为“维持竞争优势”而给予财物的行为定性——行贿罪保护法益的视角

■蔡士林

一、问题的提出

“维持竞争优势”（常常与“保持竞争优势”作同义词使用）本身并不是一个规范的法律术语，而是对行为人主观目的的概括性描述。美国的《反海外腐败法》中有与此类似的概念“Retaining business or competitive advantage”，其明确禁止发行者给予任何外国官员财物以保持与某人的交易业务。而在我国，“维持竞争优势”是指在竞争中，行为人具有客观上的优势，但为了保持或者维持这种优势而给予国家工作人员财物的情形。［1］例如，在工程招标过程中，某建筑公司作为投标人具有绝对的竞争优势，但是为了稳妥起见，它向招标委员会评委行贿。一般而言，对于国家工作人员收受财物行为的性质，学界已基本达成共识，都认为构成受贿罪。但是，这里的投标人是否成立对称的行贿罪，在我国实务界尚未形成共识，故有必要进行理论上的探讨。

我国学术界对于“维持竞争优势”缺乏专门的讨论，这主要是缘于对行贿罪构成要件的分析顺位由近及远为：行贿罪→“谋取不正当利益”→“谋取竞争优势”。在此顺序的影响下，由于“维持竞争优势”是与“谋取竞争优势”相关联的概念，所以未能引起足够的重视。就目前的讨论而言，关于“维持竞争优势”而给予财物是否构成行贿罪存在肯定说、否定说以及折中说。

持否定说的学者从“行业潜规则”的角度为行为人辩护，认为：“即使谋取了所谓的‘不确定利益’，但是如果本行业行贿已经成为司空见惯之象，那么行为人为自我保护而行贿，不可以认定为行贿罪。”［2］(P75)持肯定说的学者认为：“只要行为人在竞争性的事务中使用行贿手段，就可以直接推定其符合行贿罪之‘谋取竞争优势’的主观意图。”［3］也有学者从贿赂犯罪保护的法益角度，对这一结论进行佐证，其认为：“维持竞争优势是将职务行为置于贿赂的影响之下的危险，进而出现在执行职务过程中不当行使自由裁量权的危险，故而成立行贿罪。”［1］持折中说的学者认为：“无论行贿人目的如何，其都会对合理竞争的秩序造成冲击，所以一般情况下可以推定符合‘谋取不正当利益’，进而构成行贿罪，但是倘若有证据表明行贿行为与中标结果之间不存在因果关系，则不构成犯罪。”［1］

在我国司法实践中，对于为“维持竞争优势”而给予财物的情形，更加倾向于认定构成行贿罪。绝大多数判例主张：行为人为了“维持竞争优势”，只要给予财物就属于“谋取竞争优势”，进而构成行贿罪。详言之，只要行为人表现出对既存竞争优势继续维持或保证的愿望，并且使用了行贿手段，就应该被认为是行贿罪的“谋取不正当利益”,至于国家工作人员的职权行为是否违法在所不问。例如，被告人刘某某为给其儿子在神华宁夏煤业集团有限公司找工作等事项，送给孔某某现金10万元。基于此，法院认定被告人刘某某构成行贿罪。上诉人提出：“神华宁煤集团与其儿子签认就业协议的原因是其儿子向该集团人力资源部投递了个人简历，所学专业符合报名条件，并参加了面试，而非孔某某利用职务之便为其儿子就业谋取了竞争优势，且其儿子后来并未在该集团就业，故其行为不构成行贿罪。”①但该案最终以法院宣判构成行贿罪而终结。换言之，尽管刘某某的儿子客观上具备竞争优势，国家工作人员也不存在职务上的不正当性，但是一旦给予财物，则会被认为属于行贿罪之“谋取竞争优势”，进而构成行贿罪。

二、行贿罪的保护法益

实际上，为“维持竞争优势”而给予财物是否构成行贿罪，问题的根源在于对行贿罪的保护法益即行贿罪本质的理解，即行贿罪到底保护什么，是职务行为的不可交易性还是职务行为的公正性，抑或是国民对于二者的信赖。不搞清楚这个问题，为“维持竞争优势”而给予财物的行为性质便无法得到回应。

