选择性分销体系下限制网上销售的合法性

娄卫阳

（华东政法大学研究生教育院，上海市200063）

一、问题的提出

电子商务的快速发展动摇了传统供应商和经销商的关系，传统的选择性分销体系面临合法性危机。在选择性分销体系下，限制网上销售一方面可能具有维护品牌形象、避免搭便车行为、维护消费者利益的积极效果，另一方面也会阻碍经销商利用互联网发展带来的商业机遇，扭曲市场竞争。[1]欧盟竞争法并未直接规定限制网上销售的合法性，品牌供应商声称，为了维护品牌形象和顾客体验，有权选择分销渠道，而第三方网络平台、零售商和部分经销商认为，这种选择性分销体系涉嫌垄断且损害消费者利益。[2]在文章中，我们所考虑的选择性分销体系下的限制网上销售属于纵向非价格限制措施，一种是全面禁止网上销售，另一种是限制第三方网络平台销售。巴黎上诉法院和法兰克福高等法院分别就上述两种纵向限制的合法性向欧盟法院提请了先行裁决（Preliminary Reference），这就是著名的皮尔法伯（Pierre Fabre）案和科蒂（Coty）案。欧盟法院2011年10月对皮尔法伯案进行了裁决，2017年12月对科蒂案进行了裁决。欧盟成员国法院提请先行裁决中的问题可以很好地诠释限制网上销售合法性的争议。

（一）皮尔法伯案

在皮尔法伯案中，案件当事人是世界第二大药妆研发商、法国第二大私营制药集团皮尔法伯集团（Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS）和法国竞争管理局。法国竞争管理局认为，皮尔法伯集团的行为违反了《法国商法典》的竞争规则，并对之处以17 000欧元的罚款，皮尔法伯集团向法院提起了撤销之诉。

巴黎上诉法院认为，本案涉及《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条的解释，并就以下问题向欧盟法院提请先行裁决，即选择性分销体系下禁止经销商进行任何形式网上销售的规定是否构成《欧盟运行条约》第101条第1款的核心限制（Hardcore Restrictions）措施。该条款不属于《关于〈欧共体条约〉第81条第3款对各类纵向协议和协同行为的适用问题的第2790/1999号条例》（即旧版《纵向限制集体豁免条例》）中集体豁免的范围，但可能符合《欧盟运行条约》第101条第3款的个案豁免条件。

欧盟法院认为，巴黎上诉法院提出的问题其实可以分为三个部分：一是禁止网上销售是否构成《欧盟运行条约》第101条第1款的“目的”限制措施；二是选择性分销体系下如果包含实际上禁止网上销售的规定，即属于《欧盟运行条约》第101条第1款范围内的限制竞争措施，能否适用旧版《纵向限制集体豁免条例》而获得豁免；三是如果无法适用集体豁免，是否有可能满足《欧盟运行条约》第101条第3款适用的例外情形。

（二）科蒂案

在科蒂案中，案件当事人是全球最大的香水生产商和代理商之一科蒂集团的德国子公司科蒂德国有限公司（Coty Germany GmbH）和它的经销商阿克曾特公司（Parfümerie Akzente GmbH）。根据科蒂德国有限公司2012年的选择性分销体系，阿克曾特公司被禁止通过未授权的第三方网络平台销售科蒂公司产品。科蒂德国有限公司声称，阿克曾特公司通过亚马逊销售科蒂公司产品的行为违反了分销协议。2014年7月，法兰克福地方法院驳回了科蒂德国有限公司的诉求，认定限制网上销售违反了德国和欧盟竞争法，因而没有法律效力。科蒂德国有限公司上诉至法兰克福高等法院，之后法兰克福高等法院就限制网上销售是否违反欧盟竞争法的问题向欧盟法院提请先行裁决。

在本案中，法兰克福高等法院向欧盟法院提出了以下几个问题：一是目的在于维护奢侈品形象（Luxury Image）的选择性分销体系是否属于《欧盟运行条约》第101条第1款的范围；二是无论经销商是否达到设定的合理质量标准的要求，供应商是否都可以将禁止第三方网络平台销售的要求强加于经销商；三是依据《关于对各类纵向协议和协同行为适用欧盟运行条约第101条第3款的欧盟委员会（EU）第330/2010号条例》（即新版《纵向限制集体豁免条例》，以下简称《纵向限制集体豁免条例》）第4条b款，如果经销商被禁止在第三方网络平台销售产品，是否构成有意限定（经销商）的客户群体；四是根据《纵向限制集体豁免条例》第4条c款，禁止在第三方网络平台销售是否构成有意限定被动销售（Passive Sales）模式的最终用户（End Users）。

