法通则》第九十四条至第九十七条规定；其四，人身权，由《民法通则》第九十八条至第一百零五条规定①《中华人民共和国民法通则》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。因此，在《民法通则》当中，我国立法者并不承认担保权的独立性，因为在物权、债权、知识产权和人身权之外，他们并没有将担保权规定为第五类民事权利。如果担保权不是一种独立的民事权利，那么，担保权究竟是《民法通则》第五章所规定的四类不同权利当中的哪一类权利？对此问题，我国立法者作出了明确回答，认为担保权并不属于《民法通则》所规定的四类权利当中的第一类即物权，而属于《民法通则》所规定的四类民事权利当中的第二类即债权。因为在《民法通则》第五章第二节即债权当中，除了对诸如契约性债权、侵权性债权、不当得利债权和无因管理债权作出了规定之外，我国立法者还对担保权作出了规定，即《民法通则》第八十九条，除了对保证和抵押担保作出了规定之外，该条还对定金担保和留置权作出了规定。

《民法通则》第八十九条规定：依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还②《中华人民共和国民法通则》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。

根据《民法通则》第八十九条的规定，除了保证在性质上属于一种债权之外，定金在性质上也属于一种债权；除了留置在性质上属于一种债权之外，抵押担保也属于一种债权③《中华人民共和国民法通则》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。换言之，除了担保、定金和留置权在性质上不属于物权之外，抵押在性质上也不属于物权。就现行的观点来看，《民法通则》第八十九条明显存在以下问题：其一，它的规定过于简单，与担保法的身份和地位不相称；其二，它没有对一些重要的担保制度作出规定，例如，没有对质押、所有权保留担保以及所有权让予担保作出规定。但是，人们也不应当忽视该条规定存在的优点：它对各种各样的担保制度作出了集中的、统一的规定，没有像2006年之前的《法国民法典》和现行的《德国民法典》那样将人的担保和物的担保予以肢解和分散规定，确保了担保法的集中统一适用。

在我国，作为主观权利理论的集中体现④张民安：《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017年，第463-475页，第544-561页。，当立法者在《民法通则》当中对民事主体享有的四类主观权利作出明确规定时，实际上承认了对这四种主观权利进行规范和调整的法律的相对独立性，即便这些法律在性质上均属于民法的组成部分，因为所谓民法不过是指对权利主体所享有的主观权利进行规范和调整的法律①张民安，丘志乔：《民法总论》，中山大学出版社，2017年，第2-3页。；当他们对物权作出规定时，实际上承认了物权的相对独立性；当他们对知识产权作出规定时，实际上承认了知识产权法的相对独立性；当他们对人身权作出规定时，实际上也承认了人身权法的相对独立性。

基于同样的理由，当我国立法者在《民法通则》当中对债权作出了明确规定时，实际上也承认了债法的相对独立性，因为债法的目的在于规范和调整权利主体所享有的债权。因为我国《民法通则》没有将担保权作为一种与物权、知识产权、人身权和债权并行的主观权利加以规定，而是仅仅将其作为一种债权加以规定，因此在我国《民法通则》当中，以规范和调整担保权作为目的的担保法也不具有相对独立的地位，它仅仅属于债法的组成部分，既无法独立于物权法，也无法独立于债法。这就是我国立法者在《民法通则》当中所采取的否定担保法独立存在的做法。

（二）担保法在1995年的《担保法》当中的相对独立地位

为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现和发展社会主义市场经济，1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《担保法》，自1995年10月1日起施行。《担保法》共七章96条，分别对总则、保证、抵押、质押、留置权和定金等内容作出了较为详尽的规定。具体来说，《担保法》第一章为“总则”，对规定担保法的目的、担保适用的经济领域、担保方式、担保法的原则以及担保合同的性质等内容作出了规定。第二章为“保证”，对保证的定义、能够成为保证人和不能够成为保证人的人、共同保证、保证合同、保证方式以及保证责任等内容作出了明确规定。第三章为“抵押”，对抵押的定义、能够和不能够成为抵押物的财产、抵押合同和抵押物的登记、抵押所担保的范围、抵押权的实现以及最高额抵押等内容作出了明确规定。第四章为“质押”，分别对动产质押和权利质押作出了规定，其中关于动产质押的规定主要包括：动产质押的定义、质押合同的订立和生效、质押合同应当包括的内容、质押所担保的债权范围以及质权的实现等；而其中关于权利质押的规定主要包括：能够质押的权利范围、各类权利质押的具体要求、有关动产质押的规定在权利质押当中的适用等。第五章为“留置”，对留置的定义、留置担保的债权范围、留置产生的原因、留置的法律效力以及留置权的实现等内容作出了规定。第六章为“定金”，对定金担保的效力、定金担保的形式要求和定金数额等内容作出了规定。第七章为“附则”，对担保法涉及的其他内容作出了说明等②《中华人民共和国担保法》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4645.htm，2000-12-05.。

2000年9月29日，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其对1995年的《担保法》的具体适用作出了说明。该司法解释共一百三十四条，内容涉及1995年《担保法》的方方面面，诸如有关《担保法》总则部分的解释、有关《担保法》保证部分的解释、有关《担保法》抵押和质押部分的解释以及有关《担保法》留置、定金等内容的解释③最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，法释〔2000〕44 号。。

在我国，1995年的《担保法》具有重大的意义，主要表现在：

其一，让担保形成了各种不同的担保制度。在我国，1995年的《担保法》所具有的第一个重大意义在于，它补充、丰富和完善了《民法通则》第八十九条的规定，使有关担保法的规定从单一的一个法律条文增加到96个法律条文，除了让担保法的法律条文得到惊人增加之外，也在《担保法》当中形成了各种各样的担保制度，诸如保证制度、定金制度、留置制度、抵押制度和质押制度。

在《民法通则》当中，保证制度、定金制度、留置制度、抵押制度是不存在的，因为对保证、定金、留置和抵押作出规定的法律条款数量太少，无法作为一个有机整体而存在。而在《担保法》当中当立法者在《担保法》当中通过一系列的法律条款对保证、定金、留置、抵押作出规定时，这些规定结合在一起之后就形成了一个有机整体。因为，所谓法律制度，是指由一系列的、以规范和调整同一内容为目的的法律规范结合在一起所形成的有机整体④Jean Carbonnier.Droit civil，Volume I[M].Introduction Les personnes la famille，l’enfant，le couple，puf，12；张民安：《法国民法》，清华大学出版社，2015年，第9页；张民安，丘志乔：《民法总论》，中山大学出版社，2017年，第49页。。

其二，让零零散散的担保法之间形成了能够加以统一适用的有机整体。在我国，1995年的《担保法》所具有的第二个重大意义在于，它不仅首次在我国而且首次在大陆法系国家将零零散散的担保法律制度作为一个有机整体加以规定，除了因此形成了担保法的一般理论、一般制度和具体理论、具体制度之外，它也确保了担保法的集中统一适用。

自1949年以来，虽然我国立法者先后起草了众多的《民法典（草案）》，但在所起草的所有《民法典（草案）》当中，他们均没有将不同的担保制度规定在一起并因此形成单独的一编[65]。在大陆法系国家，无论是在2006年之前的《法国民法典》还是在现行的《德国民法典》当中，虽然立法者均对担保制度作出了规定，但是，他们并没有将不同的担保制度规定在一起并因此形成能够统一加以适用的法律制度。虽然法国立法者最终在2006年统一了所有不同的担保法律制度，但是，他们的做法较我国立法者的做法晚了11年。因此，至少在大陆法系国家，我国立法者在1995年的做法具有开创性的、划时代的意义。

其三，将担保法作为债权法和物权法之外的一个相对独立的组成部分。在我国，1995年的《担保法》所具有的第三个重大意义在于，它不仅首次在我国而且首次在大陆法系国家将担保法作为一个相对独立的民法组成部分加以规定，认为担保法既不属于单纯的债权法的组成部分，也不属于单纯的物权法的组成部分，而是债权法和物权法之外的民法组成部分。

（三）2007年的《物权法》对《担保法》所规定的担保制度进行了肢解

2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》，自2007年10月1日起施行。《物权法》共五编十九章二百四十七条，除了对严格意义上的物权作出了明确规定之外也对担保物权作出了规定。具体来说，《物权法》第一编为“总则”，共三章，分别对物权法的基本原则、物权的设立、变更、转让和消灭以及物权的保护作出了规定。第二编为“所有权”，共六章，对所有权的一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有以及所有权取得的特别规定等内容作出了规定。第三编为“用益物权”，共五章，对用益物权的一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权以及地役权等内容作出了规定。第四编为“担保物权”，共四章，对担保物权的一般规定、抵押权、质权以及留置权作出了规定①《中华人民共和国物权法》，http://www.gov.cn/flfg/2007-03/19/content_554452.htm，2007-03-19.。

对于笔者而言，《物权法》最大的特点有二：

其一，首次对1995年的《担保法》进行了肢解，将《担保法》所规定的三种重要的担保制度即抵押、质押和留置剥离出来，并且以担保物权的名义规定在《物权法》当中。通过此次剥离，1995年的《担保法》基本上被掏空了，因为，除了其中有关保证的法律条款众多之外，剩余的法律条款已经寥寥无几了。

