论教育考试处罚中的考生利益优先原则

徐光木

（湖北省教育考试院，武汉 430077）

教育考试处罚是教育考试执法的核心内容，是教育考试法律法规得以遵守，教育考试秩序得以维护的重要且必要手段。作为行政处罚的一种特殊类型，教育考试处罚自然应该遵守行政处罚的一般原则，如处罚法定原则、处罚公正公开原则、处罚与教育相结合原则和保障相对人权利原则、一事不再罚原则等。但与一般行政处罚相比，教育考试处罚不论是在处罚对象还是在权利救济等方面，都拥有诸多的特殊性，非一般行政处罚所能全部涵盖。因此，教育考试处罚除应遵守行政处罚的一般原则外，还应归纳、提炼自己的特殊原则，考生利益优先便是教育考试处罚必须贯彻的原则之一。

1 确立考生利益优先原则的必要性

孟德斯鸠指出：“为了确立平等，就必须制定法规。”[1]孟德斯鸠的意思是法律的宗旨在于用法律上的平等来纠正事实上的不平等。在一般行政处罚中，由于行政相对人和行政机关处在不对等地位，因而有必要借助包括处罚法定等一系列的行政处罚原则和《行政处罚法》《行政诉讼法》等相应的程序法，规范行政机关的执法行为，防止其滥用公权力。在教育考试处罚中，处罚机关和相对人之间的这种事实上的不平等地位表现得更加突出。以高考为例，行政处罚主体一般为代表政府履行高考组织管理职能的省级教育考试机构，相对人则主要为应届高中毕业生。前者人员队伍庞大，分工明确，考试组织经验丰富，后者缺乏社会经验，因此在教育考试管理活动中处于被支配地位，在受到处罚时自我保护的能力自然相对较弱，甚至不知晓自己拥有以及如何行使申辩权利。因此，在教育考试处罚中，处在相对弱势地位的考生的利益自然应该受到优先保护。但仅凭这一点，还不足以支撑把考生利益优先确立为教育考试处罚原则的论点。

教育考试处罚与一般行政处罚的最大不同在于，对于考生而言，教育考试拥有特殊的处罚种类，却没有特殊的救济途径。如一般行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证或执照等，但教育考试处罚的种类仅限于取消考试资格或成绩和责令停止参加相关教育考试1年以上3年以下。显而易见，警告不当可以收回、罚款或没收不当可以退返、吊销执照不当也可以恢复，即如果一般行政处罚因处罚不当而被要求撤销，是可以恢复原状的，这样对当事人的合法权益不会造成任何实质性损害。教育考试处罚则不尽然。由于考试是手段而不是目的，处罚不当被撤销后考试成绩虽然可以恢复，但因考试成绩被取消而相应失去的升学机会却难以补救。在这种情况下，教育考试机构在实施处罚时就面临着受处罚考生权利无法恢复原状，即没有特定救济渠道的困境。

行政处罚法中规定有保障相对人权利原则，保障相对人权利实质上是由保障相对人陈述权、申辩权和无救济不处罚构成的。无救济便无处罚包含两层意思：其一，在立法阶段，不设立救济途径，即不得设立行政处罚；其二，在执行阶段，不提供救济途径，即不得实施行政处罚[2]。但在教育考试处罚中，常常会遇到两难：对于一些行为（如参加了有组织的团伙作弊培训，在认定答卷是否雷同方面存在较大分歧），或者由于法律规定过于抽象导致无法直接依据该法律法规进行处罚，在成绩公布或录取开始之前又无法得到有效解释，或者因为教育考试机构在看待这类行为时存在很大争议，一时无法达成统一意见。此类情形下，为避免考生权利受到本人因素之外的原因造成的侵害，有必要对该考生作出暂缓处罚的决定。这时的暂缓处罚并非不予处罚，而是本着保障考生权益的考虑暂不予处罚，待到事情完全调查清楚之后，再视具体情况作出是否处罚的决定。这既有别于刑事诉讼中的“疑罪从无”，也有别于行政处罚中的无救济便无处罚，是本着维护考试公平和保障考生利益的双重考虑所采取的折中做法。其核心要义是，如果仅凭现有依据和证据尚不足以完全证明考生违法违规，而放任这类行为又有悖于考试公平正义的精神，为避免错过正常的录取时间，进而造成有处罚却无权利救济的既成事实，迫不得已采用折中方案。本文把这一有利于考生的做法归纳为考生利益优先原则。

