纪检监察制度改革：从“两规”到留置

焦叙成，鞠亚群，杨平平

(1. 扬州大学 法学院，江苏 扬州 225000； 2. 江苏乐助律师事务所 民事业务部，江苏 扬州 225000)

① “两规”为党内法规《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第28条的规定：“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”“两指”为《中华人民共和国行政监察法》(已废止)中第20条第1款第3项的规定：“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明。”在实际工作中，“两规”和“两指”均是上述机关查处案件的重要措施，在实际操作上具有“异体同构”的特点，即两者虽源自不同性质的规范性文件，但在内容上具有一致性，都是要求特定人员在规定或指定时间、地点就调查的问题作出解释说明。李世锋.用留置取代两规是法治反腐的转型[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2018,39(2):32-36.

以习近平同志为核心的党中央作出“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开”的战略部署，以及“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施”[1]的重大决策。从“两规”到留置，不仅实现了从党内自我监督向全体公职人员覆盖的纵深发展，还意味着反腐败治理从此全面迈向法治轨道的新局面，对于创新和完善中国特色的国家监察制度、领导体制和工作机制，构建权威高效、集中统一的监察体系，具有极为重要的意义。

1 相对合理的“两规”：合宪性、适法性争议与缺陷

“两规”(监察机关称“两指”)①作为党自我修复、自我监督的重要手段，是在特定的历史条件下，基于反腐败斗争的实际需要所形成的。1994年3月25日中共中央纪律检查委员会印发《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(中纪发〔1994〕4号)，而最早运用“两规”是1983年中国共产党中央纪律检查委员会在山西运城指导查办的一批违纪案件[2]。不可否认，“两规”在以往的反腐败斗争中，基于案件的特殊性和自身的优势为惩治腐败发挥了一系列重要作用，例如争取办案时间、排除外界干扰，以及利于收集证据等，并相继取得了一个又一个有目共睹的反腐战绩。但在全面从严治党和全面依法治国的时代背景下，尤其是以“善于运用法治思维和法治方式反对腐败”思想来审视，“两规”存在着合宪性及适法性不足的问题。

从权利性质来看，“两规”作为党的纪律检查权力，虽然是以询问的方式进行的，但其采用的是封闭式的调查，客观上与限制人身自由的强制措施相类似，并在实践中逐渐演变成了一项准司法的侦查行为。“两规”依据的是党内规定而非法律，这无法与《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第37条第2款关于人身自由的保障规定，《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)等法律所确定的一系列刚性司法制度和准则相衔接，亦即“无法直接证明‘双规’措施的合法性”[3]。也有观点认为，被调查者与党组织之间属于特殊的权利义务关系，是“现实存在正当性的法外之域”[4]。笔者认为，这种特殊的权利义务关系作为一种社会现实的客观存在只是其合理性的基础，是“既有民意支持又具有必要性的特殊手段”[5]，并不必然符合社会主义法治建设的要求，“两规”的调查对象首先应当是国家的公民，严格保护人身自由的宪法原则必须同一适用，不应打折扣。

虽然适用“两规”的各项措施越来越严格，办案的透明度也越来越高，但与拘留、逮捕等刑事强制措施相比，“两规”仍然存在着法律基础薄弱的缺陷，具体表现在：首先，“两规”作为限制被调查对象人身自由的一种手段，缺乏法律程序的保障措施，可能发生权力的滥用。权力的行使应当受到法律的严格约束，这是法治的基础，而“两规”在运行过程中存在时限并不确定以及可能出现“诱供”“刑讯”等不规范的现象。除此之外，被调查对象的财产权、会见权等权利也都不同程度上受到影响，这就导致了“两规”在特定意义上甚至严于法定的强制措施，并在事实上成为“一种不受限制的法外权力机制”[6]，这极大损害了法治的权威。在案件进入司法程序后，司法部门会对纪检监察部门在“两规”期间获得的言词证据进行司法转化，在而后进行的审理过程中，“两规”期间取得的证据与司法转化的证据皆为控诉证据，可能会“发生纪委调查取证合法性的争议，辩护方要求依据《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规定，排除取证合法性有疑问的证据，往往造成审判方的困难”[7]。