其二，彻底否定了担保法的独立性，按照《德国民法典》的方式将担保法一分为二。在我国，1995年的《担保法》既放弃了2006年之前《法国民法典》和我国《民法通则》所采取的做法，不再将担保法视为债权法的组成部分，也放弃了《德国民法典》的做法，没有将担保法同时视为债权法和物权法的组成部分，而是将担保法视为债权法和物权法之外的一个相对独立的组成部分。在2007年的《物权法》当中，我国立法者完全颠覆了立法者在《担保法》当中所采取的做法，彻底否定了担保法的相对独立性，立法者按照《德国民法典》的做法对相对独立存在的担保法做出了分解，除了完全将担保法当中有关抵押、质押和留置的规定视为物权法的组成部分之外，立法者也准备将担保法当中有关保证的规定视为债权法的组成部分。这是我国立法者首次肢解我国《担保法》。

（四）《民法物权编(草案室内稿）》和《民法合同编(草案室内稿）》准备第二次肢解我国《担保法》

2017年11月8日，全国人大常委会民法室公布了《民法物权编(草案室内稿）》，除了对传统的物权即所有权和用益物权作出了全面规定之外，《民法物权编(草案室内稿）》也借鉴《法国民法典》的规定，对居住权等内容作出了规定；除了对担保物权作出了规定之外，《民法物权编(草案室内稿）》也借鉴了现行《法国民法典》的最新经验，对担保物权进行了某些方面大胆的创新，尤其是没有再明确规定流质契约、留抵契约无效[66]。

在《民法物权编（草案室内稿）》的第十六章、第十七章、第十八章和第十九章当中，我国立法者对担保物权的一般理论、一般制度和具体理论、具体制度作出了明确规定，其中的第十六章对担保物权的一般理论作出了规定；第十七章对抵押权作出了规定，包括一般抵押权和最高额抵押权；第十八章对质权作出了规定，包括动产质权和权利质押；第十九章对留置权作出了规定。我国立法者在《民法物权编(草案室内稿）》当中所采取的此种做法态度是他们在2007年的《物权法》当中所采取的态度的延续，其目的在于彻底肢解1995年的《担保法》并且与2007年的《物权法》保持一致。

在2007年的《物权法》当中，虽然我国立法者首次对统一适用的《担保法》进行了肢解，但是，立法者所进行的肢解并不彻底，因为除了将《担保法》当中的担保物权肢解到《物权法》当中之外，立法者并没有将《担保法》当中所规定的保证或者其他担保进行肢解并因此将其编入统一适用的《中华人民共和国合同法》当中。事实上，迄今为止，我国1995年的《担保法》仍然有效，至少其中有关保证和定金的规定仍然有效，它并没有因为其中的担保物权被肢解到《物权法》当中而丧失了自身的法律效力。因此，在处理当事人之间的担保纠纷时，法官仍然应当适用《担保法》的规定。

为了实现最终肢解我国《担保法》所规定的各种担保制度，立法者除了准备在其制定的《民法物权编(草案室内稿）》当中继续肢解《担保法》所规定的担保物权之外，我国立法者也准备在其制定的《民法合同编(草案室内稿）》当中继续肢解《担保法》所规定的保证。具体而言，2017年8月8日，全国人大常委会民法室公布了《民法合同编(草案室内稿）》，除了对合同的一般理论和一般制度作出了规定之外，也对形形色色的具体合同、特殊合同作出了规定，诸如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。除了对现行《中华人民共和国合同法》所规定的各种具体合同、特殊合同作出了规定之外，《民法合同编(草案室内稿）》也规定了一些新类型的合同，诸如合伙合同。在《物权法》肢解了我国《担保法》当中的担保物权之后，我国立法者不得不在《民法合同编 (草案室内稿）》当中增加一种新类型的具体合同、特殊合同，这就是《民法合同编(草案室内稿）》第十五章所规定的“保证合同”。该章共两节，第一节为“一般规定”，第二节为“保证责任”，共同对保证合同的界定、保证合同的性质、不能够作为保证人的人、保护合同一般应当包含的具体内容、保证合同的形式、保证的方式、保证担保的责任范围、保证责任的具体承担、共同保证、保证人的抗辩权以及最高额保证等内容作出了规定。

四、我国立法者应当以1995年的《担保法》为基础在未来的《民法典》当中规定独立的“担保编”

（一）我国立法者肢解《担保法》和不将担保法作为独立一编加以规定的原因

在1995年的《担保法》对不同的担保制度作出了统一规定的情况下，我国立法者为何要在2007年的《物权法》和现今的《民法物权编(草案室内稿）》和《民法合同编(草案室内稿）》当中将统一集中适用的《担保法》予以肢解并且最终不将担保法作为独立的一编规定在我国《民法典》当中？

笔者认为，在我国，立法者之所以采取此种做法，其唯一的原因在于，在未来《民法典》的编制体例方面，我国立法者基本上采取了《德国民法典》的编制体例，按照德式民法典的做法将不同的担保制度分别规定在未来《民法典》的不同编章当中，而不是像我国1995年的《担保法》那样将统一集中适用的不同担保制度作为独立的一编规定在未来《民法典》当中。在1896年的《德国民法典》和现今的《德国民法典》当中，德国立法者均将不同的担保制度肢解到民法典的不同编章当中，没有形成统一适用的担保编，已如前述。《德国民法典》所采取的编制体例对我国立法者和民法学者均产生了重大的、深远的影响。

其一，在制定1929—1930年的《中华民国民法典》时，除了完全采取了《德国民法典》的编制体例之外，国民政府也将担保制度分散规定在《民法典》的不同编章当中，没有将不同的担保制度作为独立的一编规定在《民法典》。具体来说，保证被规定在《民法典》第二编即“债编”当中，这就是“债编”第二章当中的第24节[67]。而抵押和质押则被规定在《民法典》第三编即“物权编”，这就是“物权编”当中的第六章和第七章，其中的第六章对抵押作出了规定[68]，而第七章则对质押作出了规定[69]。在今时今日，在我国台湾地区适用的《中华民国民法典》仍然采取此种做法，将保证规定在第二编第二章第24节当中，而将抵押和质押规定在第三编第六章和第七章当中[70]。在担保法的地位方面，我国台湾地区的《民法》与《德国民法典》的唯一差异是，它没有像《德国民法典》那样在第一编即“总则”当中对担保作出规定。

其二，在我国民法学者所起草的《民法典草案》当中，我国民法学者均采取《德国民法典》尤其是我国台湾地区《民法典》的做法，不将担保制度作为独立的一编规定在《民法典草案》当中，而是像德式民法典那样将保证规定在债编即合同编当中，将抵押、质押等担保物权规定在物权编当中[71]。立法者之所以采取此种做法，是因为在《民法典》的编制体例方面，立法者采取了《德国民法典》的模式。在我国，梁慧星教授对此种原因作出了最有力的说明，他指出：“制定中国民法典应以德国式五编制为基础，在此基础上作适当变化。建议民法典设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。”[72]因为担保法不应是民法典当中的独立一编，因此，担保物权应当从《担保法》当中肢解出来并因此编入物权编当中。他指出：“以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础设计民法典的物权编，关于担保物权，各国民法典有规定在物权编的，也有规定在债权编的，也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性，应与用益物权一并规定在物权编。”[73]

其三，在2002年提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》当中，我国立法者也采取《德国民法典》尤其是我国台湾地区《民法》同样的做法，没有将不同的担保制度作为独立的一编加以规定，而是像德式民法典那样将保证规定在合同编当中，将抵押、质押等担保物权规定在物权编当中[74]。

（二）我国立法者肢解《担保法》和不将担保法作为独立一编加以规定的决定的非理性

在我国，当立法者基于上述原因而决定肢解1995年的《担保法》时，当立法者基于上述原因而决定在未来的《民法典》当中不将担保法作为独立的一编加以规定时，立法者所作出的此种决定是一个非理性决定。

其一，立法者所作出的此种决定没有经过充分的论证、讨论，不是深思熟虑的产物。在我国，虽然民法学者、立法者和法官在未来《民法典》的编制体例方面存在这样或者那样的争议，但是，立法者之间的争议主要集中在未来《民法典》当中，债法总则、人格权是否应当独立成编，迄今为止，似乎没有任何人就担保法是否应当作为独立的一编规定在未来《民法典》当中的问题发表意见，似乎没有任何人就1995年的《担保法》是否应当作为独立的一编规定在未来《民法典》当中的问题发表意见，无论是赞成或者是反对的意见。

其二，立法者作出的此种决定仅仅建立在一个理由基础上，这就是，《德国民法典》和我国台湾地区的《民法》没有将担保法作为独立的一编加以规定。无论是立法者、民法学者还是其他人，当立法者就某一个重大问题作出决定时，立法者的决定不应当仅仅建立在一个理由的基础上，否则，立法者的决定就是非理性的。如果立法者要作出理性的决定，则立法者应当将其决定建立在更多理由的基础上。理由越多，则决定构成理性决定的可能性越高；反之，理由越少，则决定构成理性决定的可能性越低。

当前在我国民法法典化的进程当中，担保法是否应当独立成编的问题不是我国立法者、民法学者和法官可以完全忽略不计、不闻不问的问题，因为在今时今日，在担保法的地位问题上，法国立法者已经放弃了不将担保法作为独立一编（一卷）加以规定的做法，完全确认了担保法在民法典当中的相对独立地位，立法者的此种做法与今时今日的《德国民法典》和我国台湾地区《民法》的做法刚好对立。