（三）问题总结

在欧盟竞争法体系下，限制网上销售的合法性问题大致可以分为三个方面：一是限制网上销售是否属于《欧盟运行条约》第101条第1款的范围；二是限制网上销售在何种情况下符合集体豁免条件；三是限制网上销售在何种情况下符合《欧盟运行条约》第101条第3款的适用例外情形。

在世界各国的竞争法（反垄断法）体系下，限制网上销售的合法性问题也是类似的，主要包括两个方面的问题：一是限制网上销售是否属于限制竞争行为并受竞争法（反垄断法）规制；二是限制网上销售在何种情况下符合集体豁免规则或适用例外情形。[3]

欧盟法院作为解释欧盟竞争法的司法权威机构，其对限制网上销售所涉及的相关竞争规制的解释，对世界各国判断选择性分销体系下限制网上销售的合法性均具有重要参考价值。当然，我们要借鉴如何通过解释竞争法（反垄断法）规则来判断限制网上销售的合法性，其前提是了解为何限制网上销售的合法性会产生如此大的争议，这有助于我们更好地理解立法机关的立法意图和司法机关的裁判思路。

二、合法性争议产生的原因

选择性分销体系下限制网上销售所涉及的利益相关者众多，直接影响作为合同相对方的供应商和经销商，间接影响第三方网络平台和零售商，并最终影响消费者利益。竞争执法机构有依据竞争规则维护市场公平竞争和保护消费者权益的义务，是限制网上销售合法性的裁判方。但是，由于欧盟竞争法规则并没有明确规定限制网上销售的合法性，而限制网上销售对各利益相关方又同时具有积极和消极影响，对竞争也可能同时具有积极和消极影响。这些错综复杂的关系导致禁止网上销售的合法性存在很大争议。

（一）缺少限制网上销售合法性的明确规则

限制网上销售合法性的依据来源于包含欧盟竞争法规则的条约（Treaty）、条例（Regulation）、指令（Directive）等法规和欧盟的法院以往的判例。

在条约层面，根据《欧盟运行条约》第101条第1款的规定，一切可能影响成员国之间贸易且其目标或结果会阻碍、限制或扭曲内部市场竞争的企业之间的协定、企业联合组织的决定和协同行为，都因与内部市场相冲突而应予以禁止。[4]《欧盟运行条约》第101条第3款规定了第1款的适用例外情形，即只要满足第3款的规定就可以不适用第1款而获得豁免。选择性分销体系下的协议属于纵向协议，禁止网上销售可能因属于《欧盟运行条约》第101条第1款的限制竞争措施而被禁止，也可能因符合第101条第3款的规定而获得豁免，这些需要根据个案确定。

在条例层面，欧盟委员会于2010年4月20日发布了新的《纵向限制集体豁免条例》，该条例主要规定了纵向限制的集体豁免条件、豁免的市场份额标准、不能获得豁免的纵向协议。本条例没有出现网上销售的相关规定，其规则如何适用有待欧盟的法院的解释。

在指南层面，欧盟委员会于2010年5月19日发布了《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）。其宗旨部分指出，委员会发布该指南旨在帮助企业根据欧盟竞争规则对其纵向协议进行自我评估，适用该指南的标准时必须充分考虑个案的具体情形，而不应机械适用，该指南不影响欧盟普通法院和欧盟法院就第101条对纵向协议的适用作出解释。

就欧盟的法院以往的判例而言，皮尔法伯案和科蒂案是欧盟法院首次对限制网上销售两种情形的合法性进行解释。

（二）限制网上销售的效果分析

限制网上销售的规定在执行过程中并非只会产生消极效果，也可能产生积极效果。当然，限制网上销售不同于选择性分销体系下的其他价格或非价格措施，其产生的效果也具有特殊性。因此，竞争执法机构和司法机关需要考虑限制网上销售的合理性和必要性。