其次，“两规”作为党内纪检措施的性质往往造成了法律监督的缺位。法律监督是限制和规范权力运行、维护公民合法权益的保证，是构建法治国家、法治政府和法治社会必不可少的重要一环，同时也是中国特色法治体系的重要组成部分。“两规”对被调查对象的适用程序、处理依据和处理结果并不像法律处理那样公开，缺乏相应的法律监督机制，增加了“两规”行使过程中可能的任意性和随意性，并涉嫌违反“尊重和保障人权”的《宪法》精神。

由此，从法律角度严格审视“两规”措施，存在合宪性与适法性的疑问，并可能在客观上侵犯公民的合法权益。在党的十九大胜利闭幕，贯彻和落实“全面推进依法治国”“维护宪法权威”“宪法法律至上”等十九大报告精神成为时代主流的背景下，以及推进纪检监察制度向国家监察体制改革的转型中，对“两规”措施进行法律化、程序化改造,使其沿着法治轨道运转已势在必行。正如马怀德教授所言：“国家监察委员会设置之后，上述权力(指“两规”或“两指”，笔者注)将受到严格的限制。限制的方式就是通过制定《国家监察法》，设置一种法定的调查措施。”[8](即留置,笔者注)

2 从“两规”到留置：法治化的内在机理

在认真总结北京市、浙江省、山西省开展国家监察体制改革试点工作经验的基础上，2017年11月4日全国人民代表大会常务委员会作出的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》列举式地指出，监察委员会在履行监察职责、处置职务违法和职务犯罪的行为时，可以采取谈话、讯问、询问、留置等措施。这意味着国家监察体制改革在历经坚实的试点实践基础上逐渐在全国范围内铺开。国家监察委员会异于现有的党的监督机构，也不同于行政机关、司法机关，而是定位于实现党和国家自我监督的政治机关，这不仅实现了对所有行使公权力的公职人员进行监察，更重要的是对破除以往“反腐体系的重合化、机构职能的非统筹化、制度构建的非契合化”[9]等弊端具有决定性的意义。作为一项“事关全局的重大政治体制改革”，习近平总书记曾深刻指出，要“发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革”[10]。易言之，留置作为监察委员会履行职责权限的配置手段之一，亦必须在法治的框架内运行，从而确保这一重要职权的适法性和合宪性。笔者认为，留置的法治含义主要体现在以下几个方面：

第一，适用文本的法定性以及适用主体的特定性。2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)。其中，《监察法》对备受关注的留置监察措施作出了一系列的规定。这意味着留置作为《监察法》赋予的一项调查职务违法和职务犯罪的新措施，是以法律的形式通过规范性文件表现出来的，具有国家意志的本质属性并且由国家强制力保证实施。将留置写在《监察法》里充分保证了这一措施的合法性，有利于实现国家治理的法治化。作为一种限制人身自由的“成文法”规范，留置具有极大的权威性，在按照法定程序调查涉嫌违法犯罪的公职人员时，被调查对象不得以任何形式对抗，这体现了法的不可违抗性。因为留置不同于政党的纪律处分，体现的是国家的权威，当人们违反时，国家的强制力作为法的最后一道防线就会显现出来。留置以法律的形式得到国家认可后，只能由各级监察委员会在从事监察活动时依法行使，保证了实施主体的法定性。

第二，留置蕴含正当程序的法治要求。从国家权力结构来看，此次监察体制改革将“监察权从行政权、司法权中剥离出来，上升为国家监督权，与行政权、司法权并立”[11]，进而着力实现国家治理体系现代化。“而治理体系和治理能力现代化，最重要的就是在治国理政方面形成一套完备的、成熟的、定型的制度，通过有效运转的制度体系，实现对国家和社会的治理，说到底就是实现治理体系和治理能力制度化、法治化。”[8]留置作为《监察法》赋予监察委员会行使职权的重要手段，在推进治理体系制度化、法治化的过程中必然要回应对于正当程序的内在需求。因为，“法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现”[12]13-14。正当程序是留置措施获得普遍承认和确信的前提，可以其内在的独立价值使经由程序作出的决定或选择正当化。从立法条文来看，《监察法》不仅对可以采取留置的情形予以明确，还增设了多项程序性的规定，包括留置的批准程序、通知被留置人所在的单位或家属、留置的时间，以及留置折抵刑期等，保障被调查对象的合法权利。留置正是通过法律正当程序的规制、监督和控制，最终实现对腐败行为制度化、法治化治理。这与“两规”迥然不同，正是法律程序的缺失造成了对“两规”适法性的疑义。另外，正如上文所言，“两规”期间获得的言词证据只有经司法机关转化之后才能作为控诉的证据，而留置期间取得的证据材料可以在刑事诉讼中直接作为证据使用，不再需要转化，对于非法收集的证据不得作为案件处置的依据。