在此种情况下，在编纂我国未来《民法典》时，我国立法者、民法学者和法官难道不应当对法国立法者与德国立法者的做法作出比较分析，看一看两种做法当中哪一种做法更加合理、科学，更加符合当今社会发展的需要吗？在《法国民法典》的强大影响力之下，如果德国立法者借口《德国民法典》现代化的需要而对《德国民法典》的编制体例作出根本性的改革，在《德国民法典》当中采取法国立法者的做法，将分散规定的担保制度作为独立的一编规定在民法典当中，或者德国立法者没有采取此种做法，而是制定单独的民事特别法即《担保法》，将不同的担保制度规定在一起，我国立法者是否又要按照德国立法者的做法，对未来的《民法典》作出修改，将分散在《民法典》当中的担保制度作为独立的一编规定在一起？或者像德国立法者那样再制定统一适用的《担保法》？

其三，立法者的决定不是建立在对《德国民法典》和我国台湾地区《民法》作出深刻分析的基础上的。在我国《民法典》制定期间，我国立法者、民法学者和法官普遍承认，未来《民法典》应当以《德国民法典》为基础规定编制体例。在《德国民法典》和其他德式民法典当中，担保法均没有独立成编，因为立法者仅仅将它们分散规定在民法典的不同编章当中。问题不在于《德国民法典》是否将担保法作为独立的一编加以规定，问题在于，《德国民法典》为何没有将担保法作为独立的一编加以规定。对此问题，我国立法者、民法学者和法官均没有作出仔细的分析，充其量，在讨论2007年的《物权法》是否应当将担保物权从《担保法》当中肢解到《物权法》当中时，他们对担保物权是不是物权的问题进行过讨论，并且基于担保物权是物权的原因而将担保物权从《担保法》当中肢解到《物权法》当中。

在德国和其他德式民法典的国家，立法者之所以将不同的担保制度分散规定在他们制定的民法典当中，是因为在19世纪末期和20世纪初期，由于社会经济发展水平的限制，整个担保法的地位低下，完全不足以与物权、债权、家庭和继承相抗衡。而在当前，担保法已经今非昔比，其地位得到了前所未有的提升，完全能够与物权、债权、家庭和继承平起平坐。关于这一点，笔者将在下面的内容当中进行详细的讨论。

（三）我国立法者应当将《担保法》作为独立的一编规定在未来《民法典》当中

笔者认为，我国立法者不仅不应当肢解或者继续肢解我国1995年的《担保法》，而且还应当保留1995年的《担保法》，在对1995的《担保法》作出适当修改之后，将其作为独立的一编规定在我国未来《民法典》当中。换言之，在我国，担保法不应当被分散规定在我国未来《民法典》当中，而应当作为独立的一编规定在我国未来《民法典》当中。

在我国，未来的《民法典》之所以应当将担保法作为独立的一编加以规定，其原因多种多样，包括但是不限于以下主要原因：担保法在当今社会当中的重要性决定了担保法必须作为独立的一编规定在我国未来《民法典》当中；担保权是一种独立的主观权利，既不能够为单纯的债权所包含，也不能够为单纯的物权所包含，而应当是债权和物权之外的一种独立主观权利；担保法的分散规定不利于担保法的集中、统一适用，而担保法作为独立的一编加以规定则有利于担保法的集中、统一适用；担保法的分散规定矮化了担保权在民法典当中的地位，而担保法作为独立的一编加以规定则提升了担保权的地位；担保法的分散规定无法适应社会发展的需要，而担保法作为独立的一编加以规定则能够满足社会发展的需要；担保法的分散规定不利于担保法理论的发展，而担保法作为独立一编加以规定则有利于担保法理论的发展；担保法作为独立的一编加以规定不会影响未来《民法典》当中物权编的完整性。

五、担保法在我国今时今日的极端重要性要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以不应当将《担保法》肢解到我国未来《民法典》的不同编章当中，换言之，在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第一个主要原因在于，在今时今日，担保法的内容极端重要，不将其作为独立的一编加以规定不足以显示其极端重要性。

（一）并非民法的所有内容均会作为独立的一编规定在《民法典》当中

在任何国家，立法者制定的《民法典》均会对这样或者那样的民法内容作出明确规定。所不同的是，民法的某些内容没有作为独立的一卷或者独立的一编规定在《民法典》当中，而民法的某些内容作为独立的一卷或者独立的一编规定在《民法典》当中。最典型的范例是，虽然《法国民法典》《德国民法典》和我国《民法总则》均对人作出了规定，但是，它们对人的规定是不同的。

总的说来，在法国，《法国民法典》将“人”作为独立的一卷加以规定，这就是《法国民法典》第一卷（Livre Ier），该卷的标题为“人”（Des Personnes）①张民安：《法国民法》，清华大学出版社，2015年，第32页；张民安：《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017年，第283页；Code civil，Version consolidée au 3 janvier 2018[EB/OL].https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721，2018-04-30.。 而在德国，《德国民法典》则没有将“人”作为独立的一编加以规定，因为“人”被规定在《德国民法典》第一编（Buch 1）即“总则编”（Allgemeiner Teil）当中，这就是总则编当中的第一章（Abschnitt 1）即“人”（Personen）②张民安：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社，2017:409-410； Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)，in der Fassung vom 28.August 2013[EB/OL].http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=324381，2013-08-28.。在我国，“人”也不会作为独立的一编被规定在未来的《民法典》当中，因为我国立法者仅仅在《民法总则》当中对“人”作出了规定，认为“人”仅仅是《民法总则》所规定的形形色色的内容之一，这就是《民法总则》当中的第二章、第三章和第四章，它们分别对自然人、法人和非法人组织作出了规定③《中华人民共和国民法总则》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm，2017-03-15.。

（二）民法内容的极端重要性是立法者决定是否将其作为独立一编规定在《民法典》当中的判断标准

在《民法典》当中，究竟哪些民法内容应当作为独立的一卷或者独立的一编加以规定，而哪些民法内容不会作为独立的一卷或者独立的一编加以规定？对此问题笔者认为，在《民法典》当中，哪些民法内容会作为独立的一卷或者独立的一编加以规定，而哪些民法内容不会作为独立的一卷或者独立的一编加以规定，其最根本的、最终的判断标准是民法内容的极端重要性。当民法的内容被视为极端重要的内容时，立法者就会将其作为独立的一卷或者独立的一编加以规定；而当民法的内容不会被视为极端重要的内容时，则立法者不会将其作为独立的一卷或者独立的一编加以规定。如在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者之所以将“人”作为独立的一卷加以规定，是因为他们认为“人”是民法当中的极端重要的内容，而在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者之所以没有将人作为独立的一编加以规定，是因为德国立法者并没有认定人是民法当中的极端重要的内容。因为这样的原因，人们对《法国民法典》赞誉有加而对《德国民法典》倍加责难，认为前者体现了人文主义精神，而后者则忽视了人文主义精神[75]。

在1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》当中，法国立法者和德国立法者之所以均将物权法和债权法作为独立的两卷或者独立的两编加以规定，是因为他们认为，无论是物权法还是债权法均是民法当中极端重要的内容。在现行的《法国民法典》和《德国民法典》当中，法国立法者和德国立法者之所以仍然将物权法和债权法作为独立的两卷或者两编加以规定，仍然是因为他们认为，这两个方面的内容在民法当中具有极端的重要性，不作为独立的两卷或者两编加以规定不足以体现它们在民法当中的重要性。

（三）从极端不重要到极端重要：担保法从《法国民法典》当中的分散规定走向独立一卷

在民法上，担保法的历史源远流长，自债存在时担保就已经存在，因为担保的目的在于保障债权人债权的实现[76]。在罗马法当中，虽然人的担保和物的担保均存在，但是，人的担保即保证是最主要的担保，而物的担保则处于附属地位，因为在那个时代，担保主要发生在家庭成员之间[77]。从中世纪开始一直到近代，物的担保制度获得了持续不断的发展，其在担保制度当中的地位日渐上升。不过，在这一段历史时期内，物的担保主要是剥夺占有权的担保，非剥夺占有权的担保很少。到了近代，随着个人占有的私人财产数量越来越多，随着个人所占有的财产形式越来越多元化，尤其是随着18世纪末期法国立法者将不动产公示制度规定为强制性的制度，非剥夺占有权的担保制度最终在物的担保制度当中获得了绝对性的支配地位，使物的担保制度最终取代了罗马法时代居于核心地位的人的担保而一跃成为居于优势地位的担保制度[78]。

在近代，虽然人的担保和物的担保均得到了发展，但是，相对于人法、物权法和债权法在民法当中所具有的举足轻重地位而言，担保法在民法当中的地位卑微，其影响力极其有限。因为这样的原因，无论是17世纪的《法国民法典》之祖父Jean Domat[79]还是18世纪的《法国民法典》之祖父Robert-Joseph Pothier[80]均轻视担保法的存在，仅仅在不同的法律制度当中讨论它们，没有将不同的担保制度作为一个统一适用的法律制度加以讨论。