1.限制网上销售的积极效果

一是保证产品质量的统一，维护品牌形象。供应商与经销商之间有分销协议约束双方行为，但供应商与未授权网络平台之间没有合同关系，禁止经销商在网上或第三方网络平台上销售产品可以方便供应商监控产品质量。对经销商采取统一的质量标准化规定有助于维护品牌形象，提高产品对消费者的吸引力，这对奢侈品和其他高端产品而言尤为重要。[5]

二是减少“搭便车”现象，维护授权经销商权益。网络零售商通常可以利用经销商在实体店中提供的售前和售后服务，比如个性化建议、运送和安装服务等，这些属于常见的“搭便车”情形。如果供应商要求销售行为必须在特定的销售环境中进行，则有利于减少网上销售“搭便车”现象。[6]

三是防止假冒产品，维护消费者权益。相对而言，线下销售的假冒行为可以得到有效控制，而线上销售的产品被假冒的风险更高。消费者可能会因不能识别假货而上当受骗，如果网上销售受到限制，则消费者更容易识别网上的假冒产品。

2.限制网上销售的消极效果

一是分割市场，阻碍市场一体化。以全面禁止网上销售为例，限制经销商网上销售渠道后，消费者只能去实体店购买产品，实际上将产品的销售限制在一定的区域范围内，背离了欧盟建立内部统一市场的政治经济目标。

二是限制渠道，损害经销商利益。限制网上销售会阻碍经销商充分利用互联网技术。单个品牌的选择性分销体系可以减少品牌内部竞争，但并不影响品牌之间的激烈竞争，未能充分利用网络渠道销售产品的经销商可能会因此导致交易机会的减少。

三是限制消费者的价格比较和自由选择。网上购物的方便之处在于，消费者可以随时随地选择商品并进行价格比较。品牌供应商倾向于提高产品的差异度以降低其可替代性，从而降低其需求弹性，增加提高价格的可能性。如果某种品牌产品在相关市场上占据绝对优势地位，而消费者只能在特定场所购买，这实际上是利用了品牌的竞争优势而损害了消费者的自由选择权。

（三）小结

欧盟竞争法规则缺乏对选择性分销体系下限制网上销售合法性的明确规定，而各利益相关方对限制网上销售的竞争效果各执一词，这些造成了有关限制网上销售合法性的争论。有趣的是，欧盟竞争法执法机构作出限制竞争措施违反竞争法的决定之后，当事人往往会向法院提起撤销之诉。因此，欧盟法院的裁决对于明确限制网上销售条款的合法性具有重要意义，这也是本文关注的重点。

三、欧盟法院关于限制网上销售合法性的先行裁决

皮尔法伯案涉及全面禁止网上销售的合法性问题，科蒂案涉及禁止第三方网络平台销售的合法性问题。欧盟法院的初步裁决有助于明确选择性分销体系下限制网上销售的合法性，案件对各利益相关方均具有重要意义，供应商和经销商之间现有或将来的分销协议可能也需要根据欧盟法院的裁决进行大幅度调整。

（一）全面禁止网上销售的合法性

巴黎上诉法院向欧盟法院提请的问题前文已经说明，在此无需赘述。本案分销协议中的产品是不属于药品的化妆品和个人护理产品，2007年皮尔法伯集团在法国相关市场所占的份额为20%。皮尔法伯集团在其分销协议中规定，其旗下雅漾（Avène）、康如（Klorane）、婕若琳（Galénic）、护蕾（Ducray）品牌的化妆品和个人护理产品只能在配有合格药剂师的实体店出售，这样的规定实际上禁止了经销商任何形式的网上销售。

1.争议条款是否属于“目的”限制

根据欧盟以往的判例，如果一项限制竞争措施属于“目的”限制，则无须评估其限制竞争的效果。一般情况下，核心限制属于“目的”限制的一种，但《欧盟运行条约》第101条和旧版《纵向限制集体豁免条例》均没有规定核心限制的概念。为判断合同条款是否属于“目的”限制，有必要考虑合同条款试图达到的目标以及相关经济和法律背景。[7]