所谓考生利益优先，并不是说考生利益优先于考试公平正义，或者说教育考试机构在价值判断上更加倾向于保护考生利益而不是维护考试公平正义，这样的理解都是有失偏颇的。强调考生利益优先是相对于权利救济的便利程度而言，落实考生利益优先原则，对考生实行特殊保护更加切合实际、便于操作[3]。如果因处罚不当而取消考生的成绩，最终导致考生无法正常参加录取，从而失去录取机会，即便教育考试机构发现错误并下决心纠正，但该考生失去的同等录取机会已经没有办法挽回。退一步讲，即便教育考试机构想要挽回，所费周折和所耗费的成本要远远大于待录取结束后再撤销该考生成绩的成本，故从有利于工作开展的角度出发，理应对考生利益予以优先考虑。换言之，考生利益优先指权利保护时序上的优先，而不是权利上的优先。

2 如何贯彻考生利益优先原则

首先，考生利益优先原则必须限定在行政处罚的一般原则框架之内。如前文所述，行政处罚有若干一般原则，包括处罚法定原则、处罚公正公开原则、处罚与教育相结合原则、保障相对人权利原则和一事不再罚原则等。这些原则作为行政处罚的一般原则当然也必须适用于教育考试处罚全过程。由于这些原则是从纷繁复杂的具体行政处罚中抽象出来的，具有各类行政处罚的共同特征，因此未必能够涵盖某些具体行政处罚的特定情形，即行政处罚的一般原则并不排斥少数行政处罚具有自己的特殊原则，教育考试处罚就是其中之一。因此，考生利益优先原则与行政处罚的一般原则并不是并列关系，而是主辅关系：一般原则是主，特殊原则是辅；在两者发生冲突的时候，考生利益优先原则必须服从行政处罚的一般原则。例如现有人证、物证已经能够证明某考生在考试过程中使用了作弊设备（或由他人代替参加考试），对该考生进行处罚符合处罚法定原则，但该考生拒不承认设备是自己带进考场的（或代替参加考试者是由自己安排的），自己对使用作弊设备（或由他人代替参加考试）也不知情，这时我们便不能依据考生利益优先原则而免除对该考生的处罚。

其次，贯彻考生利益优先原则必须置于法无明确指向的模糊区间。在实践中，裁判者或者面临着法律规范的缺失，或者面临着多种可适用法律规范的选择。此时，裁判者应当发挥自身的价值判断能力，寻找适合的裁判规则[4]。在教育考试处罚工作中，考生利益优先原则便是适合的裁判规则之一，能够使教育考试机构从繁杂的具体情节中摆脱出来，排除争议，找到解决分歧的最有效办法。在某省高考美术类专业省级统考中，一考生在统一提供的画纸正面（贴有考生信息条形码的一面）进行素描科目作画，在人物素描尚未完成的时候经请示监考教师同意后改为反面作画（但未将条形码改贴到画纸的反面），并在反面完成了人物素描。考试结束后，监考教师在试卷密封袋上对该考生的作答情况进行了说明。由于该省美术统考实行网上评卷，工作人员按规定只对贴有条形码的卷面进行扫描，因此评卷教师仅仅依据该考生尚未完成的作画评定了成绩。成绩公布后，该考生家长多次上访才使真相得以查明。为此，该省教育考试院内部处理意见不一致，有人主张维持现有做法不变，有人主张应依反面作画重新评分。后经多方论证，提出如下处理意见：鉴于该考生当场已将反面作画情况向监考教师作了报告，且监考教师已在试卷密封袋上作出说明，在缺乏法律法规等上位依据的前提下，应本着考生利益优先的原则，重新组织人员按照既定标准以该考生的反面作画进行重新评分。

