短视频的内容审查及版权保护机制研究

□文│卢升鸿

2018年4月，国家广播电视总局就“今日头条”“快手”两家网站播出的有违社会道德的节目等问题约谈其主要负责人，责令两家网站进行整改。近年来，各类短视频软件陆续涌现，移动终端技术的发展促使短视频迅速传播，网民数量的持续攀升也使得短视频的市场规模不断扩大。2015年至今，我国的短视频行业已经呈现井喷式发展。截至2017年12月，我国手机网民数量已经达到7.53亿。[1]《2017中国短视频行业研究报告》指出，短视频领域潜在的市场价值不断吸引各类投资，预计2020年将超过300亿元。[2]当前外部相对宽松的环境促使短视频向规模化方向发展，广告商、用户、平台等多元主体的需求成为短视频发展的内在动力。为了在激烈的市场竞争中取胜，不少平台以违背公序良俗的内容吸引用户，已经产生了严重的不良社会后果，而符合“类电影作品”特征的短视频一经发出不断被模仿，甚至被照搬照抄，这不仅损害了版权人的合法权益，还对社会公共利益和国家文化发展产生了不利的影响。

一、短视频传播的内部需求与外部监管的冲突

短视频是以互联网时代的技术革新为基础、以市场需求为导向的结果和产物。我国当前正处于经济转型的关键时期，计划经济体制下的行政管理手段在市场经济领域仍然有着不容小觑的影响力。比如，“今日头条”在被国家广播电视总局约谈之后迅速作出反应，2018年4月11日即决定永久关闭“内涵段子”客户端软件及公众号，其旗下的“抖音”移动智能终端的第三方应用程序（APP）也紧急关闭评论功能。这体现了行政管理手段在规范短视频传播中的高效性，也折射出市场主体缺乏良好的风险应对能力。更让人担忧的是，优质短视频创作者的合法权益被忽视，这对我国文化产业的发展和知识产权保护都极为不利。

首先，必须明确当下爆红的短视频是市场的产物，尊重市场规律是发展社会主义市场经济应当坚守的基本原则。短视频不仅仅是时长的缩短，它还具有很强的交互性，内容十分丰富，比图文社交更加生动有趣，消费者能够实现充分的自我表达。同时，短视频比网络直播的门槛低，对拍摄设备和剪辑技巧要求不高，便于用户在碎片化时间内迅速消费、分享和传播。

其次，行政管理部门应当事先依法制定可具操作性的市场监管制度，像约谈平台负责人等手段不应成为规范短视频行业秩序的常态机制。目前，短视频的用户日趋低龄化，众多青少年沉迷其中，对成为“网络红人”趋之若鹜，对学业的兴趣日益寡淡。有用户为了吸引眼球，作出各种危险动作；也有用户在开车时以一定频率鸣笛，严重影响其他车辆的正常行驶，还会造成交通事故,甚至还有用户追拍行驶中的火车、汽车、地铁等交通工具，严重扰乱公共交通秩序。

最后，社会道德可以成为短视频传播外部监管和市场主体自我审查的重要因素，但并非唯一的判断因素。现代版权制度的目的在于利益平衡，国家版权行政管理部门应立足于整个行业的发展现状，从顶层设计角度考察影响短视频传播版权化的因素，通过利益衡量在短视频传播的内部需求与外部监管之间划定合理的界限。当务之急，应当建立多元的短视频内容审查机制，并在此基础上构建完善的短视频版权保护体系。

二、建立多元的短视频内容审查机制

要规范短视频的传播，国家版权行政管理部门不仅要明确短视频传播的内容底线，还应制定具体的内容审查措施。短视频的内容应以不危害国家安全和社会秩序、不违背公序良俗、不违反社会主义核心价值观为底线，保障公民的言论及表达自由，借助数字技术及人工智能手段实现对短视频内容的事前审查。具体来说，至少应当包含以下几个方面的内容。

1.进行用户分组，重点关注危险用户群

考虑到短视频的时效性和规模化，平台应当对用户进行分组，区分新用户、信誉较好的用户和危险用户，重点关注危险用户群。以网络“大V”来说，往往坐拥几百万甚至上千万的粉丝，其发布的短视频传播的速度及影响的范围非普通用户可比，对于平台及视频网站来说，这类群体应当予以重点关注。

2017年6月，以“X分钟带你看完电影”系列短视频走红的谷阿莫被陆续提起三起版权侵权诉讼，原告片商“又水整合”认为有四部以上影片因为被告的讲解而无法上映，造成了巨大的经济损失。在另一起针对谷阿莫的侵权诉讼中，原告及其代理人指出，凡是未经合法授权而对影音内容进行重制或公开传输，都属于侵权行为。谷阿莫及其代理人以我国台湾地区“著作权法”第52条规定的“为报导、评论、教学、研究或其他正当目的之必要，在合理范围内，得引用已公开发表之著作”为由提出反驳，但根据该法第65之规定，判断短视频是否构成合理使用的情形，还应当斟酌“利用之目的、著作之性质、所用之质量及其在整个著作所占之比例以及利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响”等四个方面的因素，倘若著作权人与利用人就合理使用达成协议的，也可作为参考因素，但协议的达成必须咨询著作权专责机关的意见。此外，谷阿莫也没有应调查部门的要求提供其二次创作的短视频的原始作品来源。