（一）比较法的立场

从比较法立场而言，早期学界并没有单独对行贿罪的保护法益进行探讨，而是将其与受贿罪绑定在一起，作为贿赂犯罪进行整体分析。从贿赂犯罪保护法益的研究脉络来看，自古以来就存在“纯粹性说”和“不可收买性说”。虽然后来行贿罪保护的法益得以从受贿罪中分离，但是基于二者对合关系的考量，法益的内容并未有太大变化。“纯粹性说”强调国家工作人员职务行为的正当性，而非收受财物的行为，因此法益的要旨可以归结为“国家职能”或者“国家秩序”。［4］按照该说的论证逻辑，如果行贿人利益的获得源于国家工作人员按照职务权限正常履职，则为“维持竞争优势”而给予财物不成立行贿罪。而“不可收买性说”认为，公务行为代表国家和政府，不能受到任何的污染，接受他人的对价或财物势必会破坏国家在人民心目中的形象。［5］（P37）所以，无论国家工作人员职务行为正当与否，一旦收受甚至是表现出期待对价的心理，都构成行贿罪，同理，为“维持竞争优势”而给予财物也构成犯罪。现在多数国家持折中说，即将“纯粹性说”和“不可收买性说”相结合，例如日本学者就主张行贿罪保护的法益为公务员、仲裁人的职务行为的清廉和社会对其职务行为的信赖。［6］（P511）

（二）我国学界的立场

对于行贿罪的保护法益，我国学术界和司法界的观点大致有以下几种。

一是国家机关正常的“管理活动”。此观点认为，行贿罪主要就是通过财物腐蚀国家工作人员，进而导致国家管理秩序的失衡。［7］（P185）此观点为1979年《刑法》中关于贿赂犯罪规定所量身打造的理论，随着立法的完善，其自然被淘汰。［8］

二是国家工作人员职务行为“廉洁性”和国家机关“正常活动”。该说认为，国家工作人员须廉洁奉公，依法行使各种职权，严禁权钱交易和权力寻租。行贿人以财物收买国家工作人员，目的就是以钱换权，让国家工作人员用权为其谋取不正当利益，直接侵害国家机关工作人员职务行为的廉洁性，同时也妨碍了国家机关的正常活动。［9］（P100）

三是国家工作人员职务行为“廉洁性”。该说认为，行贿罪与受贿罪是对称存在，且是前“因”后“果”关系。行贿人为了谋取不正当利益，采取贿赂手段征服国家工作人员中的意志薄弱者，使其违背职责要求，沦为唯利是图的钱财俘虏。这不仅严重腐蚀了国家工作人员，也损害了国家工作人员职务行为的廉洁性。［10］（P1147）该说曾经是我国学界的通说，但是有批判者指出“廉洁性”一词会弱化法益的机能，一方面该词含义模糊指代不明，另一方面“廉洁性说”不能将与职务行为有关的犯罪群分割开来［11］，故现在学界很少提及该观点。

四是国民对于国家工作人员职务行为的“社会信赖”。该说认为社会对于国家的信任感需要给予特殊保护。这种信任感一旦受到了毁损，不仅会导致权钱交易大行其道，而且会动摇国家的统治秩序。由此观之，对于国家的安定和发展，这无疑是致命的威胁。［12］该说和“廉洁性说”相比，可谓“换汤不换药”，也存在类似的模糊性缺陷。除此之外，将“社会信赖”作为法益在刑法上予以确认与现代法治理念背道而驰。［13］针对贿赂犯罪,我国明确提出“把权力关进制度的笼子里”，可见社会的进步需要国民的监督，所以动用刑法强迫人民对应怀疑之事充满信任感，显然于法无据，于情不容。