正如法国竞争管理局所述，争议条款显著降低了经销商将产品出售给分销协议规定的销售区域之外的客户的可能性，因而限制了行业内部竞争。根据欧盟法院以往的判例，选择性分销体系下的协议必然会影响内部市场竞争，在没有其他客观理由的情况下，这种协议将被视为“目的”限制措施。但是，只要供应商是按照商品属性来设定客观标准，即分销的商品需要一种销售体系来保证商品质量与合理使用，并对所有潜在经销商一视同仁，且该标准不会超过必要限度，那么这种选择性分销体系就不适用《欧盟运行条约》第101条第1款。

不可否认，在皮尔法伯集团的选择性分销体系下，经销商都是通过统一的客观标准加以选择的。但是，欧盟法院认为，需要合格的药剂师为消费者提供个人建议并避免消费者因不当使用产品而受到损害的观点不足以证明禁止网络销售的正当性。此外，皮尔法伯集团还提出了维护品牌形象的抗辩理由，但这并不是限制竞争措施的合法目标。

因此，皮尔法伯集团在选择性分销体系下要求化妆品和个人护理产品必须在合格药剂师在场的实体店进行销售的规定，实际上禁止了任何形式的网上销售，构成了《欧盟运行条约》第101条第1款的“目的”限制。综合考虑争议条款的目标以及相关经济和法律背景，并考虑产品属性，该条款的目标不具有合理性。[8]

2.争议条款是否符合集体豁免条件

旧版《纵向限制集体豁免条例》第2条规定了一系列可以获得集体豁免的纵向协议，第3条规定了可以获得豁免的相关市场份额的门槛。但是，第4条和第5条的纵向限制竞争措施由于会产生严重的反竞争效果不能获得豁免，而不论其在相关市场的份额是否低于30%。在本案中，最具争议的实际上是禁止网上销售的规定是否符合第4条c款的规定。该条款规定了限制选择性分销体系下从事零售的经销商面向最终用户的主动销售或被动销售措施，属于核心限制措施，但并不包括禁止选择性分销体系下经销商在未经授权的营业场所从事经营的规定。

本案中的选择性分销体系实际上禁止了经销商通过网络销售产品，经销商的营业范围被限定在一定的区域，此区域之外的客户无法通过网络购买产品，因而至少有意地限制了经销商面向最终用户的被动销售。皮尔法伯集团提出，禁止网上销售实际上相当于禁止经销商在未经授权的营业场所（Place of Establishment）进行销售，争议条款仍然满足集体豁免的要求。但是，欧盟法院指出，旧版《纵向限制集体豁免条例》第4条c款中的营业场所指的是直接销售发生的地点，而这并不包括网上销售点。这是因为，当事人可以根据个案情况主张其满足《欧盟运行条约》第101条第3款的适用例外情形，这样就没有必要通过扩张解释的方式将某些纵向限制措施纳入集体豁免的范围。因此，禁止网上销售不符合旧版《纵向限制集体豁免条例》第4条c款的规定。

（二）禁止第三方网络平台销售的合法性

本案分销协议中的产品是香水这种奢侈品，科蒂德国有限公司禁止阿克曾特公司通过亚马逊销售科蒂公司的产品。欧盟法院对法兰克福高等法院提出的几个问题进行了详细解答。

1.维护奢侈品形象是否为合法理由

就奢侈品而言，产品的质量并非仅仅取决于原材料，产品的知名度和奢侈品光环可以让消费者将之与类似商品区分开来，奢侈品形象的损害可能会直接影响到奢侈品的质量。由欧盟法院以往的判例可知，考虑到奢侈品的产品属性和特点，奢侈品可能需要一种能够确保产品质量与合理使用的选择性分销体系。选择性分销体系设定的条件可以维护产品质量并确保产品合理使用。因此，法院特别指出，选择性分销体系下规定产品销售方式在一定程度上有助于提升奢侈品形象，确保奢侈品的产品质量。

2.禁止第三方网络平台销售的要求是否可以强加于经销商

在皮尔法伯案中，成员国法院提请的问题是，选择性分销体系下某些分销协议全面禁止网上销售的规定是否属于《欧盟运行条约》第101条第1款规定的限制竞争措施，而非整个选择性分销体系是否合法。而且，皮尔法伯案中的争议产品并非奢侈品，而是化妆品和个人护理用品。在皮尔法伯案中，欧盟法院仅仅强调维护化妆品和个人护理用品品牌形象不是全面禁止网上销售的合法理由，并没有意图认定维护奢侈品形象也不是合法理由。皮尔法伯案和科蒂案无论是争议的焦点还是争议的产品均存在差异，不能将皮尔法伯案确立的原则完全适用于科蒂案。

