建设工程优先受偿权的司法认定*——A城建公司与B进修学院等建设工程合同纠纷上诉案

周凯彬，荆晓梅

(1.东北农业大学，黑龙江 哈尔滨 150030 ；2. 黑龙江科技大学，黑龙江 哈尔滨 150030)

一、案情简介

2009年9月6日，A城建公司(承包人)与B进修学院(发包人)签订《上海市建设工程施工合同》约定，由B进修学院将奉贤校区改扩建工程(以下简称涉案工程)发包给A城建公司施工建设，合同价款暂定9,000万元(人民币，下同)，如工程调整按实结算。双方在“专用条款”部分约定：如发包人擅自使用，则视为本工程已验收合格，并已交付使用。上述施工合同签订后，A城建公司于2009年10月起开始施工。

2010年7月，上海市奉贤区建设和交通委员会向B进修学院出具《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，以涉案工程存在“应采用招标发包而未采用招标发包的行为”为由，对B进修学院作出罚款9,000元的行政处罚。

2012年8月，A城建公司与B进修学院、C公司、D技术学院、李某签订一份《工程款及债务处理协议》(以下简称处理协议)。在该协议抬头处载明的“立协议单位”为甲方：B进修学院、C公司、D技术学院；乙方：李某，丙方：A城建公司。约定：1.丙方承建甲方新校区工程造价暂按13,259万元计算，最终以审计报告为准，双方共同努力于2012年12月底之前审计完毕；2.截止2012年8月2日，以暂定工程造价13,259万元计算(待审计结束后多退少补)，甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的损失、应偿还借款等一次性结算合计为15,914万元(本款项除工程款部分待审计结束后多退少补，其余部分不再作任何调整)；3.甲方C公司用名下100%股权为相关债务提供担保，其中51%股权变更到丙方名下，49%股权质押予丙方；4.乙方用名下某公司30%股权为甲方债务提供担保。

2012年9月，系争工程实际进行了部分使用，但目前学校空关，系争工程属于闲置状态。

2012年10月，B进修学院(建设单位)、监理单位、管理单位、A城建公司(施工单位)共同出具《工程开竣工确认单》，确认涉案工程的开工时间为2009年10月，竣工时间为2012年8月。但双方确认，该竣工时间仅为工程完工时间，系争工程至今未办理竣工验收手续。

2013年4月22日，A城建公司将系争工程的钥匙全部移交给B进修学院，并在2013年4月24日向B进修学院移交了所有竣工资料。

2013年9月，B进修学院委托上海某建设造价咨询有限公司(以下简称造价咨询公司)对涉案工程结算进行审核。

2013年11月22日，B进修学院(委托方)及A城建公司(施工方)在造价咨询公司出具的《工程结算审核审定单》中加盖公章(B进修学院的法定代表人金某同时在审定单中签名)予以确认。该审定单中载明：送审工程结算总价为211,228,512元，审定工程结算总价为177,481,292元，核减金额33,747,220元，核增金额0元。

2014年1月6日，造价咨询公司出具《结算审核报告》，载明涉案工程的审定结算总价为17,748.1292万元，其中核减额3,374.7220万元，核减率15.98%。

2013年1月，B进修学院补办取得规划许可证。涉案工程在开工时并未办理规划许可、施工许可等立项及报建相关手续，并由此导致一直未能向有关部门申请办理验收手续；

2013年5月，A城建公司提起原审诉讼，要求判令对涉案工程进行拍卖或折价，并确认A城建公司就上述欠款中的工程款部分(数额最终以审计结果为准)对拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。

二、司法裁判观点

原审法院认为，对于A城建公司主张的优先受偿权问题，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，本案中双方确认的竣工日期为2012年8月，而A城建公司于2013年5月提起本案诉讼，已超过批复所规定的行使优先权的期限。其次，涉案工程的用途为学校，而且尚未补办齐全相关的报建审批手续，故其性质应属不宜折价、拍卖的建设工程。因此，A城建公司主张的优先受偿权有悖于相关法律规定，法院对此不予支持。

原审判决后，A城建公司提起上诉称《开竣工确认单》载明的竣工日期仅是单体项目完工的日期，而非竣工验收日期，A城建公司移交整体工程的时间在2013年4月22日，而A城建公司在2013年5月20日即提起本案诉讼，没有超过法律规定的主张优先权的期限，此外系争工程目前是空置房屋，没有发生招生并办学的事实，对系争工程的拍卖不会影响到社会公共利益，应该属于可以拍卖、折价偿债的标的物，故A城建公司对系争工程依法享有优先受偿权。

B进修学院辩称系争工程在2012年8月完工，当时已经将大部分房屋交给学校使用，A城建公司在本案中主张优先受偿权超过6个月的期限，且系争工程使用用途为学校，不适于折价拍卖，故A城建公司不应享有优先受偿权。请求二审法院驳回A城建公司的上诉请求。