五是国家工作人员职务行为的“不可收买性”。该说认为，行贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性，却不一定侵犯职务行为的公正性，否则会出现陷入下列困境。（1）行贿人为谋取不正当利益而实施行贿行为，但被行贿人并未实施违背职务的行为时，应该如何处理？显然这时没有侵犯职务行为的公正性，但国民几乎都认为对此必须按照行贿罪论处。（2）以受贿人是否实施了违反职务的行为作为行贿罪既遂的标准，这无疑违反了犯罪主体认定的学界通说。［14］（P240）除此之外，该说还认为“不可收买性”包括两部分内容：职务行为的不可收买性和国民对于职务行为不可收买性的信赖。［15］（P410）该说是目前我国学界的通说，不难看出它是“廉洁性说”的升级版。

（三）当前通说的理论不足

我国通说“职务行为不可收买性”受到了日本贿赂犯罪法益理论的深刻影响，然而，现在该说在日本也受到了严厉的批判，有学者认为该说无法解释斡旋受贿罪的成立。［4］相较日本，在我国“不可收买性”作为行贿罪保护的法益同样面临诸多理论诘难。

第一，将国民对职务行为不可收买性的信赖作为“不可收买性”的应有之义，不仅会弱化行贿罪保护法益的功能，而且还会缩小行贿罪的处罚范围。与抢劫罪保护的法益是“财产的所有权”，而不是国民对于财产受到刑法保护的安全感之类既存规范的信赖一样，行贿罪保护的法益就是直接的“职务行为的不可收买性”而不包括扩展解释后的“不可收买性的信赖”。如果包括这种“信赖”，便意味着行贿罪对象脱离受贿人的具体职务行为，而抽象为所有职务行为整体，这无疑会将社会观念中关于职务行为公正性的所有因素囊括其中。此种嬗变与职务行为“廉洁性说”异曲同工。除此之外，采用“不可收买性”的信赖会不当地缩小行贿罪的成立范围。职务上的“信赖”，实质上是国民直观上对于政府官员公正办事的印象。［16］（P29）循此思路，行贿人如果秘密地对国家工作人员进行贿赂，由于不具备公开性，所以不会损害国民的信赖，则不构成行贿罪。显然，这一结论是荒谬的。

第二，难以恰当地说明我国刑法分则对于行贿罪的规定。一方面，我国《刑法》第389条第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益，不是行贿罪。从职务的“不可收买性”角度来看，这个规定是不合理的。因为，在这种情形下，虽然行贿人并非主动实施行贿行为，而是由于国家工作人员强迫其给予一定的“好处”，且获得的利益是正当的，但是我们不能否认，这仍然是对行贿罪“不可收买性”这一法益的客观侵害，因为法益侵害的表现是一种客观反映，而非一种主观要件的推断。如此一来，这无疑与现有行贿罪的出罪机制不相符合。另一方面，我国《刑法修正案九》规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，如果将对“不可收买性的信赖”作为行贿罪所保护之法益，将会造成理论与立法的脱节。详言之，从“信赖”层面程度上看，行贿人主动交代行贿行为，势必会造成国民对于政府的信任程度降低，即法益受损程度加重，理应加重处罚，但是立法却规定给予从轻或者减轻处罚，显然“信赖说”不能承载法条应有之机能，所以不宜采取此种观点。

（四）笔者观点：国家工作人员职务行为的公正性

行贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的“公正性”。申言之，行贿行为之所以应当承担刑事责任，是因为行贿举动一旦实施，就会将国家工作人员原本应该公平公正行使的职务行为置于贿赂的“泥潭”里无法自拔，进而导致受贿人“在行使自由裁量权时有违法之危险”［17］。

“职务行为公正性说”并非新的学说，它本质上是在“职务违背说”的基础上演变而来。根据这种学说，行贿罪的成立关键在于利益的正当性，而正当性的判定是以国家工作人员是否违背职务为准，违背则为不正当利益，进而构成行贿罪。［18］（P640）“职务行为公正性说”并非是抽象的学说，可以在我国《刑法》规定中得到佐证。例如，就《刑法》第390条之一所规定的对有影响力的人行贿罪以及第392条的介绍贿赂罪而言，从“职务行为的不可收买性”来解释是存在问题的，但是换成“职务行为的公正性”角度来理解该规定则不足为奇。因为在上述两种犯罪情形下，虽然“有影响力的人”以及“介绍人”最终都会使国家工作人员的职务行为出现“不当行使的危险”，但是其本身并不具有职务行为，所以“职务行为的不可收买性”无法有效的予以规制。换言之，“介绍人”或者“有影响力的人”并未直接出卖国家工作人员的职务行为，是因为他们通过撮合、介绍等方式间接为行贿人谋取不正当的利益，但是它们都具有诱发国家工作人员“不当行使自由裁量权”的危险。