欧盟法院认为，提请法院的第二个问题其实是，为维护奢侈品形象而禁止经销商在第三方网络平台销售产品的规定是否属于《欧盟运行条约》第101条第1款的范围，这涉及奢侈品和高端产品在选择性分销体系下具体条款的合法性。

选择性分销体系可能同时具有增进效率和限制竞争两种效果，供应商必须对分销合同的合法目标进行合理解释，且这种限制竞争的措施与增进效率的效果相称，即增进效率必须以对竞争损害最小的方式达成。在确认维护奢侈品形象可以作为选择性分销体系存在合理性理由的前提下，具体条款的合法性问题就要考虑争议条款是否有利于维护产品的奢侈品形象，条款中规定的措施是否超过必要的限度，限制竞争的措施与合法目标之间是否相称。值得注意的是，在科蒂案中，供应商在选择性分销体系下的质量要求和销售渠道等规定，对所有潜在经销商都是一视同仁的，并不存在歧视性规定。

欧盟法院认为，禁止第三方网络平台销售有利于维护争议产品的奢侈品形象。一是供应商在分销协议中规定经销商只能在自己的官方网站上销售产品，而禁止经销商以可辨别的方式通过第三方网络平台销售产品是为了确保经销商与分销产品之间的紧密关联。禁止第三方网络平台销售的条款符合奢侈品的特点，在一定程度上有利于维护产品的奢侈品形象和质量要求。二是禁止第三方网络平台销售可以保证供应商查验经销商在符合分销协议规定的质量条件下进行网上销售。基于合同的相对性，如果经销商没有遵守质量要求，供应商可以根据合同采取相应措施。但是，供应商和第三方网络平台之间没有合同关系，这对供应商的品控措施造成了障碍，可能会因为线上所销售产品的质量问题而损害奢侈品形象，并引发产品销售危机。三是网络销售平台的商品鱼龙混杂，禁止奢侈品在第三方网络平台销售，只能在经销商官方网站或实体店购买，有利于消费者辨别产品真假，增强对奢侈品的认同感。

本案与皮尔法伯案的不同之处在于，科蒂德国有限公司并未全面禁止经销商在网上销售分销协议项下的产品，分销协议只是禁止经销商通过第三方网络平台销售。因此，经销商在保证产品质量的前提下，可以通过自己的官方网站进行线上销售。并且，从欧盟委员会对电子商务行业的最终调查报告可知，尽管第三方网络平台在商品销售中扮演着越来越重要的角色，但现在主要的网上销售渠道仍然是经销商自己的官方网站。因此，选择性分销体系下禁止第三方网络平台销售的条款并没有阻断经销商的线上销售渠道，且条款中规定的措施是为了维护奢侈品形象，并未超过必要的限度。[1]

综上所述，《欧盟运行条约》第101条第1款并未绝对排除禁止第三方网络平台销售的适用，禁止第三方网络平台销售的规定在满足以下条件时具有合理性并因此可以获得豁免：一是争议产品为奢侈品或其他高端产品，产品的属性决定了选择性分销协议需要维护品牌形象；二是选择性分销协议的要求对所有潜在经销商都是一视同仁的，不存在歧视性规定；三是供应商施加于经销商的规定具有合理性，即限制竞争的措施与合法目标之间是相称的，不对经销商施加那些并非达到这些目标所必不可少的限制。

3.《纵向限制集体豁免条例》的适用

禁止第三方网络平台销售是否构成《纵向限制集体豁免条例》第4条“不符合集体豁免条件的核心限制措施”中b款和c款的行为，因而不能获得集体豁免呢？《纵向限制集体豁免条例》第4条b款规定的核心限制是关于购买商销售协议项下商品或服务地域范围或客户范围的限制，第4条c款规定的核心限制是对选择性分销体系下从事零售的经销商面向最终用户的主动销售或被动销售的限制。