第三，贯彻考生利益优先原则应从规则创制时方便考生的角度出发。传统政府实行家长式的领导，家长意志，以言代法，以权代法，政府管理活动以领导个人意志为转移。现代政府管理由法治取代了人治，法治化的政府管理表现为法律规则体系的完善化、责任的明确化和管理过程的程序化，遵循法律至上和法律面前人人平等的规则，以保证人民政治地位的平等性和政治利益实现的机会均等，尽可能地减少和克服国家管理当中的随意性，保护人民群众的正当权益[5]。因此，现代政府在创制规则时应当优先考虑管理对象的利益。在教育考试处罚中，有些依据是国家法律法规直接规定的，如《教育法》第七十九条规定对“非法获取考试试题或者答案的”行为，组织考试的教育考试机构可以取消其相关考试资格或者考试成绩[6]。但有些依据是教育行政部门或教育考试机构根据法律法规的兜底条款制定的，如《国家教育考试违规处理办法》第五条第九款规定对“其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为”应当认定为考试违纪[7]。据此，有的省份根据《教育部办公厅关于在国家教育考试前要求考生填写〈考生诚信考试承诺书〉及有关要求的通知》（教学厅〔2004〕3号）精神，规定考生在作答前需填写诚信承诺书，作为比对笔迹的依据，以防范考生请人代考，对于不填写诚信承诺书按违纪处理，即取消该考生该科目的考试成绩[8]。从法理上虽然无懈可击，但站在考生利益优先的角度考虑，这种做法“违背事物的性质”“以空想的至善为借口，对一件并不坏的事加以禁止”[9]697。因此，这种做法不仅不宜鼓励，而且应当予以纠正。

3 贯彻考生利益优先原则的局限性

考生利益优先原则并不是教育考试处罚的上位原则，它是从属于合法合理、公平正义等法定原则的操作性原则。因此，在教育考试处罚过程中贯彻这一原则时，尤其要关注考生利益优先原则的局限性。

一是条件性。贯彻考生利益优先原则有严格的条件限制，它不能独立于处罚法定、处罚公正公开、一事不再罚等法定原则，这些法定原则是贯彻考生利益优先原则的基本前提。也就是说，只有依上述法定原则为前置条件来贯彻考生利益优先原则，后者才能够具备付诸实施的合法合理性。考生利益优先原则必须无条件遵从处罚法定等法定原则，而不能用前者来否定后者。例如，迟到考生不能依据考生利益优先原则而主张迟到的合理性，扰乱考场秩序的考生不能依据考生利益优先原则而主张拥有大声喧哗的自由，在答卷上做标记的考生同样不能依据考生利益优先原则而主张拥有在试卷上随意涂抹的权利。因为考生利益优先原则作为下位原则，在与法律法规和考场规则发生冲突的时候，必须让位于明文规定，只有当法无明文规定，而且依据合法、合法、程序公开、公平正义等原则无法作出正确裁判的时候，考生利益优先原则才拥有发挥作用的空间。