在17世纪，Domat虽然承认不动产抵押属于民法的主要内容之一，但是，他甚至没有将保证和不动产抵押视为两种类型的契约，而仅仅将其视为两种“债的效果”的表现：在其《自然秩序当中的民法》第一卷“债”第三编“债的效果”第一章即“债的抵押和债权人的优先权”当中，Domat对抵押作出了讨论；在第三编“债的效果”第四章即“保证”当中，Domat对保证作出了讨论①Joseph Rémy.ɶuvres complètes de J.Domat（ Nouvelle édition）Tome 1，Paris， Firmin Didot Père et fils，1828：68；张民安：《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017年，第120-121页。。在18世纪，Pothier虽然也讨论了质押、保证和抵押，但是，他分别在不同的法律制度当中讨论这些担保制度。在《质押契约专论》当中，Pothier对质押契约进行了讨论②M.Bugnet.ɶuvres de Pothier， annotées et mises en corrélation avec leCode civil et la legislation actuelle[M].Tome V，Paris Henzri Plon Gosse et Marchal，1861：394-408；张民安：《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017 年，第 180 页。。在其《不动产抵押专论》当中，他对不动产抵押作出了规定[81]。

在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者之所以没有将担保法作为独立的一卷加以规定，主要因为在19世纪初期，担保法地位的重要性无法与人法、物权法和债权法相提并论。在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者之所以没有将担保法作为独立的一编加以规定，同样是因为在19世纪末期和20世纪初期，担保法的地位无足轻重，无法与物权法、债权法平起平坐，虽然在19世纪末期和20世纪初期，随着工业革命的产生和发展，不动产抵押的重要性与日俱增。而在2006年的《法国民法典》当中，法国立法者之所以将担保法作为独立的一卷加以规定，是因为他们认为，担保法的地位已经今非昔比，已经取得了能够与人法、物权法和债权法相抗衡的地位，不将其独立规定为一卷不足以彰显其重要性和地位。

（四）担保法为何重要到要求立法者将其作为独立的一编规定在他们制定的《民法典》当中

在担保法的地位问题上，20世纪60年代是一个具有决定性的分水岭。因为在20世纪60年代之前，担保法的地位卑微，在物权法和债权法等传统民法内容面前自惭形秽，而到了20世纪60年代，担保法的地位开始扶摇直上。当前，担保法已经不再是民法大家庭当中无足轻重的组成部分，其重要程度丝毫不亚于物权法、债权法。

一方面，从20世纪60年代开始，民法生活当中出现了过去民法当中所没有出现的一种人即财大气粗的、专门以人的担保为业的财务担保公司，当财务公司对债权人的债权提供担保时，即便他们所为的担保在性质上属于人的担保，他们所为的担保也具有非常强大的担保效力，改变了人们长久以来所形成的“人的担保”担保效力不足的刻板印象，使人的担保在担保效力方面足以媲美物的担保；虽然财务担保公司所为的担保在性质上属于人的担保，但是，他们所为的担保在性质上不同于传统民法当中的保证，因为保证在性质上属于附属担保，其效力取决于所担保的主债权，而财务公司所为的担保在性质上属于独立担保，其效力不受主债权效力的影响。在20世纪60年代，财务担保公司所为的独立担保开始出现，到了20世纪70年代，独立担保就成为这些商人普遍使用的一种新的人的担保形式，在人的担保当中获得举足轻重的地位[82]。

另一方面，由于受到20世纪60年代财务公司所为的独立担保的影响，传统上早已存在的一种商人即银行也开始拓展自己的业务范围，除了经营传统的银行业之外，他们也开始进入财务公司所从事的业务活动，为债权人的债权提供独立担保，就像财务公司所提供的独立担保一样，虽然它们提供的担保在性质上属于人的担保，但是，此种担保不受主债权的影响，使债权人的债权能够得到最大限度的保障。

事实上，民事生活当中的上述两种现象几乎是同时发生的，它们彼此适应、共同发展，除了最终促成了担保法在今时今日的发达之外，它们也将担保法提升到了至少能够与传统民法当中的物权法、债权法比肩而行、平行而立的高度。这既是法国立法者在2006年将原本分散规定的不同担保制度作为独立一卷规定在《法国民法典》当中的最主要原因，也是我国立法者应当将担保法作为独立的一编规定在未来《民法典》当中的最重要原因之一。

六、人的担保理论的发展要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第二个主要原因在于，当前人的担保的地位异军突起，已经能够与物的担保平起平坐，当立法者将人的担保肢解到《民法典》当中的“合同编”时，此种做法不利于人的担保理论的发展和完善，而当将《担保法》作为独立的一编规定在《民法典》中时，此种做法能够满足人的担保理论的发展和完善。

在大陆法系国家和我国，人们普遍将担保分为两大类，这就是“人的担保”和“物的担保”。所谓“人的担保”（Des Sûretés Personnelles）， 是指当债务人对债权人承担债务时，除了债务人本人要对债权人履行其债务之外，债务人之外的第三人在债务人不履行承担的债务时也应当采取措施确保债权人债权的实现。换言之，所谓人的担保，是指为了确保债权的实现，债权人除了能够对债务人本人的财产采取强制执行措施之外，还能够对债务人之外的第三人的财产采取强制执行措施①Pierre Voirin Gilles Goubeaux.Droit Civil Tome 1，Introduction au droit， personnes-famille， personnes protégées， biens-obligations，sûretés（33e édition），L.G.D.J.705；Laurent Aynès Pierre Crocq， Les sûretés La publicité foncière（4e édition）DEFRENOIS.17；张民安：《法国民法》，清华大学出版社，2015年，第498页。。所谓“物的担保”（Des Sûretés Réelles），是指建立在债务人或者第三人供作债权担保的某种特定财产或者所有财产基础上的担保，当债务人不履行他们对债权人承担的债务时，债权人能够对债务人或者第三人供作债权担保的特定财产或者所有财产采取措施，以便确保自己的债权能够优先于其他债权人的债权获得实现。

人们之所以明确区分这两类不同的担保，其主要原因有二：其一，人的担保种类仅有一种即保证，而物的担保则多种多样，除了抵押担保和质押担保之外还包括其他类型的担保，诸如留置权担保、所有权保留担保以及所有权让与担保；其二，对于债权的担保而言，物的担保要远比人的担保更加有效，更加有保障。

就人的担保而言，人的担保仅在主债务人之外增加一个新的债务人，通过将主债务人的所有财产和新的债务人的所有财产附加在一起的方式来保障债权人债权的实现，而无论是主债务人还是所增加的新的债务人，均面临资不抵债的风险。当主债务人和新的债务人均资不抵债时，债权人的债权仍然无法获得清偿；而物的担保之所以比人的担保更加有效，是因为当债务人不履行他们对债权人承担的债务时，债权人不会面临债权无法实现的威胁，他们能够向法院起诉，要求法官对债务人或者第三人供作债权担保的某种特定财产或者所有财产予以拍卖并且将其拍卖款项优先分配给自己[83]。

正因为这样的原因，即便立法者在制定的法律当中对担保作出了规定，他们也高度轻视人的担保而重视物的担保，这从1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》以及我国1995年的《担保法》当中可窥一斑。1804年的《法国民法典》、1896年的《德国民法典》和我国1995年的《担保法》仅仅用了一章对人的担保当中的保证作出了规定。1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》用了两章对两种不同的物的担保作出了规定，也就是抵押和质押。我国1995年的《担保法》用了三章对三种物的担保即抵押、质押和留置作出了规定。

因为人的担保的种类单一，且人的担保的地位低下，因此大陆法系国家的立法者都采取了肢解担保法的做法。而我国立法者并没有因为此种原因而在1995年的《担保法》当中肢解担保法。不过，正基于此种原因，我国立法者已经开始了肢解《担保法》的做法。如果说人的担保的种类单一和地位低下是立法者肢解担保法的原因，那么当前，立法者继续肢解担保法的此种原因已经不复存在，因为自20世纪60年代以来，除了人的担保种类大量增加之外，人的担保的地位也得到了前所未有的提升。

一方面，20世纪60年代以来，人的担保的类型大量增加，除了传统的保证之外，民法学者还承认大量的人的担保。Philippe Simler和Philippe Delebecque认为，除了保证、独立担保和意向函属于人的担保之外，人的担保还包括债务的自愿支付 （Constitut）、连带责任和不可分责任（Solidarité Et Indivisibilité）、债务的转移（Délégation）、履约保证（Porte-fort D'exécution）、直接诉讼 （Action Directe）、保险以及其他的个人担保形式等[84]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人认为，人的担保所包含的类型多种多样，主要有：其一，保证；其二，独立担保；其三，被强加的担保（Garanties Imposées）； 其四， 庇护函 （Les Lettres De Patronage），也就是《法国民法典》所新规定的意向函等[85]。其中的独立担保所包含的内容同样多种多样，诸如债务的自愿支付 （Constitut）、 债务的转移（Délégation）、支付能力保证（Ducroire）和信用担保（L'assurance-crédit）等[86]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人认为，被强加的担保是指立法者通过特别法所规定的担保，其类型包括两种：其一，专业人士的财务担保（Garanties Financiers Professonnelles）。 专业人士就其从事的专业活动对其委托人或者顾客所提供的强制担保，诸如公证员的担保、诉讼代理人的担保以及执达员的担保等[87]。其二，不动产建筑工程按期完成的担保 （Garanties De Bonne Fin Des Construction Immobilières）。在法国或者其他所有的西方国家，立法者均会制定法律，要求不动产建设工程的开发方在开发出卖其建设工程时应当担保其过程能够按期完成或者交付，这就是所谓的不动产建筑工程按期完成的担保[88]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人认为，独立担保的类型同样多种多样，包括但是不限于以下几种独立担保：其一，信用担保和支付能力担保。他们认为，信用担保和支付能力担保可以分为两种，一种是政府的公共机构以国家的名义就其经营机构的信用作出的担保，另一种则是担保人就一般的买卖人或者其他的经营活动的信用或者支付能力作出的担保[89]。其二，消极连带责任（La solidarité Passive）[90]。 其三，《法国民法典》所规定的独立担保（La Garantie Autonome）[91]。其四，债务的转移担保[92]。