在本案中，也就是禁止第三方网络平台销售是否限制了经销商销售科蒂德国有限公司产品的客户范围，或是否限制了最终用户向经销商购买产品。根据本案提供的证据，科蒂德国有限公司在2012年的选择性分销体系中没有禁止经销商通过网络销售产品，并允许经销商在第三方网络平台上发布广告，消费者也可通过搜索引擎查找经销商的在线报价。因此，即使科蒂德国有限公司的分销体系在一定程度上限制了特定类型的网上销售，也没有构成《纵向限制集体豁免条例》第4条b款的限制客户范围或者c款的限制被动销售。就本案事实而言，科蒂德国有限公司和阿克曾特公司在相关市场上所占的份额均不超过30%，因此他们之间的分销协议可能适用《纵向限制集体豁免条例》并因此获得豁免。

（三）小结

品牌供应商通常可以干预经销商的销售方式，但过度干预网上销售行为可能被认定为非法限制竞争措施。

从立法意图看，《欧盟运行条约》第101条第1款禁止显著限制或扭曲竞争的协议，而第101条第3款对限制竞争措施所产生效益超过其反竞争效果的协议进行豁免。《纵向限制集体豁免条例》其实为纵向协议进行了合法性推定，其前提是纵向限制不含有以限制竞争为目的的核心限制。因此，限制网上销售并不必然属于《欧盟运行条约》第101条第1款的限制竞争措施，即使被认定属于101条第1款的范围，也可能得到豁免。

从裁判思路看，欧盟法院考虑的因素除包括禁止网上销售的合法目标、《纵向限制集体豁免条例》中的核心限制外，还提及了相关市场份额和《欧盟运行条约》第101条第3款的个案认定。这实际上延续了欧盟法院和欧盟委员会评估一项纵向限制措施的四个步骤：（1）确定分销协议项下产品的相关市场，评估供应商和购买商的相关市场份额；（2）如果供应商和购买商的相关市场份额均没有超过30%，且纵向协议（决定）不属于《纵向限制集体豁免条例》的核心限制（第4条）和被排除的限制（第5条）范围，则纵向措施适用《纵向限制集体豁免条例》并因此获得豁免；（3）如果供应商和（或）购买商的相关市场份额超过了30%，则有必要评估该纵向措施是否属于《欧盟运行条约》第101条第1款的限制竞争措施；（4）如果纵向措施属于《欧盟运行条约》第101条第1款的措施，则有必要评估该措施是否满足《欧盟运行条约》第101条第3款的豁免条件。

从裁决结果看，全面禁止网上销售相对于禁止第三方网络平台销售而言，被认定属于《欧盟运行条约》第101条第1款限制竞争措施的可能性更大；奢侈品和其他高端产品相对于一般产品而言，其维护“品牌形象”作为限制竞争措施的合法目标更让裁判者信服；欧盟法院考虑到纵向限制可能具有的积极竞争效果，不会轻易认定这类限制竞争措施违反欧盟竞争法，其裁判过程都会综合考虑纵向限制的积极效果和消极效果。

当然，欧盟法院的先行裁决只是判断限制网上销售条款合法性的指引性判决，最终裁决结果还需要根据个案的具体情况而定。成员国法院如何进一步解释欧盟法院的先行裁决以及哪些产品可能具有需要维护品牌形象的资格，这些还有待以后的执法和司法实践来界定。但是，毫无疑问，未来关于限制网上销售合法性的争论是无法避开皮尔法伯案和科蒂案的。那么，下面一个重要问题就是，我国能否从欧盟法院的两份裁决中吸取相应的经验。

四、我国对限制网上销售条款的反垄断法规制

电子商务的高速发展在给销售商和消费者带来便利的同时，也方便了假冒伪劣产品的传播。因此，我国有些品牌产品以保护品牌形象和维护消费者利益为名，禁止经销商在线上销售其产品，但这些规定涉嫌违反我国《反垄断法》。检索我国反垄断执法机构官网和中国裁判文书网发现，我国反垄断执法机构没有认定限制网上销售条款合法性的执法经验，法院也没有从反垄断法的角度着手判断经销协议或分销协议限制网上销售合法性的判决，这个现象值得我们思考。