申言之，用户分组只能够帮助国家版权行政管理部门快速定位版权侵权风险较高的主体，并不能直接有效地制止侵权行为的发生，健全的国家版权保护体系才是有效保障版权人合法权益的终极手段。

2.建立以信息-摘要算法5（MD 5）数据库为基础的内容过滤系统

作为文件的数字指纹，每个视频都有一个独一无二的MD5信息值。对于平台或者视频网站来说，建立不断更新的违规短视频的MD5数据库，自动对上传短视频的MD5信息值进行审核，只要属于违规短视频的范畴，可以通过屏蔽或者删除视频等手段进行处理，并将上传用户列入危险用户群。至于违规短视频的审核标准和确立路径，目前主要是通过不断丰富违禁词汇库、违禁号码库、监控危险用户以及建立举报奖励机制等手段来实现。百度网盘在“净网行动”中，直接将违禁视频替换成8秒钟的宣传片，就有人提出百度是通过审核视频的MD5信息值之后作出的技术处理。目前市面上声称能破解MD5信息值的软件，大都是在已有的明文密码基础上制作彩虹表反查所得到的。清华大学王小云教授所提出的密码哈希函数的碰撞攻击理论虽破解MD5哈希函数的算法，对其安全性产生了一定程度的威胁，但就现有技术水平而言，反向破译基本不可能实现。因此，从经济成本和技术操作来看，建立持续更新的MD5数据库，仍是对短视频内容进行审查的首要选择。

3.坚持人工复核，充分发挥人工智能的功能和作用

面对用户随时随地上传的海量短视频，借助于人工智能手段进行审核不仅显著提升了审核的速度和效率，也节省了可观的人力资源。不过，对于网络直播视频，平台或者视频网站虽可采取延时手段进行审查，但由于延时的间隔较短、技术水平要求高，而待审核的内容又十分庞杂，如“快手”被取缔之前一些用户发布的视频直播包含大量低俗、血腥、暴力的内容，不仅有违公序良俗，更有甚者还构成违法犯罪。今年年初，优兔网（YouTube）“网络红人”罗根·保罗在日本青木原森林直播拍摄自杀者尸体就造成了特别恶劣的社会影响，对此，谷歌公开道歉并删除了保罗在其付费频道的所有视频。随后，为了完成对付费频道视频内容的全面审核，谷歌动用1万名左右的员工，并辅之以人工智能技术来辨识视频是否符合上线标准。总之，多年来以重视版权保护、注重视频内容审查的优兔网在视频内容审核中都保持着审慎的态度和做法，而我国短视频行业短时期的迅速膨胀，碎片化消费的方式以迅雷不及掩耳之势席卷而来，使得人人都能成为短视频的主角，但版权意识相对薄弱，法律意识水平参差不齐，人工智能发展水平和应用程度都还有待提升。因此，对于短视频内容的审核，应当贯彻人工复核的原则，并充分发挥人工智能技术的辅助作用和功能。

针对短视频内容过滤的不同结果，应当分别进行处理：首先，对于审查结果违反法律、法规的强制性规定的情形，依法应当交由有权机关根据法定的权限和程序进行处理；其次，对于审查结果违法程度较轻、社会影响不大的，应当根据具体情况分别采取删除视频、将违法视频录入数据库防止再次上传、禁言封号、将用户网络地址列入黑名单等措施，对涉案的平台、视频网站及其用户处以行政处罚；最后，短视频的内容审查应当以保障版权人的合法权益为目标，一味压制短视频传播并非解决问题之道，开放的市场和适度的监管才能促进市场持续健康发展。

三、构建完善的短视频版权保护体系

就现行立法而言，短视频只有构成“类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电影作品”）才能成为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的对象。[3]至于用户对原创作品的二次创作是否构成“合理使用”，《著作权法》只作了概括性列举,[4]并未明确在个案中应该考虑哪些标准和因素，《信息网络传播权保护条例》确立的避风港规则和红旗标准,[5]不利于实现对短视频版权的有效保护。

1.明确符合法定要件的短视频版权应受保护

以类电影作品摄制方法为要件，对短视频的摄制方法、内容及传播方式要求严格，其概念外延和保护范围都比较狭窄。目前很多国家已经逐步以视听作品替代电影作品或者类电影作品，并且摒弃摄制方法标准，转而以作品的表现形式作为视听作品的基本要件。我国《著作权法》第三次修订的“送审稿”以视听作品代替电影作品或者类电影作品、同时删除录像制品的做法尚未获得认可。当前，出现短视频行业自律性疲软和行政监管频繁的情形，与版权人缺乏有力武器保障合法权益、司法部门欠缺可操作性的审查标准密切相关。根据《伯尔尼公约》第2条的意旨，不应过于机械地理解我国《著作权法》对类电影作品摄制方法的规定，可以通过立法解释明确，只要能产生与电影类似视听效果，可以被一定介质承载，且在文学、艺术、音乐等领域具有独创性表达的智力成果，就属于类电影作品。

