论法律责任维度下的互联网金融道德风险防范——兼与卓武扬、彭景商榷

王 湛 冯 茜

（1.西南财经大学经济学院 四川成都 611130；2.绵阳市游仙区人民法院 四川绵阳 621000）

防止发生系统性金融风险是我国金融行业的永恒主题。近年来互联网金融异军突起，但其监管却相对滞后或缺位，其道德风险突显，容易引发金融风险，并且因为互联网金融信息技术的过度渗透，其风险更具有复杂性、传染性和隐蔽性，易蔓延成系统性风险，因此在互联网金融这个金融创新领域中如何防范道德风险显得尤其重要。《金融创新、道德风险与法律责任》（以下简称为《创新、道德与责任》）一书给出了一个有效控制道德风险的路径，即通过加强金融创新主体的法律责任来抑制道德风险［1］，这一路径是值得肯定的。但是互联网金融的道德风险主要来自第三方平台，其风险造成的危害更易于传播，监管环境也更宽松，因此从法律责任维度来考量其道德风险的防范问题是与传统金融有所不同的，需要重新思考。

一、互联网金融道德风险的体现

所谓互联网金融道德风险，可以理解为在互联网金融活动中，相关主体为追求自身利益最大化而不顾基本的伦理与商业道德，以致做出的行为可能会威胁到社会公共利益或他人利益［2］。在互联网金融活动中，道德风险主要来自第三方平台，其次是借款人。

（一）第三方平台的道德风险

在互联网金融活动中，第三方平台的信用体系并未建立，且资金借贷双方的信息极度不对称，平台的道德风险愈加明显和严重，这也成为制约互联网金融发展的瓶颈。其道德风险具体有以下几个方面的表现。

1.挪用资金

这一点在第三方支付机构和P2P网络借贷平台对沉淀资金的管理中表现得比较突出。由于管理的相对宽松和缺乏相关的法律与监管制度，这些沉淀资金很容易被挪用于投资或经营其他项目以获取额外收益，甚至还存在被卷款潜逃的风险。2014年年底倒闭的首家第三方支付机构就是因为其沉淀资金被挪用于炒股引发了风险而跑路。在P2P网贷平台中，大部分运营资金都来自于借贷资金，其资本比率低，财务杠杆率高，随着贷款规模的扩张，加上中间账户及关联账户又缺乏监管，所以很容易发生资金被挪用，也使得平台自融和非法集资的可能性增大。如“泛亚”事件中泛亚有色金属交易所虽然对外宣称银行是“第三方托管”机构，而实质只是通过银行转账，资金通过银行转入了泛亚的对公账户，最终引发了风险。

2.恶意欺诈

以P2P为例，2015年P2P问题平台数量呈爆炸式增长，涉及的投资人累积达到了20.6万人，是2014年的4.29倍，涉及的贷款余额也累积达到了138.1亿元，数量惊人①。如果不是2016年银监会及时开展了P2P专项整治，问题平台可能成为系统性金融风险的诱发原因。

网贷平台经营者本来应该只是为借贷双方提供交易平台，自己不应该参与到借贷中，但众多平台受到利益的驱动，利用管理部门对沉淀资金监管上的疏漏从而异化成为借贷交易的一方主体［3］。如果此时的借贷平台还是以下两类主体，尤其是第二类主体，那么平台跑路现象就在所难免了。第一类是典当行、民间借贷公司转型来做互联网借贷的。这部分公司主要复制原有的业务模式比如通过朋友圈子、抵押模式等开展业务，但少有系统完善的风控体系。第二类是本身负债累累的企业或者个人。因为网贷平台门槛低、筹资快，所以开个平台融资后将资金留着自用，这类企业往往在一开始就做好了诈骗的环环设计，令出借人的资金损失惨重，这类平台在跑路的平台中占比较高。

3.虚假宣传

虚假宣传现象在互联网金融理财、融资等领域广泛存在［4］。部分互联网投资理财公司对理财产品的性质、种类做出虚假或者引人误解的宣传，也或者是虚假抬高预期收益率，而对亏损等风险的提示严重不足，误导投资者。在 P2P领域中，虚假宣传和过度承诺的现象也比较泛滥。比如发布假标、虚构借款人身份信息及借款用途等。“e租宝”事件就是以高额利息为诱饵，虚构融资租赁项目，持续采用借新还旧、自我担保等方式非法吸收公众存款高达500多亿元。该事件造成了全国性的影响，成为P2P网贷行业的标志性案件，为金融行业的从业者和投资者敲响了警钟。