（一）客观存在的限制网上销售的规定

在文中两个欧盟法院的先行裁决中，限制网上销售包括全面禁止网上销售和限制第三方网络平台销售两种情况。但是，目前我国似乎只有全面禁止网上销售一种情况。

以下两份声明可以表明，我国某些品牌产品的供应商是全面禁止经销商在网上销售其产品的。第一份是联磷磷品（上海）有限公司2016年3月31日发布的《禁止网络销售声明》。该声明提到，联合磷化物及旗下美国仙农目前在中国从未授权任何企业或个人通过互联网销售联合磷化物和美国仙农产品，在中国区域内也从未允许各级经销商进行网络销售。第二份是上海跃臣信息科技有限公司2016年8月25日发布的《关于禁止网上销售的再次严正声明》。该声明明确指出，上海跃臣信息科技有限公司禁止一切个人或单位在网上销售跃臣软件产品，如淘宝、阿里巴巴、京东、微店等电子商务平台。

在法院的判决中，也能在某些协议中看到禁止网上销售的条款。例如，在伽格（上海）服饰有限公司与上海靓春服饰有限公司特许经营合同纠纷案中，原告与被告上海靓春服饰有限公司签订了LILY经营合约书，明确约定将销售方式限定为实体终端店铺零售，禁止零售以外的其他销售方式，包括但不限于批发、网络销售、委托其他网点销售等销售方式，如知晓或应当知晓前来购买LILY品牌服饰的个人、个体工商户、企业或者其他组织将通过网络出售所购服饰的，不得向其出售。

以上情况表明，我国确实存在通过协议规定禁止网上销售的情况，那么这种情况为什么无法在我国得到反垄断法的有效规制呢？

（二）反垄断法对限制网上销售规制的不足

禁止网上销售的反垄断法规制并非不重要，而是在我国现有的反垄断立法、执法和司法环境下，这种纵向非价格限制被选择性地忽略了。

1.立法的缺失

《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：一是固定向第三人转售商品的价格；二是限定向第三人转售商品的最低价格；三是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。限制网上销售作为纵向限制中的非价格限制，被宽泛地解释为适用第14条第3款的兜底条款，而该条款在现有法律框架下并没有得到进一步明确。《欧盟运行条约》对于纵向非价格限制措施的规定也过于抽象，但与我国不同的是，欧盟有《纵向限制集体豁免条例》作为《欧盟运行条约》的补充性立法，更有经验丰富的竞争执法机构和司法机关对抽象的规定进行解释。

2.反垄断执法机构的忽视

2013年以来，我国反垄断执法机构查处的一系列纵向价格限制案件引起了媒体和公众的高度关注，其中包括茅台五粮液案、强生案、乳粉案、博士伦等镜片企业案、克莱斯勒案、一汽大众案以及奔驰案等。[9]2016年12月，国家发展和改革委员会查办了第一起医疗器械价格垄断案件，此案系纵向非价格限制首次进入执法视野。

以上表明，我国反垄断执法机构对纵向限制的执法仍然集中在价格限制方面，对非价格限制执法经验不足。其实，反垄断执法机构已经认识到，限制网上销售可能会违反我国《反垄断法》。正在制定的《纵向价格垄断协议的执法指南》也提出，考虑到互联网是经销商促进销售的便捷途径，可给消费者带来更多选择和更优惠价格，全面禁止经销商使用互联网销售渠道会构成对经销商被动销售的限制，不能直接适用《反垄断法》第十五条豁免，但经营者可以基于个案情形，根据《反垄断法》第十五条主张个案豁免。[10]可能由于执法力量有限，加之认定非价格纵向限制是否违反《反垄断法》需要大量的经济分析，因此反垄断执法机构选择性地忽视了市场上全面禁止经销商网上销售的纵向限制行为。

3.司法机关推动不足

司法机关对反垄断法相关案件的审判对推动《反垄断法》的实施具有重要意义。例如，上海市高级人民法院审结的锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案对限制最低转售价格行为的反垄断分析，在我国反垄断审判发展中具有里程碑意义。[11]遗憾的是，尽管我国法院审理的案件已经涉及规定了禁止网上销售条款的特许经营合同，但法院仅仅将之作为普通合同案件加以审理，并未从反垄断法的角度分析禁止网上销售的合法性。