还需明确能构成类电影作品的短视频的具体要件，其中最重要的就是独创性的判断标准。本文认为，至少应当包括三个方面的要求：一是短视频由版权人独立创作完成；二是短视频是承载了版权人思想或情感的智力成果；三是短视频必须具有最低限度的创新性，[6]这是判断独创性的核心标准。最高人民法院在第81号指导性案例“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”裁判要点中指出，“按照《著作权法》保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护”。[7]在短视频侵权案件中，应当综合考虑上述因素再作出处理。

2.细化“合理使用”在短视频传播中的判断标准

前述提到谷阿莫的侵权案件反映了当前短视频传播中存在的大量二次创作，许多二次创作者都无法提供作品的合法性来源，严重侵害版权人的合法权益。为化解这种矛盾，可以参考我国台湾地区“著作权法”及司法判例确立的判断“合理使用”时应当斟酌的因素，完善现行《著作权法》对合理使用的规定。

要斟酌使用的性质和目的，判断属于商业目的还是非营利的教育目的，根据我国台湾地区“最高法院”1994年台上字第7127号判决的意旨，对使用目的应当依据“著作权法”第1条的立法精神进行解析，并非单纯的二分法（商业/非商业目的），即虽非基于非营利之教育目的，但对社会公益及国家文化发展有益的使用，也应给予肯定评价；反之，即使是出于教育目的使用，但无益于社会公益及国家文化发展，以至于必须牺牲著作权人的利益容许二次使用，应给予否定评价。

还要判断著作的性质、二次使用的质量及其在整部著作中所占的比例，并对利用结果对著作的潜在市场和现有价值的影响进行衡量。在谷阿莫侵权案件中，原始著作是电影作品，谷阿莫在此基础上二次创作生成的短视频虽然时长较短，但集中介绍了整部电影的故事梗概和核心内容，对电影的潜在市场和现有价值产生了严重影响，即使不是出于商业目的，也无益于社会公共利益及国家文化发展，并且以损害著作权人的合法利益为代价，应给予负面评价。此外，应审慎斟酌使用人与著作权人达成的合理使用协议。

3.鼓励版权人积极维权，强化平台及视频网站的注意义务

为了促使我国短视频的传播走向版权化的道路，可以通过降低维权成本、畅通维权通道，鼓励版权人积极进行维权。比如，可以通过中国版权保护中心的数字版权唯一标识符（DCI）体系对短视频作品进行事前登记，充分发挥其在费用结算和监测取证中的作用。该系统经过多年探索应该日益完善，但目前使用率很低，近期多次登录都处于系统维护状态，后期还需要更积极的宣传和技术支持。此外，还需强化平台及视频网站的注意义务，[8]作为拥有资金和技术优势的市场主体，其应当在短视频内容审查和版权保护中承担更多责任，立法机关在对现行《著作权法》进行修改时，放弃已经不符合客观情况和现实需要的避风港规制和红旗标准，提高平台及视频网站在内容审查、证据收集、败诉风险等方面的义务。

四、结语

综上所述，无论是从用户数量还是从融资规模来看，短视频都处于行业发展的风口。为缓解短视频传播的内部需求与外部监管的张力关系，一方面，我国需要建立多元的短视频内容审查机制，通过创新的技术手段和规范的传播方式，强化内容审核，优化网络环境，鼓励优秀的内容创作；另一方面，还应建立健全短视频版权保护体系，短视频在借助于兼具即时性和交互性特征的互联网碎片化传播时，盗版如影随形，而多样化的侵权方式需要多元化的救济途径。特别是对于短视频内容来源合法性以及是否构成合理使用的判断，直接关乎版权人的切身利益。因此，短视频在满足用户需求和促进互联网行业发展之时，还应保障短视频的内容创作合法合理，同时加强版权保护体系建设。

注释：

[1]中国互联网络信息中心.第41次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL]. http://www.cac.gov.cn/2018zt/cnnic41/index.htm

[2]2017年中国短视频行业研究报告[EB/OL].http://report.iresearch.cn/report/201712/3118.shtml

[3][4] 参见：《著作权法》第九条、第二十二条规定

[5]参见：《信息网络传播权保护条例》第二十二、第二十三条规定

[6]严波.现场直播节目版权保护研究[D].上海：华东政法大学，2015：76-86

[7]人民出版社法律与国际编辑部.最高人民法院指导性案例（2016年6月—2017年12月）[M].北京：人民出版社，2018:104-109

[8]郭壬癸.注意义务视域下的短视频内容著作权保护[J].电子知识产权，2016（10）