第三，留置嵌入权利救济的法治文明。所谓“无救济则无权利”，现代法治文明正是通过以法定的救济途径取代人们诉诸“私力救济”时的无序和暴力而确立的，同时，对于某项遭到侵害的既定权利提供救济也是法治的应有之义。“两规”作为党内违纪行为的调查手段，对于被调查对象的合法权益遭到侵害时，如何寻求法律救济和赔偿并没有明确的规定。如果被调查对象向司法机关诉讼，会因纪律检查委员会不具有行使国家行政职权的属性而被排除在行政诉讼的受案范围； 如果被调查对象通过信访的途径解决，则偏离了法治的轨道，不符合在法治框架下进行权利救济的原则。与“两规”不同的是，留置作为一项以立法文本的形式表现出来的强制措施，《监察法》中除规定了一系列的程序控制外，还明确了在留置期间对被监察对象进行讯问时应当全程进行录音录像，以及留置法定期限届满，不予以解除的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉，这就为权利的救济提供了强有力的支撑，对于权利的实现提供了现实的指向。

3 留置措施法治化的逻辑进路：细化规范与权利保障

从“两规”到留置无疑是法治上的一次胜利，是法治反腐的重要体现，“监察体制改革用留置来取代‘双规’，实现了党规和国法的协调统一，在合法性层面上呈现了新的进步”[13]。但留置作为一项创新的制度设计，属于“兼具强制措施性质与调查取证措施性质的国家监察手段”[14]，从其是限制被监察对象人身自由的特殊措施来考虑，必须从制度上和程序上建立有效的制约机制，形成严密的规则体系，防止其滥用，“以免为留置措施留下类似‘两规’‘两指’的正当性和适法性不足的缺憾以及带来理论上的过多争议”[15]。《监察法》虽然对于保障留置措施发挥应有的功能作出了相应的规范，例如明确了留置的适用条件、行使主体、启动程序和留置期限等。但是，仍然存在许多问题有待于进一步研究和探讨。

首先，留置的适用对象和审批层级。《监察法》规定，对于涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以在特定情形*依照《监察法》第22条的规定，特定情形包括： (一) 涉及案情重大、复杂的； (二) 可能逃跑、自杀的； (三) 可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的； (四) 可能有其他妨碍调查行为的。下将其留置在特定场所。笔者认为，这一规定对于侦破职务犯罪和共同犯罪具有一定的合理性。虽然部分涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人不属于《监察法》明示的公职人员，但是上述案件都属于对合犯的范畴，也就是双方互为行为对象的行为而成立的犯罪，因此，将这些人员进行留置可能是实践中侦破此类案件的重要突破口。但在采取留置的过程中，为了合理规范留置的使用，辅之以严格、明确的批准机制应有必要。《监察法》第43条规定：“监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。”从这一规定来看，“集体研究”的表述具有极大的不明确性，从而可能影响留置决定的稳定性和合法性。主要表现在：所谓“集体研究”中的“集体”指向不明，是只有正、副主任还是也包括监察委委员？另外，开会到场人数的最低要求以及研究决定采用何种表决规则同样需要明确、具体的阐明，以免在实践的过程中造成适用上的差异。