二审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。关于批复中所写明的“竣工之日”的理解，法院认为，应当是指工程施工完毕且经竣工验收合格。根据相关司法解释的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应当认定系争工程的竣工日期为2013年4月22日，据此A城建公司于2013年5月提起本案诉讼并主张优先受偿权并未超过法律规定的期限。其次，系争工程目前为空置且并未实际用于办学，故原审认定其属于不宜折价、拍卖的建设工程缺乏依据。本案中双方均确认，处理协议中确定的欠款金额明确包含了工程款、未付工程款的损失等，根据相关批复的规定，应以系争工程的审定价作为A城建公司优先受偿权的范围为宜。故进行改判，支持A城建公司对本案系争工程的优先受偿权，以系争工程的审定价为优先受偿权范围。

三、评析意见

据《合同法》第286条之规定，建设工程优先受偿权是指，在发包人逾期不支付工程款的情况下，承包人所享有的对涉案工程之折价款或拍卖款优先受偿的权利。承包人的资金投入及劳动者的劳动投入是建设工程得以完成的基础，为了保护承包人合法债权的实现，保障劳动者获得劳动报酬，若发包方不如约履行支付工程款，承包人享有对建设工程申请拍卖并优先受偿的权利，符合公平原则。本案的主要争议焦点在于，A城建公司是否对系争工程享有优先受偿权。结合本案事实来看，应当从三个方面对该争议焦点进行分析：其一，承包人之权利主张是否超出优先受偿权之行使期限；其二，涉案工程是否存在不宜折价、拍卖之情形；其三，优先受偿权之范围之界定。

(一)建设工程优先受偿权之行使期限

《合同法》第286条虽然对建设工程优先受偿权进行了规定，但其行使期限并未明确。后，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)将优先受偿权的行使期限定为6个月，“自工程竣工之日起或者合同约定竣工之日起计算”。

而已经完成的建设工程，其优先受偿权行使期限之起算点应为“竣工之日”。而何为“竣工之日”，在此应予以明晰。建设工程领域的“竣工”，一般指建设工程已经完成，并经由发包方组织的验收组验收合格。因为整个债权的数额确定，需要有建设工程竣工验收合格的前提，发包人才会如约支付工程价款。若验收不合格，发包人不但有权要求承包人整改、重做，还可以拒绝支付工程价款，同时有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人无权享有和行使优先权。因而，“竣工之日”一般指“竣工验收合格之日”。这一观点在司法判例中也得到了支持，有学者在类案研究中发现，在72起涉案工程已完工的案件中，有42起案件的审理法院在判决书中明确了优先受偿权的起算点，其中，38份判决认为，竣工之日应为竣工验收合格之日。[1]

在工程已完工，发包方迟延验收或未验收即使用的情形下，对于“竣工之日”的认定，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条之规定。笔者认为《批复》将“约定竣工之日”作为优先受偿权起算点之一，目的亦是保护承包人的合法权利。

本案中，各方均确认《工程开竣工确认单》中记载的竣工时间2012年8月实际为工程完工之日，而非竣工验收之日，故原审法院以该日期作为计算优先受偿权的起始日期错误。虽然系争工程至今尚未办理竣工验收手续，但A城建公司已于2013年4月22日移交了工程的全部钥匙，由D技术学院的工作人员予以签收，该移交应视为系争工程的整体移交，也应视为发包方对建设工程竣工验收合格的认可，虽然系争工程确实在2012年9月已经部分投入使用，但之前部分使用的情形并不能否定此后的整体移交之事实。因而，本案中承包方优先受偿权行使期限的起算点应为“2013年4月22日”，承包方A城建公司于2013年5月向法院提起诉讼，并未超过6个月的除斥期间。

(二)不宜折价、拍卖情形

《合同法》第286条对工程款优先受偿权的标的物范围进行了限定，就是“不宜折价、拍卖”的建设工程除外。建筑工程承包人的优先受偿权是基于承包人的资金和劳动，才使得建设工程存在。但是，由于实现优先受偿权的途径是双方协议折价或拍卖建设工程，承包人实现合法权益或许会与社会公共利益相冲突。因此，《合同法》对可以处置来实现优先受偿权的建设工程范围的限制进行了一定的规定。

笔者认为不宜折价、拍卖的建设工程主要有以下两类：一是具有公益性质的建设工程。该类工程不可以被拍卖或折价，否则将影响国家机关行使职能并危害社会公共利益。梁慧星教授即将“不宜折价、拍卖”的建设工程解释为法律禁止流通物，包括公有物和公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等[2]。但现实生活中，公用物和公有物并非都是“不宜折价、拍卖”的工程。其实，可从利益衡量角度对于该类建设工程进行判断，若折价、拍卖对社会公共利益影响小于优先受偿权之价值实现，则不应认定为“不宜折价、拍卖”的建筑工程。如，对未投入使用的政府办公楼、学校教学楼等进行折价、拍卖，仅会对办公、教学环境改善产生一定影响，并不会影响相关主体社会功能的实现。