在现行《法国民法典》当中，法国立法者并没有对所有类型的人的担保作出规定，他们仅仅对三种类型的人的担保作出了规定，这就是保证、独立担保和意向函。如《法国民法典》第2287-1条规定：本编所规范的人的担保是保证、独立担保和意向函①Article 2287-1 Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement，la garantie autonome et la lettre d'intention.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do；jsessionid=4802FB831B6D30CC59985C658D0755C1.tplgfr42s_1?idSectionTA=LEGISCTA000006118200&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20180327，2018-03-27.。

在我国，人的担保是否仅限于1995年的《担保法》所规定的保证？人的担保绝对不限于《担保法》所规定的保证，除了保证之外，人的担保还有其他多种多样的形式，尤其是银行和融资担保公司所实施的担保在性质上主要是人的担保。

另一方面，20世纪60年代以来，人的担保的地位不再低于物的担保的地位，人的担保不再是曾经的次要担保，它至少已经取得了能够与物的担保平等的地位。因为，其一，在人的担保当中，如果在主债务人之外增加的新的债务人不是普通的社会公众，不是主债务人的亲朋好友，而是银行或者其他资财雄厚的大企业、大商人，则相对于所担保的债权人而言，人的担保要比物的担保优越得多[93]。其二，虽然人的担保具有其固有的劣势，但是，人的担保也具有物的担保所无法比拟的优势，例如，人的担保的设立程序简单简便；反之，即便物的担保也有人的担保所无法企及的优势，但是，它也有其本身无法克服的劣势，例如，物的担保的设立程序复杂繁琐[94]。

总之，在历史上，即便物的担保真的要比人的担保优越，即便民法学者的确曾经主张物的担保要比人的担保更加有效，但当前，此种事实状况也已不复存在，此种观念也不再客观真实。真实存在的事实状况是，某些商人在寻求信用时仅采取物的担保，某些商人在寻求信用时则仅采取人的担保，而某些商人在寻求信用时既采取物的担保也采取人的担保②Philippe Simler Philippe Delebecque，Droit civil Les sûretés La publicité foncière （5e édition）Dalloz.333-334； Laurent Aynès Pierre Crocq，Les sûretés La publicité foncière（4e édition），DEFRENOIS.176.。既然人的担保的种类大量增加，既然人的担保能够发挥优势作用，如果我们像我国立法者那样将保证规定在未来《民法典》的合同编当中，其他类型的人的担保将来规定在《民法典》当中的哪一个部分？将其继续规定在《民法典》当中的合同编吗？而如果将《担保法》作为独立的一编规定在未来《民法典》当中，在需要对保证之外的其他人的担保作出规定时，我们能够对《民法典》当中的“担保编”进行修改，增加保证之外的其他人的担保。

七、担保权的独立性要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第三个主要原因在于，担保权在性质上既不能够为合同债权所包含，也不能够为物权所涵盖，它应当作为债权和物权之外的一种独立权利。

作为民法有机整体的重要组成部分，所谓担保法，是指对权利主体所享有的担保权进行规范和调整的法律。当权利主体享有某种担保权时，如果立法者的制定法对该种担保权进行规范和调整，则对该种担保权进行规范和调整的制定法就是担保法。因此，担保法的目的在于规范和调整权利主体所享有的担保权，就像物权法的目的在于规范和调整权利主体享有的物权和债权法的目的在于规范和调整权利主体享有的债权一样。

问题在于，在民法上，担保权是不是一种独立的主观权利？如果担保权并不是一种独立的主观权利，它究竟属于既存的主观权利当中的哪一种？对于这样的问题，两大法系国家和我国的立法者和民法学者均作出了回答，并且根据他们的回答，担保权并不是一种独立的主观权利，它要么属于既存的主观权利当中的债权，要么属于既存的主观权利当中的物权，在债权和物权之外，担保权是不能够独立存在的。

一方面，大陆法系国家和我国的立法者均否认担保权的独立性。在1804年的《法国民法典》当中，法国立法者将包括保证在内的所有担保权均视为一种契约性债权，因为无论是保证、抵押还是质押均被规定在第三卷即债权当中，被作为三种具体类型、特殊契约看待。《法国民法典》的此种做法一直坚持到2006年，直到法国立法者将担保作为独立的一卷规定在民法典当中，已如前述。在1896年的《德国民法典》当中，德国立法者将保证看作一种契约性债权，而将抵押权和质权看作两种物权即担保物权，因为他们将保证规定在债权法当中，而将抵押权和质权规定在物权法当中。德国立法者对待担保权的此种态度一直从1896年持续到现在。

在我国，立法者对待担保权的态度先后不一。在1986年的《民法通则》当中，立法者将包括保证和抵押在内的所有担保权均看作债权，已如前述。在1995年的《担保法》当中，我国立法者仍然采取此种态度，继续将保证、抵押权和质权等担保权视为一种契约性债权，因为在该法当中，立法者将保证、抵押和质押视为三种契约，已如前述。不过，到了2007年，随着《物权法》的出台，我国立法者开始改变立法的态度，不再将所有的担保权均视为契约性债权，因为在《物权法》当中，立法者将抵押权、质权等视为一种物权即担保物权。

另一方面，大陆法系国家和我国的民法学者否认担保权的独立性。在法国，民法学者否认担保权的独立性，因为对主观权利进行分类时，法国民法学者普遍将主观权利分为财产权和非财产权，其中的非财产权主要是指人格权和身份权，而其中的财产权主要是指物权和债权，有时也包括知识产权。在对财产权当中的物权进行分类时，法国民法学者普遍将物权分为主物权和从物权，其中的从物权就是指担保物权①Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas， Lecons de DROIT CIVIL，Tome Premier， Introuduction à l'étude du droit（12e édition）ÉDITIONS， MONTCHRESTIEN.268-282；Gérard Cornu，Droit civil， Introuduction au droit（13e édition），Montchrestien.31-43； Christian Larroumet Augustin Aynès，Introuduction à l'étude du droit （6e édition）Economica.305-380；Philippe Malinvaud， Introuduction à l'étude du droit（15e édition），LexisNexis.305-393；张民安：《法国民法》，清华大学出版社，2015 年，第 59-96 页。。在我国，民法学者采取的态度与法国民法学者的态度完全一致，因为在对民事权利进行分类时，尤其是在将民事权利分为财产权和人格权两类时，立法者仅仅承认物权、债权属于财产权，根本不会将担保权视为物权和债权之外的一种独立权利②王卫国：《民法》，中国政法大学出版社，2007年，第182-310页；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大学出版社，2010年，第36页；王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社，2017年，第239-240页；梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社，2017年，第71-72页.，并且就像法国民法学者一样，在说明物权的类型时，也均将担保物权视为物权的组成部分③王卫国：《民法》，中国政法大学出版社，2007年，第35-36页；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大学出版社，2010年，第209-327页。.。在法国和我国，虽然民法学者很少对人的担保的性质作出说明，但是，显然都承认，人的担保在性质上属于债权，因为保证在性质上当然属于一种契约，是保证人与被保证人之间所签订的一种担保契约，基于此种担保契约，被保证人对保证人享有担保权[95]。

在民法上，担保权能否视为一种独立的主观权利，既独立于传统意义上的契约性债权，也独立于传统意义上的物权？笔者认为，答案是完全肯定的。在民法上，担保权既独立于传统意义上的契约性债权，也独立于传统意义上的物权，是这两种传统财产权之外的一种独立财产权。

首先，保证权不同于传统意义上的契约性债权。在民法领域，保证权当然属于一种契约性债权，因为保证完全因为保证人与被保证人之间所签订的保证契约而产生；如果没有保证契约，则保证人不会对被保证人享有保证权。我国《担保法》第六条对此作出了明确规定，该条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

不过，作为一种契约，保证在相当大的程度上不同于一般的契约，不能够被视为一般性质的契约。总的来说，保证契约与一般契约之间的差异在于，在一般契约当中，意思自治和契约自由原则能够得到完全适用[96]，而在保证契约当中，此种原则受到严重的削弱，立法者从诸如保证契约的形式、保证契约当事人的资格、保证方式、保证责任范围等方面对意思自治和契约自由原则在保证契约当中的适用施加大量的限制。

例如，在一般契约当中，契约的形式和内容完全由当事人自由约定，而在保证契约当中，契约的形式和内容无法由当事人完全自由确定，因为立法者对保证契约的形式和内容作出了强制性的要求。再例如，在一般契约当中，契约的效力完全由当事人自由决定，而在保证契约当中，契约的效力则无法完全由当事人自由确定，因为立法者以大量的法律条款对保证契约的法律效力加以强制性干预。