例如，在深圳市莱特妮丝服饰有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，法院认为，莱特妮丝服饰有限公司生产销售的产品并不是禁售、限售商品，根据商标权权利用尽原则，莱特妮丝服饰有限公司并无权禁止他人在网络上销售其生产的产品，即使其与经销商有禁止网络销售的约定，该约定也仅仅对其与经销商构成约束，对其他销售主体并没有约束力，故莱特妮丝服饰有限公司以其销售政策不允许网络销售为由认定淘宝网上销售的莱特妮丝服饰有限公司的产品均是侵权产品缺乏事实和法律依据。法院根据《商标法》的规定，认定莱特妮丝服饰有限公司无权禁止他人在网络上销售其生产的产品，而没有认定莱特妮丝服饰有限公司与经销商禁止网络销售约定的效力。当然，这与当事人的诉求有关，当事人未主动请求裁决特许经营合同因违反《反垄断法》而无效，则法院无需对此进行审查。

（三）欧盟法院先行裁决对我国的启示

尽管目前限制网上销售的合法性并非反垄断执法的重点，也没有法院的相关判决，但随着我国反垄断法实施水平的提升，这个问题将变得不可避免。那么，欧盟的经验对我国来说就具有一定的借鉴意义。

1.判断限制网上销售合法性的原则

我国反垄断执法机构和司法机关在判断限制网上销售是否符合反垄断法时，应当遵循禁止+豁免原则。针对全面禁止网上销售的情况，因其构成对经销商被动销售的限制，属于严重影响竞争的核心限制竞争行为，不能直接适用我国《反垄断法》第十五条并得到豁免，但可以通过证明该措施对竞争的积极效果大于消极效果而获得个案豁免；针对禁止第三方网络平台销售的情况，因其不会构成核心限制竞争行为，可以直接适用我国《反垄断法》第十五条并得到豁免。

禁止+豁免原则要求豁免规则相对明确。欧盟法院在两份先行裁决中讨论的重点有《纵向限制集体豁免条例》的适用问题，而这样的规则正是我国所缺少的。2017年10月，《纵向价格垄断协议的执法指南》起草工作启动，这份指南针对的是纵向价格垄断，其中有关于纵向价格限制豁免的具体规定对纵向非价格垄断协议具有一定参考价值。但是，这份指南的目的在于指引经营者日常合规经营和指导各级执法机构执法实践，对法院并没有约束力。因此，我国需要一部类似《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的司法解释，进一步明确《反垄断法》第十五条的规定。

2.判断限制网上销售条款合法性的具体方法

就反垄断执法而言，反垄断执法机构首先应当对争议产品的相关市场进行认定，并确定相关市场份额，这个过程需要同时考虑供应商和购买商的相关市场份额，可以参考《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》；其次，判断限制网上销售是否属于核心限制措施，正如前文所述，全面禁止网上销售属于核心限制措施，限制第三方网络平台销售一般不属于核心措施；最后，判断限制网上销售是否属于《反垄断法》第十五条的豁免范围，这需要考虑限制网上销售的合法目标以及可能造成的消极影响，正在征求意见的《关于汽车业的反垄断指南》和正在起草的《纵向价格垄断协议的执法指南》均具有重要参考价值。

值得一提的是，皮尔法伯案和科蒂案均是经销商为维持选择性分销体系而提起的诉讼。这说明，包含限制网上销售规定的选择性分销体系受到反垄断执法机构的管制和经销商的抵制，司法机关的介入对规制限制网上销售条款具有重要意义。就反垄断诉讼而言，法院考虑的因素包括相关市场份额、争议措施的合法目标、争议措施所造成的积极竞争效果和消极竞争效果。维护品牌形象可以作为奢侈品和高端产品限制网上销售的合法理由，但并非一般产品的合法理由，具体哪些产品可以此为依据尚有待司法实践的检验。

五、结语

选择性分销协议中限制网上销售条款的合法性争议伴随着电子商务的快速发展而产生，关系着生产商、销售商、消费者的切身利益，也给反垄断执法机构和司法机关制造了不少难题。欧盟法院的先行裁决可为判断限制网上销售的合法性提供原则和具体方法上的指引。随着我国反垄断法实施水平的提高，限制网上销售的合法性问题变得不可避免，而我国电子商务的发展速度远远超过欧美，执法机构和司法机关可能会面临更加复杂的限制网上销售的情况，并使之成为我国将来反垄断执法的重点。