对于“职务行为公正性说”，持反对意见的学者认为，其存在对行贿但国家工作人员不违背职务等难以妥当说明的情形。例如我国《刑法》第389条第2款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的好处，以行贿罪论处。有学者认为，商业行贿犯罪中并未规定“谋取不正当利益”的主观意图，故“职务行为公正性说”缩小了行贿罪的范围，难以自圆其说。［19］（P830）笔者认为，这是对第389条第2款的误读。一方面，从刑法体系看，《刑法》第164条规定的对非国家工作人员行贿罪具备“谋取不正当利益”这一要件，现实中对非国家工作人员的行贿行为很大一部分就发生在经济交往中。一般认为，行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的区别在于对象的不同。同样在经济往来中，如果对非国家工作人员行贿构成行贿罪必须具备“谋取不正当利益”这一主观要件，而对于国家工作人员的行贿构成行贿罪不具备这一主观要件，这样的理解既不合理，同时也不符合刑法体系解释的基本原理。［20］（P161）另一方面，该观点与“两高”司法解释的精神相悖。“两高”联合颁布的《关于办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条明确指出：“对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪。”这一解释明确了商业行贿也是以“谋取不正当利益”为要件。由此不难发现，职务行为的公正性并未不当缩小犯罪圈。

从我国《刑法》对于行贿罪的相关规定来看，行贿罪保护的法益，应当是国家工作人员职务行为的公正性。具体理由如下：

第一，“职务行为公正性说”作为行贿罪保护的法益符合我国宪法的理念。就法益的本质而言，德国学者Honig认为，立法者启动刑罚的钥匙是一种抽象的集体价值或意识，诸如“具有社会相当性的文化”，所以法益可以理解为一种探求国家根本法律制度意义与功能的规范综合体。［21］（P93）我国《宪法》第2条明确规定，中华人民共和国一切权利属于人民，这表明政府或者国家所服务的对象是全体国民。换言之，国家工作人员是所有国民的仆人，而非部分人的仆人。尤其是在竞争性领域，行政自由裁量权的稀缺性会致使国家工作人员在履行职务时公正性出现偏离，进而导致了国家公信力的丧失。一旦国家工作人员收受行为人的贿赂，就会使得履职过程中给予其额外的“关照”，这无疑与其职务公正性相背离，同时也践踏了宪法的尊严。基于此，选择职务行为公正性为行贿罪保护的法益，是我国权力运行的应有之义。

第二，“职务行为公正性说”可以合理解释我国行贿罪中“谋取不正当利益”这一特色要件。与国外的多数刑法中关于行贿罪的规定不同，我国在构成要件中添加了“谋取不正当利益”这一独有要件，以符合我国当前治理腐败犯罪以及刑事政策的需要。这一要件的增加，就使得其他关于行贿罪法益的学说显得力有不逮。详言之，我国通说认为，对于国家工作人员合法行使自由裁量权，行贿人给予贿赂的行为不构成行贿罪。然而这一命题的证成，“廉洁性说”“不可收买性说”等都无法做出合理的解释。实际上，这表明我国在行贿罪的认定上，是将重点置于国家工作人员是否合法行使权力之上的，因为国民对于公权力是无法掌控的，相当一部分权利的行使需要借助国家工作人员的职务行为予以实现。

第三，“廉洁性说”或“职务行为不可收买性说”的终极目标都是对“权钱交易”的诠释，然而这只是行贿罪的表象，却无法揭示其本质，相反，“职务行为公正性说”是透过现象的本质认知。不可否认，对于国民而言，所有的腐败犯罪都可以概括为“权钱交易”，因而，只要法益能够牢牢地抓住这一点，便会赢得民众的支持。但是，这样的论证思路是有问题的。