其次，抵押权和质权等担保权也区别于传统意义上的物权。在德国和我国，除了立法者将抵押权和质权等担保权视为一种物权之外，民法学者也普遍将抵押权和质权等担保权视为一种物权，这就是物权法当中的所谓担保物权，已如前述。笔者认为，即便抵押权和质权等担保权在性质上真的是一种物权，也不是传统意义上的物权，它与传统意义上的物权之间存在重大差异，主要表现在两个方面：一方面，担保物权与传统物权法当中的所有权和用益物权的目的之间完全不同。在传统民法当中，所有权的目的在于对所有物行使占有、使用、收益和处分的权利[97]，用益物权的目的或者在于使用别人的不动产，或者在于从别人的不动产使用当中获得利益[98]；而担保物权的目的并不在于占有、使用、收益和处分担保人供作提供的担保物，而在于担保债权人债权的实现。另一方面，担保物权与传统物权法当中的所有权和用益物权产生的原因之间存在重大差异。在民法上，所有权取得的原因多种多样，除了基于买卖契约、赠与契约和互易契约获得之外，人们还能够基于契约之外的其他原因取得，诸如先占取得、善意取得、添附取得以及继承取得等[99]。在民法上，用益物权的取得方式除了契约之外还包括其他众多方式，诸如遗嘱、制定法的明确规定、法官的裁判[100]。而在民法上，担保物权的取得方式只有一个，也就是当事人之间的契约，除了当事人之间的契约之外，担保物权没有其他取得方式。

最后，抵押权和质权在性质上也属于契约性债权。在民法上，如果抵押权和质权在性质上属于物权，它们在性质上能否视为债权？答案是完全肯定的。即便这两种担保权在性质上属于担保物权，人们也不能够说它们在性质上不是债权，因为无论是抵押权还是质权，它们均是基于当事人之间的契约产生的。我国《物权法》第一百七十二条对此作出了说明，它规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”

一方面，抵押权是基于当事人之间的契约产生的，如果当事人之间没有签订抵押契约，则抵押权是不会产生的。我国《担保法》第三十八条和《物权法》第一百八十五条均明确规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。另一方面，质权也是基于当事人之间的契约产生的，如果当事人之间不存在质押契约，质权是不会产生的。我国《担保法》第六十四条和《物权法》第二百一十条也明确规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。因为抵押权和质权源自当事人之间的契约，因此在承认它们是一种物权的同时，我们也应当承认它们是两种契约性的债权。并且，同它们所具有的物权性质相比，它们的契约性债权的性质似乎更加纯正、浓厚。抵押权和质权是通过契约方式取得的，不是通过制定法的明确规定取得的；抵押权和质权的目的并不在于获得抵押物或者质物的占有、使用、收益，而在于担保债权的实现。

在当今民法领域，虽然人们普遍主张物权法定理论，但是，此种理论也许能够在所有权和用益物权等传统物权法当中得到很好的适用，但是，它却无法在担保物权当中得到适用。因为，自2006年以来，意思自治和契约自由原则几乎在整个担保物权法当中得到完全的适用，立法者不再像过去那样对担保物权的方方面面施加限制，尤其是不对担保物权的法律效力施加限制。其中最典型的体现是，《法国民法典》明确承认，过去民法所禁止的流抵契约和流质契约不再被禁止，即便当事人在签订抵押契约和质押契约时就明确规定，如果债务人不履行债务，抵押物或者质押物就归抵押权人或者质权人所有，他们所签订的此种流抵契约和流质契约仍然有效[101]。《法国民法典》所采取的此种态度无疑已经对我国立法者产生了重大影响，在《民法物权编(草案室内稿）》当中，我国立法者不再明确规定禁止流抵契约和流质契约。

虽然包括保证权、抵押权和质权在内的担保权源自当事人之间的契约，但是，保证权、抵押权和质权等担保权的内容并不完全由当事人之间的契约决定，而是由当事人之间的契约和立法者的制定法共同决定。因此，担保权是一种同时源自契约规定和制定法明确规定的一种主观权利，是经由契约和法律制度共同产生的一种民事权利，在保证、抵押和质押当中，当事人享有哪些权利，部分由当事人自由约定，而部分则由立法者明确规定。或者这样说更加准确：在是否签订保证契约、抵押契约和质押契约方面，当事人之间有契约自由权，但是，一旦他们签订了此类契约，则此类契约的方方面面尤其是其中的法律效力并不完全由当事人自由决定，也由立法者决定。

保证契约、抵押契约和质押契约所具有的此种性质与婚姻契约具有可比性。因为，虽然在是否结婚、与谁人结婚的问题上，当事人有自由决定权，但是，一旦当事人决定结婚，则婚姻的行使、内容和法律效力均受到立法者的强制性干预，导致意思自治和契约自由原则无法在婚姻契约当中得到完全的适用。因为这样的原因，人们普遍认为，婚姻当事人所享有的配偶权同时源自契约和法律制度[102]。

总之，在我国，保证权在性质上并不是一种单纯的契约性债权，就像抵押权和质权在性质上也不是两种单纯的物权一样。事实上，虽然保证权在性质上属于一种契约性债权，但是，该种契约性债权也受到立法者的强势干预，让契约性债权的效力在某些方面受到制定法的限制。同样，虽然抵押权和质权在性质上属于一种物权即担保物权，但是，担保物权无疑具有契约性债权的性质，甚至其契约性债权的性质要重于其担保物权的性质。因为这样的原因，人们不应当再将包括保证权、抵押权和质权等担保权视为一种单纯的债权或者一种单纯的物权，而应当将担保权视为一种独立的主观权利，该种主观权利既独立于传统意义上的契约性债权，也独立于传统意义上的物权，是债权和物权之外的一种主观权利。既然担保权在性质上既不是单纯的债权也不是单纯的物权，而是债权和物权之外的一种独立权利，我国立法者既不应当将担保权当中的保证权规定在未来《民法典》的合同编当中，也不应当将担保权当中的抵押权和质权等规定在未来《民法典》的物权编当中，而是应当将包括保证权、抵押权和质权在内的担保权作为独立的一编规定在未来《民法典》当中。

八、担保法的有机联系和集中统一适用要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第四个主要原因在于，担保法的分散规定割断了不同担保制度之间的有机联系，不利于担保法的集中统一适用；而将担保法作为独立的一编规定在未来《民法典》当中既能够维持不同担保制度之间的有机联系，也有利于担保法的集中统一适用。

在任何国家，立法者制定民法典的目的有两个：其一，将具有内在逻辑联系的法律制度整合在一起，并因此让这些法律制度之间能够形成统一性、连贯性或者系统性的有机整体。所谓法律制度，是指由一定数量的法律规范结合在一起所形成的有机整体，当一定数量的法律规范指向同一个目的时，以同一目的为规范和调整对象的这些法律规范的有机整体就构成法律制度。法律制度多种多样，诸如监护制度、收养制度、结婚制度和离婚制度等。其二，便于法律的统一适用。在法国和德国，立法者之所以将债法和物权法集中规定在一起并因此形成《法国民法典》和《德国民法典》当中的债权编和物权编，其目的在于让债权编和物权编能够得到集中统一适用，避免分散规定所带来的适用不方便。在我国，立法者之所以在未来《民法典》当中将侵权责任法作为独立的一编加以规定，其主要目的在于方便侵权责任法的适用。

除了债法、物权法、婚姻家庭法等领域存在这样或那样的制度之外，担保法当中也同样存在这样或那样的法律制度。例如，当一系列的法律规范对保证作出规范和调整时，这些围绕保证的一系列法律规范结合在一起就形成了保证制度；当一系列的法律规范对抵押作出规范和调整时，这些围绕抵押的一系列法律规范结合在一起就形成了抵押制度。基于同样的原因，担保法当中也存在其他法律制度：质押制度、定金制度、留置权制度、所有权保留担保制度以及所有权让与担保制度等。

问题在于，担保法当中所存在的这些担保制度之间是否存在有机联系？在民法上，保证制度、抵押制度和质押制度之间是否具有内在的、紧密联系？它们之间的差异究竟大于联系，还是它们之间的联系大于差异？对此问题，人们在不同时期作出的回答存在差异。

在1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》当中，人们仅仅看到保证制度、抵押制度和质押制度之间的差异，没有看到这三种不同法律制度之间的内在的有机联系。正是因为这样的原因，它们没有将这三种不同的法律制度作为一个有机整体加以统一规定，而是将其肢解到民法典当中的不同部分，已如前述，即便这样肢解会给法律的集中统一适用带来极大的不方便。而在2006年之后的《法国民法典》当中，法国立法者之所以将保证、抵押、质押和其他的不同担保法律制度集中在一起并且作为独立的第四卷加以规定，是因为他们看到了这些不同法律制度之间所具有的内在、密切联系，认为将所有的担保制度规定在一起能够带来适用方面的方便。

在1986年的《民法通则》当中，我国立法者之所以将保证和抵押等不同的担保制度规定在一个法律条款当中，是因为认识到了这些不同担保制度之间的内在、密切联系。在1995年，我国立法者之所以制定《担保法》并且将不同的担保法律制度规定在一起，是因为认识到不同的担保制度之间虽然存在这样或那样的差异，但是，它们之间的内在、逻辑联系要大于它们之间的差异；制定《担保法》能够便于法官和当事人集中统一适用担保法。而在2007年的《物权法》当中，我国立法者之所以肢解了1995年的《担保法》并且将《担保法》当中的担保物权规定在《物权法》当中，是因为无视担保物权与其他担保制度之间的内在、紧密联系，而仅仅看到了担保物权与传统物权之间的联系。我国立法者之所以准备在《民法物权编(草案室内稿）》和《民法合同编(草案室内稿）》当中继续肢解《担保法》，也是因为忽视了保证与担保物权之间的内在、紧密联系，仅仅看到了保证与一般契约之间的联系和担保物权与传统物权之间的联系。