二是相对性。主张考生利益优先原则不是主张考生利益优先于法律法规和考场规则，而是考生利益救济相对于教育考试机构追罚的优先。也就是说，相比于因不当处罚对考生利益予以事后救济或补偿，这样往往达不到使考生利益不受损害的结果，教育考试机构不如暂时不罚，待事情水落石出后追罚。在教育考试处罚实务中曾出现这样的案例，有报名参加研究生入学考试的考生参加了作弊团伙组织的作弊培训，但在考试过程中部分考生并没有被抓住现行，公安机关出于维护公平正义的初衷，在侦破案件的过程中将这部分涉嫌参加团伙作弊的考生名单提供给省级教育考试机构，请教育考试机构对这部分考生进行依法处理。在这种情况下，省级教育考试机构就面临着罚与不罚的两难。罚，于法无据，因为没有证据显示这部分考生在考试过程中实施了作弊；不罚，于理于情不容，因为组织团伙作弊入刑，参加团伙作弊岂能无过。出于考生利益优先的考虑，合法合理可行的做法便是由省级教育考试机构向研究生招生单位和考生本人送达告知书，向他们陈述某考生涉嫌参加团伙作弊的事实，并表明一旦案件完全查明，省级教育考试机构将依法启动追罚程序，并视具体情节作出是否取消考试成绩的处罚，请研究生招生单位和考生本人在选择录取和就读时慎重考虑。

三是风险性。尽管前文已经对贯彻考生利益优先原则的条件进行了比较详细的说明，但是距离“法律不是高深的逻辑艺术，而是一位家长的简单道理”[9]605式的要求还相去甚远。首先，考生利益优先原则存在扩大解读的空间，当将一条界限不十分清晰的原则运用于千变万化的现实的时候，原则本身就有被误用甚至利用的风险，这对贯彻公平正义的原则存在潜在的不利影响。其次，考生利益优先的精神实质既然是假定所有考生的成绩都是合法的，除非根据现有法律法规足以认定其获取方式的非法性，教育考试机构都不应取消考生的成绩。因此，在考生利益优先原则的指引下，对于那些模棱两可的情形，教育考试机构及其工作人员可能会出于息事宁人的考虑，也可能会出于不愿给自己找麻烦的考虑，而冠以考生利益优先原则为借口，即便是在后来作弊得到证实的情况下也放弃追罚，但不论哪种情形，都与经济学上的“理性人考虑边际量”[10]原理相契合。因此，贯彻考生利益优先原则还必须克服教育考试机构及其工作人员的“理性人”倾向。

4 结论

处在相对弱势地位的考生利益应该受到优先保护，是考生利益优先原则的逻辑起点，但这一原则最终能够成其为原则，更多是因为对考生而言教育考试拥有特殊的处罚种类，却没有特殊的救济途径。这一现象违背了程序法意义上的“无救济便无处罚”原则。为避免“无救济却有处罚”的出现，本文专门论述的考生利益优先原则，正是为了克服这类问题而提出的解决方案，那就是仅凭现有依据或证据尚不足以完全证明考生违法违规，但放任这类行为又有悖于考试公平正义的精神，为避免造成无权利救济的既成事实，迫不得已采用折中方案。

此外，贯彻考生利益优先原则也有其条件和限定。贯彻考生利益优先原则不得违背教育考试法律法规和行政处罚的一般原则，只有依上述法定原则为前置条件来贯彻考生利益优先原则，后者才能够具备付诸实施的合法合理性。这一原则是为弥补现有教育考试法律法规的不足而提出的，本质上属于法律法规框架内教育考试机构行使自由裁量权的范畴。考生利益优先原则不是主张考生利益优先于法律法规和考场规则，而是考生利益救济相对于教育考试机构追罚的优先，即相比于事后对受到不当处罚的考生给予权利救济，教育考试机构对违法违规考生实施追罚要相对容易。贯彻考生利益优先原则还要求教育考试机构在创制教育考试规则时要从方便考生的角度出发，在权衡工作方便和考生利益的时候，优先考虑考生的利益，防止“以空想的至善为借口，对一件并不坏的事加以禁止”。当然，贯彻考生利益优先原则也存在固有风险，如考生利益优先原则因为存在扩大解读的空间而容易被识读甚至利用。而且，基于权利救济便利上的考生利益优先，还可能因为教育考试机构的“理性人”倾向而演变为权利上的考生利益优先，这些都是需要引起警惕并竭力避免的。