二是自然人的生活住所。如果拍卖该类建筑，则会使债务人无家可归，不利于社会的稳定，也与我国保护基本人权的法律政策相悖。世界上其他国家和地区也有类似的规定，如《德国民法典》第648条第六款。[3]

应当指出的是，建设工程优先受偿权并不以合同效力为其依据。原因在于，建设工程优先受偿权并非来自当事人之约定，而是来自于《合同法》第286条之规定，是一项法定权利。合同无效并不能否定非合同项下的建设工程优先受偿权之存在，我国现行法律法规亦未有以合同无效否定建设工程优先受偿权之规定。其次，优先受偿权存在的基础，在于承包人为建设工程而进行的资金及劳动投入，优先受偿权能否实现，则在于作为标的物的建设工程是否存在价值，合同的有效与否对建设工程的价值并无影响，优先受偿权的存在自然不以合同的有效性为基础。

本案中，根据奉贤区“建交委”出具的《行政处罚决定书》可以认定，涉案工程存在“应采用招标发包而未采用招标发包的行为”之情形，双方当事人签订的施工合同亦应无效，但并不妨碍施工方享有法定的建设工程优先受偿权。虽然系争工程用途为学校，但对民营学校是公益性还是营利性主体尚存一定争议。即使本案涉案工程具有一定的公益性质，在发包方拖欠上亿元工程款未付，学校空关、工程闲置的情况下，对于涉案工程的折价、拍卖并不会对社会公共利益产生不利影响。若以“不宜折价、拍卖”之事由否定A城建公司的优先受偿权，不利于对合法债权的保护，也有违公平合理之原则。综合考虑实际履行情况以及公平合理原则，本案并不存在涉案工程“不宜折价、拍卖”的优先受偿权实现的阻却事由。

(三)建设工程优先受偿权之范围

《合同法》第286条仅将建设工程优先受偿权的范围界定为“建设工程的价款”，可是“建设工程的价款”内涵为何，并不清晰。《批复》对该问题进行了厘定，认为“建设工程的价款”包括“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为《批复》将除“工作人员报酬、材料款”外的承包人其他实际支出费用亦涵盖在优先受偿权范围内，具有一定的合理性。

原因在于，工程价款的实践中实际发生的费用不但包括人工成本和已经使用的材料费用，还有许多承包人其他支出的费用。如，机械设备使用费、水电费、施工配合费管理费、临时设施成本、甚至于使用部分施工专利技术而产生的专利费用等等各种直接费用和间接费用。此外，工程税金也属于承包人实际支出费用，由于承包人有向发包人开具发票之义务，税金即使现在未进行实际支付，承包人将来也必然要进行缴纳。将承包人必然支出费用纳入实际支出费用中，亦属合理。

除承包人实际支出费用外，工程价款中也应含有承包人的合理利润。按照建设工程造价结构来看，一个建筑工程项目价款应当包含直接工程费用、间接工程费用、利润以及税金。根据建设部部门规章的规定，如《建设工程承发包价格管理暂行规定》、建设工程造价计价93定额、2000定额等，均明确建设工程价款包含三部分，即成本、利润及税金。可以说，“工程价款”的明确定义，在工程造价计价规范等规定中均有体现，是包含合理利润的。笔者以为，工程价款中包含利润，是符合情理的，优先受偿权的受偿范围中，工程款理应包含工程合理利润。同时，浙江省高院《对执行中处理工程款优先受偿权疑难问题的答复》第三条，关于优先受偿权的受偿范围如何界定问题中，指出了优先受偿权受偿范围不应当仅仅包括人工支出与材料款支出，还列出了“垫资款项”。虽然未罗列齐全，却也不失为一个新的尝试，说明优先受偿权受偿范围是具有延伸性的。因此，根据工程造价计价规范及司法实践，“建设工程的价款”应当包括实际成本加合理利润。

本案中，当事双方于2012年8月签订的《工程款及债务处理协议》是对双方债权债务的约定，合法有效，应为双方结算之依据。但《处理协议》中确定的欠款金额不仅包括了工程款，还包括了未付工程款之损失及应偿还借款，因而并不能以该《处理协议》约定之价款作为优先受偿权之范围。其实，对于《批复》中规定的付的“工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”之认定，司法实践中尚未有统一且公允之方法。因而，在当事人未对此达成合意的情况下，将包含工程成本、合理利润及税金的工程审定价作为系争工程的优先受偿权范围，符合公平合理原则及优先受偿权的立法原意，也便于司法实践层面的操作。

[1]李月萍.简析建设工程施工合同纠纷中优先受偿权的行使[J].中国律师，2015(3).

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社，2003:133.

[3]郑冲，贾红梅，译.德国民法典[M].北京:法律出版社,1995.