问：为什么要惩治行贿罪？

答：行贿罪是行为人与国家工作人员之间的“权钱交易”。

问：为什么要用刑法规制这种“权钱交易”？

答：这是一种腐败犯罪。

显然，这一系列的问答并不能对行贿罪本质是什么抑或保护的法益展开更加深入的论证，而只是停留在同一层面的循环论证。我们把问题作进一步的延伸，即刑法为什么规制国民与国家工作人员之间的“权钱交易”？答案已经相当明显，主要是因为这种“交易”会将自由裁量权置于一种危险的境地，从而影响职务公正性，导致最终利益的分配出现失衡，甚至影响政权稳定。

三、为“维持竞争优势”而给予财物的刑法教义学分析

在厘清了行贿罪的本质后，对于为“维持竞争优势”而给予财物的刑法性质，应当根据是否侵害国家工作人员职务行为的公正性做进一步的甄别。

（一）通常情形下为“维持竞争优势”而给予财物不构成行贿罪

行贿罪保护的法益是职务行为的公正性，所以通常情形下为“维持竞争优势”而给予财物不构成行贿罪。因为在此种场合，行贿人虽然对国家工作人员进行贿赂，但是其职务行为的公正性并未受损，国家工作人员依然按照法定的程序履职。如果将此种情形作为犯罪处理，无疑与罪刑法定的原则相悖。申言之，该行为非罪性质可以得到进一步的佐证。

第一，为“维持竞争优势”而给予财物目的在于谋取合法确定的利益。和域外国家不同，我国《刑法》第389条将“为谋取不正当利益”规定在行贿罪的罪状之中。此后“两高”通过司法解释的形式将“谋取竞争优势”纳入“不正当利益”的范畴内，所以是否具有此犯罪意图直接关系到行贿罪的认定。有学者认为，竞争优势是一种动态效应，所谓的客观上具备特定优势也是不确定和不可靠的。［3］也有学者认为，竞争优势是客观存在，应该视为一种确定的利益。［4］

笔者赞成后者的观点。“竞争优势”一词是最早出现在经济学领域，波特（Porter）在《竞争战略》（Competitive strategy）一书中对竞争优势有如下定义：竞争优势，就其根本而言，来源于一个企业所能够为其买主提供的价值，这个价值高于企业为之付出的成本。［22］（P26）虽然此概念为刑法所吸纳，但其本义仍然是指主体优于他人的“长处”，只是比较的对象不再拘泥于买卖双方，而扩展至竞争者之间。一方面，笔者不否认“竞争优势”是一个流动的过程，但是这丝毫不影响对其本质的认定。“竞争优势”既然存在于同行业竞争者之间，则竞争的过程也就成了优势流动的过程，但当一方的实力超越对方时，此时的“竞争优势”格局基本固定。而刑法介入正是在此格局形成后所涌现的各种犯罪行为，否则提前介入会有妨碍正当竞争之嫌疑。另一方面，从社会的实然状态来看，竞争者使出“浑身解数”目的就在于获取“确定的利益”，只是这个过程充满不确定的因素而已。我们不能以此否定证成对象的属性，因为部分并不能准确反映整体的情况，而且按此逻辑，现存的一切人类活动都将会陷入未知论的泥潭中不能自拔，显然这种观点是令人难以接受的。之所以有学者认为其为“不确定利益”理由在于：有许多未知因素掺入其中，使得结果难以预料。笔者认为，这种不合理现象正是法律所抵制的，我们不能将其作为判定合法现象的分析工具，否则只会在错误结论的道路上越走越远。

除此之外，“维持竞争优势”所获得的利益是合法的，财物给予人本身也是受害者。例如，甲作为入围招标的单位，最后一轮审核只有它一个单位，但是为了防止落选，其仍然给予招标委员会成员“辛苦费”。由此可见，人们之所以愿意额外支付各种名目的费用目的在于购买国家工作人员正当的职务行为，“从某种意义上而言是环境和条件使然，而严格规制的刑事政策将社会原因加持与个人，本质上是缺乏合理性且难以使受众者信服”［23］。一般的贿赂现象中，行贿人希冀通过贿赂与国家工作人员建立“交换关系”，从而获得“不正当的利益”。申言之，这种情形下贿赂是一场“双赢”的交易。