4.泄露隐私

互联网金融对信息技术高度依赖，科技风险凸显，近年来频发隐私泄露问题。互联网金融企业普遍掌握着大量客户的各类信息，其中包括身份、绑定的银行卡等敏感信息，但与传统金融企业相比，互联网金融企业在客户信息安全方面的保护明显较弱。2015年上百家P2P网站遭到黑客攻击，造成系统瘫痪、数据被恶意篡改甚至倒闭，其中不乏人人贷、拍拍贷这样的知名平台。2017年“趣店”赴美上市以来，深陷高利率、泄露用户信息等泥潭中无法脱身，导致股价一路暴跌，呈现不能兑付的隐患。

（二）借款人的道德风险

借款人的道德风险主要体现在欺诈借款和恶意借款。一方面，通过网络平台进行借款的当事人往往本身信用不高，难以通过银行途径取得贷款，他们要么欠缺相应的抵押，要么还款能力有限；另一方面，网贷平台的审核相比于传统银行的审核要简单得多，并且还有相当数量的网络借贷都是信用贷款，这些也给借款人伪造资料或者恶意欺诈提供了条件。

具体来看，借款人的道德风险主要有两种情况。一是欺诈借款。这类借款人本身就不打算还款。在借款前，借款人伪造一套资料，比如银行流水、结婚证、户口本之类的，平台审核之后授予其一定的信用额度，其借款一旦成功便溜之大吉。这种情况的网络借款往往呈现出信用额度不大，造假成本低，审核难度大，追债成本甚至比借款额度还高的特点。二是恶意借款。这类借款人本身具备完善的资料，因为他可能是一个公司的白领，或有固定的收入，或有房有车，但可能染上赌博、吸毒等恶习，借钱后还是无法还款。

二、加强法律责任是防范互联网金融道德风险最有效的措施

如何控制金融创新中的道德风险，《创新、道德与责任》一书提出应从法律责任着手。对于这一点，本文是赞同的，加强法律制度的建设应是目前防范互联网金融道德风险最有效的措施。

（一）从伦理学角度规范道德风险作用有限

一方面，我国对互联网金融的监管还比较滞后，甚至个别领域还处于监管空白状态，这样的情况使平台等各方主体的道德风险更易发生。互联网金融作为一种创新异军突起，金融混业经营、产业资本与金融资本结合成为其重要的发展趋势。随着业务创新与交叉融合越来越多，监管的难度和复杂性也大大增加，因此在这样的背景下伦理能起到的道德风险抑制作用就极为有限了。另一方面，金融行业本身更加具有诱惑力，对从业人员的道德要求也更高，如果仅仅依靠道德来制约人为的道德风险是很难实现的。所以对金融道德风险的控制还应从正式制度安排着手，以道德风险的责任追究来震慑和遏制道德风险行为。

（二）从法律角度防范道德风险有不可比拟的优势

较其他制度，法律的优势在于其强制性，其可以通过国家强制力来保障规则的实施和约束的硬化。除了强制作用，法律的作用还包括指引作用、评价作用、教育作用和预测作用，有利于从事前警慑、事中制衡、事后追责全程约束道德风险的发生或扩大。

在互联网金融领域中，最容易受到道德风险损害的就是投资人。首先，法律能够有效保护投资者免受机会主义行为的损害。新制度经济学对经济人的行为假定：人具有随机应变、投机取巧、为自己牟取更大利益的行为倾向。由于人在追求自身利益的过程中可能会采取道德风险行为，因而交易契约双方即使签定了协议，但未来的结果仍有很大的不可预见性。法律则可以有效地克服互联网第三方平台内部人对投资者的道德风险伤害，通过加大平台内部人滥用职权的违法成本，并降低其滥用的预期收益，从而尽可能地减少其滥用职权的可能，达到在一定程度上控制道德风险的作用。其次，法律能够帮助投资者形成稳定预期。由于信息的不对称、道德判断的分歧，交易者的行为难以预料。而法律界定了每个投资者能够获得法律保护的条件，每个投资者据此可以预判其他投资者的目的、手段及投资行为产生的法律后果，从而有利于投资者形成稳定预期，使投资者拥有较稳定的交易合作关系和较长期的投资规划。