其次，留置措施的场所问题。《监察法》本身并没有对留置的场所予以明确，仅仅规定留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。北京市、浙江省、山西省三地试点的经验主要是把原纪委的“两规”场所和公安机关的看守所作为留置场所。从国家监察体制改革的方向来看，监察委员会作为专事监督的监察机关，不同于以往的纪检监察机关，对于被监察人员的留置亦不同于刑事拘留、逮捕等羁押措施。虽然将留置的场所规定为看守所更为中立、更能规范调查过程中的行为，但是，留置的适用对象既可能是违纪、违法的公职人员，也可能是涉嫌构成职务犯罪的公职人员，这就涉及被留置人违纪违法的不同程度，所以，监察委员会可以根据办案的需要，合理确定留置场所。笔者认为，虽然违纪违法的程度不同，但如果留置不在看守所之中进行，仍必须规范留置的程序和保障被调查人员的权利，确保留置期间的合法性。对此，除《监察法》规定的在讯问和重要的调查取证时全程录音录像之外，还应当明确，对于不在看守所执行留置措施的，应当强制全程同步录音录像，或者采取其他保障被留置人权利的技术手段，这也为后续诉讼程序尤其是非法证据排除程序奠定了基础。除此之外，还可以探索设立专门的留置场所，完善相应的规范化制度建设，这样更加有利于留置措施的常态化、制度化和法治化。

在进一步细化留置措施的同时，还应切实保障被调查人员的合法权益，在《监察法》中实现留置与《宪法》中“尊重和保障人权”精神的勾连，亦即寻求强化反腐败职能与保障人权的均衡。毕竟“保障公民的基本权利始终应是政治体制改革的终极价值和目标”[16]。具体来说，就是要包括但不限于在留置期间严禁刑讯逼供、使用其他的非法调查方法规避被留置人的人身侵犯，以及保障被调查人的知情权、获得法律帮助的权利等方面。《监察法》虽然规定了留置讯问的基本保障，例如监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息，提供医疗服务； 讯问被留置人员应当合理安排讯问时间、合法取证等，就“两规”的权利保障而言前进了一大步，但是，仍然存在诸多争议，需要进一步完善。

《监察法》第44条*《监察法》第44条第1款规定：对被调查人采取留置措施后，应当在24小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。规定了留置的通知制度，对比《刑事诉讼法》第83条和第91条关于拘留和逮捕的通知制度可以发现，虽然因为现实的原因可以有“例外情况”的存在，但是必须同时严格明确法定条件和证明标准，杜绝“可能”“等”在主观上有较强张力的表述，避免留置的通知制度在实际操作中陷入弹性的泥沼，只有这样才能更好地保障被留置人人身自由的程序性权利。

在留置期间律师能否介入一直是立法过程中各方争议的焦点问题。早在《监察法》草案之初，有的观点认为，“草案没有把调查定性为侦查措施，律师没有办法依照《刑事诉讼法》的规定介入留置措施的调查”[17]。这一观点在法理上具有一定的合理性，监察程序和司法程序并没有一以贯之，律师在留置期间的介入缺乏法律依据。但同时也有学者建议：“监察委的监察权从权力性质上看，是兼有司法性质的行政权，在职能上看，是二元化的行政监察和刑事监察的结合。”[18]“可以从二元化的角度出发，解决实务中反腐败查案要保密和律师要行使辩护权的冲突。也就是说，可以通过区分违纪监察和违法监察，让律师能够在监察委员会进行留置等措施的调查过程中，依据具体情况和案件的介入，实现对被调查人的人权保障，而不是一刀切地拒绝律师介入。”[18]结合以上两种观点，笔者认为，对于已经被剥夺人身自由的被留置人而言，从权利保障角度出发，应明确留置期间律师可以介入，并实际保障其获得辩护的权利。换言之，即使留置措施不受《刑事诉讼法》的规制，《监察法》亦须明确律师辩护的问题。虽然完备的监察程序同样可以保障被留置人的权利，但律师的参与同样是现代法治中举足轻重的程序法设计，对于保障被调查人的权利、提高办案的质量以及避免冤假错案的发生具有重要的意义，不应完全拒绝律师的介入。当然，律师介入的法律依据同样不可或缺，可以在实践的基础上针对不同的情况采取不同的介入身份和方式。这是依法治国和保障人权的必要条件。

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