第二，入罪观点本质上是刑法中类推思维的体现，但它违背了“存疑有利于被告人的原则”。在“维持竞争优势”的情形下，给予财物与利益的取得是否存在关联，若存在，则为何种关联，本质上是实体法的适用问题。众所周知，我国禁止类推解释的适用，唯一的例外是在有利于被告的情况下，但是该原则一直存在于程序法中，对于实体法能否适用学界莫衷一是。绝大多数学者都坚持认为该原则是诉讼法领域的原则，不可轻易将其引至实体法领域。申言之，“存疑利于被告”之原则只与事实之认定有关，而不可越界到刑法解释中。［24］也有部分学者对此论断提出了批判，例如邓子滨就认为之所以禁止适用该原则是源于刑法实质解释所致，如果从形式解释角度出发，则不存在任何争议。［25］（P38）笔者对“存疑有利于被告人”在实体法中适用持肯定态度，主要原因在于，刑法“最后法”的性质决定了它不可能罗列所有行为规范，所以法条在使用时会呈现出滞后性和模糊性的特征。如此，刑法解释便成为必备的工具。当然这并非意味着规范疑难时，直接适用上述原则，而应从法益是否受侵害这一本质去界定。换言之，只有法益并未受损时，才可以适用该原则，否则均排除适用。

有学者认为“维持竞争优势”容易造成“行使裁量权的危险”，不可否认此观点具有一定的合理性，其将论证的范围扩大到了法益的第二层含义上。②但是，如果继续追问下去，就会发现此种观点有失偏颇。根据法益衡量理论，即便“维持竞争优势”的行为导致法益危险状态的出现，这种危险也是可被容许的。作为违法阻却事由正当化的重要理论之一，“法益衡量说”强调如果构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。［26］（P105）可能有学者会在此基础上反驳，按照法益衡量理论，行贿人为了个人利益而侵害了整个国家或者社会的利益，其行为并不存在被阻却之可能性，故而应当入罪。笔者认为，这种反驳是对法益本质的曲解。具体而言，在行为人为了“维持竞争优势”而给予国家工作人员财物的这个过程中，可能存在的法益大致为三种，即行为人的个人法益、国家法益（国家工作人员的职务的公正性）、社会法益（市场竞争的公平秩序）。如此，新的问题便产生，当行为人给予财物而国家工作人员接受时，国家工作人员的职务行为公正性这一法益是否受损？答案是否定的，因为法益的受损要结合具体的个罪来解析，在行贿罪中，职务行为公正性的受损标准受到“谋取不正当利益”这一要件的限制，而非对应受贿罪的收受财物即可，所以，国家法益并不存在或者并未受损。毋庸置疑，行贿人的行为对于整个市场竞争秩序的形成确实带来了一定的损害，但是行贿人的个人法益与市场竞争秩序这一社会法益，并非对立的，而是一种包容的关系。详言之，市场竞争秩序这一社会法益的构建以若干参与竞争的个体法益的充足为前提，它们的价值理念和损益方向是相同的。个人法益的保护尚待完善，更遑论社会法益之维护，所以“维持竞争优势”而给予财物情形下，虽然行为人有行贿之名，但却无法益侵害之实。

（二）例外

凡是原则必有例外。尽管为“维持竞争优势”而行贿通常不构成行贿罪，但是在具体的案件中仍然需要做进一步的剖析。笔者认为，当财物的给予者是国家工作人员或者可能成为国家工作人员的选拔对象时，其行为会对国家工作人员职务行为公正性产生危险，所以即便所谋取利益并非“不正当”，也应该将其认定为行贿罪。具体原因如下。