三、法律责任维度下的互联网金融道德风险防范

（一）应更加强调“责权利一致性”原则

“责权利一致”是法律应该遵守的一个基本原则，但长期以来，金融法律制度的设计理念更强调在自由和安全之间寻求平衡，忽略了收益、风险和责任三者之间的对等性。在互联网金融领域中，现有的法律责任与相关的风险、收益极不匹配。如果违法成本很低甚至可以忽略，但收益却可能很可观，这样的法律制度设计就形同虚设了。在一系列P2P平台跑路和现金贷的案例中，可以看到往往只有受损害的人数众多或者涉案金额巨大，也或者给相关人造成严重损害时，才能立案侦查，才能采用刑事处罚手段予以相应的制裁，而对数量庞大的其他涉案金额不够高、人数不够多、损害不够重、似乎介于法与非法之间的案例却难以进入到司法程序，使投资者的损失极难得到补偿。

“责权利对等”原则决定了在制度设计中要坚持公平的责任理念。“公平应当是法律正义的第一要旨”［5］，其客观要求人们在社会分工合作中都应当获得合理的收益并承担相应的义务。互联网金融本身的复杂特性决定了第三方平台等有关机构更容易投机获利。在利益的驱使下，其热衷于从事金融衍生产品等高风险的投机，并在短期内获得惊人的超额利润。但同时受衍生金融工具市场传导性的影响，这些投机也蕴含着极大的破坏性，可能给投资者带来风险。从公平的角度而言，法律理应对高收益者、高风险的制造者设定相对应的法律责任。根据最朴实的公平观，风险、收益与责任应当匹配。

（二）应更加注重责任主体的社会性

互联网金融的道德风险主要来自第三方平台，这与传统金融的责任主体有很大不同。当第三方平台是直接侵权人时，毋庸置疑其应该承担相应的法律责任，但当其只是间接侵权人或是与侵权有着千丝万缕联系时，其是否承担法律责任则往往有不同的声音。互联网金融具有普惠、大众、小额的特征，虽然对单个的受害人来说可能损害有限，但累积起来的社会危害却不容小觑，因此，本文认为无论是哪种方式下的侵权，第三方平台都应该承担法律责任，并且更加应该注重责任的社会性。

具体来说，在设定法律责任时要求互联网金融第三方平台在创设和发展金融产品上要有高度的社会责任意识，充分考虑对投资者等金融消费者的保护。比如对风险较高或者可能危害投资者利益的行为必须要尽到合理提醒注意义务；电子格式合同要求至少要“两次点击”，给金融消费者反悔的机会；产品宣传不得故意使用晦涩难懂的语言，也不得做虚假或者引人误解的宣传。

（三）应谨慎适用“失败责任”的豁免

《创新、道德与责任》一书提到防范金融创新道德风险可以引入失败责任，但比较遗憾的是该书未结合互联网金融来探讨“失败豁免”问题。本文认为互联网金融也可以引入失败责任，但在失败豁免的程度上与传统金融相比应有不同。金融创新往往被认为是金融发展的源动力，各国对金融创新多采取宽松的政策态度，在法律上允许较大程度的“失败豁免”。我国的传统金融监管相对完善，并且建立了存款保险制度等配套措施，在这样的背景下，允许较大程度的“失败豁免”也能保障金融消费者的基本权益。但我国的互联网金融则有所不同，一是互联网金融本身就是一种创新，其监管呈现为不可避免的滞后和薄弱的状态，道德风险更易发生；二是互联网金融因为互联网的渗透，科技安全风险与金融风险迭加并更易传播；三是互联网金融中信息不对称现象更为明显，金融消费者的利益更易受到损害，客观需要法律倾斜性的保护。因此，在互联网金融领域，失败豁免应更为谨慎，可以参考监管沙盒的做法，将监管相对完善、风险相对较小的例如第三方支付等模式纳入沙盒范围内，予以一定程度的责任豁免，但对易于产生道德风险且风险危害较大的例如P2P等模式则予以较为严格的监管，第三方平台也应该承担更为严格的法律责任。

注释：

① 数据来源于网贷之家，盈灿咨询http：／／www.wdzj.com／。