在民法上，保证制度当然区别于抵押制度和质押制度，因为保证在性质上属于人的担保，而抵押制度和质押制度在性质上属于物的担保。在民法上，抵押制度当然区分于质押制度，因为传统民法认为，抵押制度建立在不动产的基础上，而质押制度则建立在有形动产和权利的基础上；抵押不需要转移担保物的占有，而质押则需要转移担保物的占有。问题在于，这三种不同担保制度之间的这些差异是否足以证明，保证、抵押和质押制度不能够作为一个统一的法律制度被规定在我国未来《民法典》当中？

笔者认为，虽然保证、抵押和质押之间存在这些差异，但是，这些差异仅仅是形式上的，根本就不是实质上的，是相对的而不是绝对的，这些差异根本就不足以让立法者将它们进行肢解。一方面，人的担保与物的担保之间并不是泾渭分明的，如果当事人愿意，他们完全有权设立物的保证（Cautionnement Réel），而物的保证既具有人的担保的性质，也具有物的担保的性质[103]。另一方面，自2006年以来，《法国民法典》完全废除了传统民法理论所主张的抵押权建立在不动产基础上而质押则建立在动产基础上，不动产的抵押不转移占有而质押则要转移占有的理论，除了认为不动产之上既能够建立不转移占有的抵押制度也能够建立转移占有的质押制度之外[104]，也认为质押既能够转移占有也能够不转移占有[105]。在我国，虽然《担保法》或者《物权法》没有类似的规定，但是，根据意思自治和契约自由原则，如果当事人在他们的担保契约当中作出同样的规定，则他们的规定完全合法有效。

在民法上，无论保证制度、抵押制度和质押制度之间存在怎样的差异，它们之间的内在、密切联系均大于差异，表现在：其一，它们的目的完全相同，因为它们均是为了担保债权的实现；其二，它们产生的原因相同，因为它们均是基于当事人之间的契约产生的；其三，均适用意思自治和契约自由原则，在是否签订保证契约、抵押契约和质押契约方面，当事人均享有完全的自由，并且这些契约的法律效力在很多方面取决于当事人的意思；其四，立法者均对这些契约施加了这样或那样的限制，让意思自治和契约自由原则无法在这些契约当中得到完全的适用；其五，它们所担保的法定债权范围基本一致，除非当事人对这些担保制度所担保的范围作出明确限制，否则，它们所担保的债权范围基本一致。

既然不同的担保制度之间所存在的差异仅仅是形式上的、非实质性的，既然不同担保制度之间的内在、紧密联系是实质性的、重大的，我国立法者应当将它们作为独立的一编规定在未来《民法典》当中，让这些具有内在、紧密联系的不同法律制度集中在一起，除了因此形成体系化的、协调化的、统一化的担保制度之外，也能够方便法官和当事人的集中统一适用。

九、担保法地位的提升要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第五个主要原因在于，担保法的分散规定既矮化了保证制度，也矮化了抵押制度、质押制度和其他的担保制度，而将担保法作为独立的一编规定在未来《民法典》当中，则除了提升保证的地位之外，也拔高了抵押和质押等担保制度的地位，让以规范和调整保证、抵押和质押等内容的担保法能够取得与物权法、债权法平起平坐的地位。

在1995年的《担保法》当中，除了保证制度得到应有的重视之外，抵押制度、质押制度和其他的物的担保制度均得到了应有的重视。因为，当立法者将所有的担保制度均规定在《担保法》当中时，除了保证制度独立于契约制度之外，担保物权制度也独立于物权制度；除了保证制度没有沦落为契约制度的附庸之外，担保物权制度也没有沦落为物权制度的仆从。换言之，无论是保证制度还是担保物权制度均保有独立性，没有被契约制度或者物权制度所吸收。

然而，当我国立法者在2007年的《物权法》当中对《担保法》进行肢解并因此将《担保法》当中的担保物权规定在《物权法》当中时，立法者的做法实际上矮化了担保物权的地位，让担保物权成为物权法当中的附庸。当我国立法者准备在《民法物权编(草案室内稿）》当中继续此种做法时，立法者的行为同样矮化了担保物权的地位，继续让担保物权成为物权法当中的附庸。同样，当我国立法者准备在《民法合同编(草案室内稿）》当中继续肢解《担保法》当中的保证并因此将保证作为一种具体契约、特殊契约规定在未来《民法典》的合同编当中时，立法者的此种做法也矮化了保证的地位，让保证成为合同法的附庸。

当我国立法者准备像《物权法》那样将担保物权从《担保法》当中肢解出来并将其作为一种物权规定在未来《民法典》的物权编当中时，立法者的此种做法之所以矮化了担保物权的地位，是因为未来《民法典》的物权编虽然规定了担保物权，但是，未来《民法典》的物权编所规定的担保物权根本无法与该编所规定的所有权和用益物权相提并论，同所有权和用益物权在未来《民法典》当中所占据的核心地位、支配地位相比，担保物权只能够在未来《民法典》的物权编当中处于附属地位、从属地位。换言之，在未来《民法典》所规定的所有权、用益物权和担保物权当中，所有权和用益物权永远是主角，而担保物权永远是配角，它们只能够跟在所有权和用益物权之后，成为无足轻重的内容。

当我国立法者准备在《民法合同编(草案室内稿）》当中将保证从《担保法》当中肢解出来并将其作为一种契约类型规定在未来《民法典》当中的合同编时，立法者的此种做法之所以矮化了保证的地位，是因为未来《民法典》的合同编当中所规定的具体合同、特殊合同形形色色，除了现行《合同法》所规定的十五种具体合同、特殊合同，即买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同以及居间合同会编入未来《民法典》合同编当中之外，立法者还可能借《民法典》制定之机将一些新类型的合同规定在未来《民法典》合同编当中。

例如，在《民法合同编(草案室内稿）》当中，除增加了保证合同之外，我国立法者还增加了几种新类型的合同：物业服务合同、商业特许经营合同、合伙合同。因此，如果不出意外，我国未来《民法典》的合同编所规定的具体合同、特殊合同将至少多达十九种。除了保证合同之外，未来《民法典》的合同编至少还包括十八种具体合同、特殊合同。当立法者将保证作为十九种合同当中的一种具体合同、特殊合同加以规定时，保证合同也仅仅是立法者所规定的十九种具体合同、特殊合同当中的一种，除了让保证合同被其他形形色色的具体合同、特殊合同的光环所掩盖而无法得到突出的强调之外，我国立法者的此种做法也让保证合同成为一种微不足道的合同类型。

为了突出保证、抵押和质押等担保制度的地位，尤其是为了将保证、抵押和质押等担保制度从形形色色的合同当中、物权当中解脱出来，我国立法者应当采取统一规定所有担保制度的做法，以现行的《担保法》作为基础，在未来的《民法典》当中专门规定一编即“担保编”。除了具有其他好处之外，此种做法的一个好处是，既避免矮化担保制度当中的保证，使保证从一个完全不起眼的一种具体合同、特殊合同上升为一种引人注目的担保制度，也避免矮化了抵押和质押等，让担保物权从物权法当中的附庸上升为一种极端重要的担保制度。

十、担保法理论的进步和发展要求我国未来《民法典》将担保法作为独立的一编加以规定

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第六个主要原因在于，担保法的分散规定会阻滞担保法理论的进步和发展，而担保法在未来《民法典》当中作为独立的一编加以规定则有利于担保法理论的进步和发展。因为，担保法理论的进步和发展既有赖于大学对担保法所进行的研究活动，也有赖于大学对担保法所进行的教学活动。

在任何国家，大学法学院的民法教授均承担着双重任务：对民法理论和民法制度进行研究并因此促成民法理论和民法制度的不断发展和进步；对民法理论和民法制度进行教学活动，让民法理论和民法制度成为大学法学院的学生所掌握的内容，为他们未来从事法律理论活动和法律实务活动打下坚实的基础。事实上，无论是民法教授所从事的民法理论和民法制度的研究活动，还是民法教授所从事的民法理论和民法教学活动，均关乎国家的民族福祉，就像一个国家的立法者所从事的民法典制定活动关乎民族的福祉一样[106]。

因为这样的原因，一个国家的民法理论水平如何既取决于该国大学法学院的民法教授的研究水平，也取决于该国大学法学院的民法教授的教学水平。在一个民法研究水平和民法教学水平均很高的国家，民法理论一定会得到不断的进步和发展；反之亦然，在一个民法研究水平和民法教学水平落后的国家，民法理论一定不会得到不断的进步和发展。

当立法者将担保法分散在《民法典》的不同卷编当中时，他们的此种做法既不利于大学法学院的民法教授对担保法所开展的研究活动，也不利于大学法学院的民法教授对担保法所开展的教学活动，并因此最终妨碍担保法理论的发展和发达。一方面，当立法者将保证规定在未来《民法典》当中的合同编时，当立法者将担保物权规定在未来《民法典》当中的物权编时，即便大学法学院的民法教授会对保证和担保物权进行研究，他们的研究也只能是片面的、孤立的，不可能是系统的、深刻的。因为，当他们在合同法当中研究保证而在物权法当中研究担保物权时，他们的研究仍然是割裂的、不完整的，无法将所有的担保制度作为一个有机整体加以研究。