第一，“职务行为公正性”作为行贿罪保护的法益，实害结果并非其唯一的表达方式，还包括危险状态。行为人给予国家工作人员财物时所具有的依靠对价换取职务的预期或者心理联想，会影响国家工作人员在行使裁量权时的公正性，这无疑有将“职务行为置于贿赂影响之下的危险”。

当前，我国的腐败犯罪的路径开始多样化，已经由外源性向内生性发展，即行贿的主体由传统的国民对国家工作人员的贿赂演变为国家工作人员（或者国家工作人员的候选人）彼此间的利益交换。而且这种利益交换也日益隐蔽和“规范化”，以各种名目的酬谢作为幌子,日益形成了一种彼此信赖且相互依存的权钱交易链条。［27］行为人一旦通过此种手段进入这个圈子就有可能加入腐败犯罪的阵营，他们彼此间也变成了“陌生人社会”下的“熟人”，并将“权钱交易”的关系网织得更密。对于这样的特殊群体，是否以“谋取不正当利益”为目的的作用就被淡化，关键在于双方围绕国家工作人员这一职位而进行的权钱交易已经使职务行为的公正性消失殆尽。具体而言，行贿人在成为国家工作人员或者获得晋升的道路上，本身具有竞争优势，但为了更加保险，给予相应负责人以财物。这一流程的实施会强化行贿人“权钱交易”的思想，容易形成对未来依靠职务换取对价的心理期待。

除此之外，行为人通过行贿手段进入国家工作人员的行列后，可能会仿效受贿人开始向接受行贿人的贿赂，形成腐败犯罪中的“超导体”。详言之，如果行为人进入了国家工作人员的体制，他很大程度上会成为行贿罪与受贿罪的双重主体，一方面为获得职务的晋升会触犯行贿罪，另一方面也可能成为收受贿赂的主体触犯受贿罪。这不仅给侦查机关带来证据收集的困难，而且显然其社会危害性要远大于普通的行贿罪。

第二，此种例外与我国“宽严相济”的刑事政策相契合。刑事政策是国家和社会同犯罪做斗争的原则总和。“宽严相济”的刑事政策是指国家应当根据犯罪现状以及犯罪分子自身的社会危害性实行区别分析。［28］腐败犯罪一直是我国“从严”治理的对象，正如习近平同志在党的十九大报告中所指出的，“坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，反腐败斗争压倒性态势已经形成并正在巩固和发展”。有学者认为，腐败犯罪的治理重点在于行贿罪，因为行贿罪是因，受贿罪是果，为了隔断这个因果关系链条，我们应该把重点置于行为人。［29］另有学者持相反的态度，认为腐败犯罪中应该将受贿人作为刑法规制的对象，毕竟职务行为的核心人物是国家工作人员。［30］这两种观点的惩治主体看似对立，但在司法实践中却存在交叉的情形，本文讨论的财物给予人就同时兼具上述两种属性。当下刑事司法政策逐渐强调通过向预防性立法的转向来实现刑法重点打击的效果。当财物给予人是国家工作人员或者遴选对象时，表明其内心已经不再信赖国家选拔体制的公允性，如果对此种现象不予归责，不仅一定程度上会助长腐败文化的蔓延，而且成为财物给予者有借此以后实施职务犯罪的危险，“学而优则仕”有演化为“贿而优则仕”的倾向。故而，有必要将刑罚的介入点提前，将特殊财物给予者的行为纳入犯罪，力求将相关职务犯罪消灭于“萌芽”状态。

我国司法判例也从侧面印证了笔者的观点。例如在陈宇铿受贿案件中，辩护人认为，行贿人郑某戊虽然给予时任广东省汕尾市公安局副局长的陈宇铿10万元港币，但是其获得晋升，是自己符合选拔条件，经市委组织部的考察研究的结果，不存在“谋取不正当利益”，所以不构成行贿罪。③针对上诉人及辩护人的意见，法院最终认为其理由不成立，依照行贿罪予以定罪处罚。

注释：

①参见宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2015）卫刑终字第58号刑事裁定书。

②第一层为法益的实害，第二层为法益的危险状态。

③参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑二初字第24号刑事判决书。