另一方面，当立法者将保证规定在未来《民法典》当中的合同编时，当立法者将担保物权规定在未来《民法典》当中的物权编时，即便大学法学院的民法教授会对其学生讲授保证和担保物权，他们的讲授也只能是蜻蜓点水式的，因为在中国，大学法学院开设的课程往往同立法者制定的法律挂钩。在《民法典》之前，大学法学院往往根据立法者制定的民事单行法开设课程，而在《民法典》出台之后，大学法学院就会根据《民法典》当中的不同编开设课程。因为未来的《民法典》将物权法和合同法规定为两编，因此，大学法学院会开设物权法和合同法的课程；因为未来的《民法典》没有将担保法规定为独立的一编，因此，大学法学院也不会对其学生开设担保法的课程。

由于未来的《民法典》将“保证”规定在合同编当中，因此，即便大学法学院会对其学生讲授保证，他们的讲授也仅仅是走马观花式的。事实上，因为未来《民法典》合同编所规定的内容太多，比保证合同重要的内容太多，在合同法的课时仅为每周两学时的情况下，中国的大学法学院根本不可能对其学生讲授合同编当中的保证，使保证成为被大学遗忘和被大学学生不了解的一种担保制度。由于大学法学院的民法教授不会讲授保证，因此，他们也很少会对保证作出研究。

基于同样的原因，由于未来的《民法典》将担保物权规定在物权编当中，因此，即便大学法学院会对其学生讲授担保物权，他们的讲授同样是蜻蜓点水式的。事实上，因为未来《民法典》物权编所规定的内容太多，比担保物权重要的所有权和用益物权内容太多，在物权法的课时仅为每周两个学时的情况下，中国的大学法学院根本不可能对其学生讲授物权编当中的担保物权，使物的担保制度成为被大学遗忘并且被法学学生完全不了解的一种担保制度。由于大学法学院的民法教授不会讲授担保物权制度，因此，他们也不会研究该种担保制度。

事实上，由于我国立法者没有准备在未来的《民法典》当中将担保法作为独立的一编加以规定，因此，近二十年来，几乎没有什么大学法学院对其学生开设担保法的课程，也几乎没有任何民法学者出版了有关担保法方面的教科书，更遑论出版有关担保法方面的民法专著了，使担保法在过去的20年内处于无人问津的状态。这一点同大学法学院对待民法总则、侵权责任法、合同法和侵权责任法的态度形成最强烈的对比，因为，基于未来《民法典》会将这些内容作为独立的一编加以规定，除了各个大学法学院均对其学生开设这些方面的课程之外，大学法学院的民法教授也大量出版这些方面的民法教科书和民法专著。

十一、担保法作为独立的一编加以规定不会影响未来《民法典》当中物权编的完整性

在我国，立法者之所以应当将担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，第七个主要原因在于，当立法者将担保法作为独立的一编规定在未来《民法典》当中时，他们的此种做法不会影响未来《民法典》当中物权编的完整性。

在1995年的《担保法》当中，我国立法者对包括抵押权和质权在内的担保物权作出了规定。在2007年，按照《德国民法典》和我国台湾地区《民法》的做法，我国立法者将《担保法》当中的担保物权肢解到了《物权法》当中。在2017年的《民法物权编（草案室内稿）》当中，我国立法者继续采取此种做法，将担保物权规定在未来《民法典》当中的物权编。

不过，笔者认为理性的、明智的做法是，将包括担保物权和保证在内的所有担保法作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中。问题在于，如果立法者按照笔者的建议将担保物权从未来《民法典》的物权编当中肢解到未来《民法典》的担保编当中，未来《民法典》的物权编是否具有完整性？

笔者认为，当立法者将担保物权编入未来《民法典》的担保编时，未来《民法典》的物权编仍然具有完整性，未来《民法典》的物权编并不会因为欠缺担保物权的内容而丧失其有机统一性。最具有说服力的理由是，无论是在历史上还是当前，法国立法者均明确认定，物权当中不包含担保物权。换言之，法国立法者认为，虽然物权当中欠缺担保物权，但是，物权仍然被视为一个有机整体。

在1804年，《法国民法典》第二卷所规定的物权并不包含担保物权，因为担保物权被规定在第三卷即债权当中，已如前述。具体来说，1804年的《法国民法典》认为，作为一个有机整体，物权包含四个方面的内容：其一，物的分类（De la distinction des biens），这就是《法国民法典》第二卷第一编；其二，财产所有权（De la proprété），这就是《法国民法典》第二卷第二编；其三，用益权、使用权和居住权（De l'usufruit,de l'usage et de l'habitation）；其四，地役权（Des servitudes ou services fonciers）①Code civil des Français，édition originale et seule officielle，A Paris， de l'Imprimerie de la République， An XII 1804[EB/OL].http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil-1804-1.asp，2018-03-27；张民安：《法国民法总论》（上），清华大学出版社，2017 年，第 283-284 页。。现行《法国民法典》第二卷所规定的物权仍然不包含担保物权，因为担保物权被规定在第四卷即担保卷当中。具体来说，现行《法国民法典》认为，作为一个有机整体，物权除了包含1804年的《法国民法典》所包含的上述四个方面的内容之外还包括第五个方面的内容，这就是不动产的公示（De la publicité foncière）[107]。

除了法国历史上和当前的立法者不会将担保物权规定在《法国民法典》的物权编之外，法国未来的立法者也不会将担保物权规定在《法国民法典》的物权编当中。因为，在Hugues Périnet-Marquet教授领导起草的《法国物权法改革建议稿》当中，未来《法国民法典》的物权编将会包括的物权内容是：财产和作为财产构成要素的物；动产和不动产的区分；所有权、占有和持有；从所有权当中肢解出来的物权；不动产相邻关系[108]。

在历史上，作为民法有机整体的一个重要组成部分，物权法并不包含担保物权的内容，仅仅是到了19世纪末期，在编纂1896年的《德国民法典》时，德国立法者才最终将担保物权编入民法典的物权编当中，也仅仅到了此时，担保物权才成为物权法的组成部分。因此，无论是在历史上还是现在，担保物权并不是物权法所不可或缺的组成部分。

在编纂我国未来《民法典》时，物权编当中没有担保物权的内容完全不会影响物权编的完整性，不会影响作为一个有机整体的物权法的统一适用，因为，在将担保物权从《民法典》的物权编当中肢解到担保编之后，物权编仍然包括四个方面的内容：占有、财产所有权、用益物权、居住权。

十二、结 论

在我国，自第五届全国人民代表大会第三次会议于1980年9月10日通过了《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）以来，我国立法者已经先后制定了一系列的民事单行法，其包括：1985年4月10日，第六届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）；1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《担保法》；1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），并且正式取代了之前所制定的《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》；2007年3月19日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》；2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）；2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。在我国立法者制定的六部民事单行法当中，有五部民事单行法将会分别作为独立的一编规定在未来的《民法典》当中，这就是《民法总则》《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》和《侵权责任法》。当立法者将这五部民事单行法规定在未来《民法典》当中时，未来《民法典》当中就会出现五编：总则编、婚姻家庭编、继承编、合同编、物权编以及侵权责任编。仅有一部民事单行法不会被编入未来《民法典》当中，这就是《担保法》，因此，未来的《民法典》当中不会出现与总则编、婚姻家庭编、继承编、合同编、物权编以及侵权责任编并列的担保编。

在我国，同样是立法者制定的民事单行法，在将其他五部民事单行法作为独立的五编规定在未来《民法典》当中时，我国立法者为何单单不将《担保法》作为独立的一编规定在未来《民法典》当中？当他们将《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》和《继承法》作为独立的五编规定在未来《民法典》当中时，他们作出这样安排的理由难道就不适用于《担保法》？

事实上，除了《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》和《继承法》应当作为独立的五编规定在未来《民法典》当中之外，1995年的《担保法》也应当作为独立的一编即担保编规定在未来《民法典》当中，因为在现今，担保法不仅是一个能够与物权法、合同法、婚姻法、继承法和侵权责任法比肩、平起平坐的法律，而且也是一个具有自己的一般理论和一般制度、具体理论和具体制度的法律，虽然担保法由人的担保和物的担保所组成，但是，除了人的担保和物的担保之间具有共同适用的一般理论和一般制度之外，人的担保和物的担保之间也存在紧密的、不可分割的逻辑联系，它们应当作为一个有机整体得以存在、得以保留、得以适用、得以发展、得以完善。立法者也罢，民法学者也罢，他们均不得基于这样或那样的理由阉割作为一个有机整体的担保法律制度，否则，他们的做法是与在民法典当中提升担保法地位和强化担保法作用的当代发展趋势背道而驰的。

当前，我国《民法典》的宏伟大厦尚未最终建立起来，在建造《民法典》这一宏伟大厦时，立法者和民法学者不应将《担保法》从《民法典》这一宏伟大厦的支撑物当中抽离，就像不得将《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》和《继承法》从我国《民法典》宏伟大厦的支撑物当中抽离一样，因为，如果没有《担保法》的支撑，则《民法典》的大厦将会是不完整的、不牢固的、摇摇欲坠的，故立法者应当首先立足于1995年的《担保法》，根据2007年的《物权法》并且结合法国2006年之后的《法国民法典》第四卷的精神，除了对《担保法》当中的担保物权作出实质性的修改之外，还应当增加一些新的担保制度,包括人的担保当中的独立担保和意向函、所有权保留担保以及所有权让与担保。之后，再将修改之后的《担保法》作为独立的一编即担保编规定在未来《民法典》当中。