国际投资仲裁下国家对国有实体违约的责任承担

陈 嘉

（四川警察学院法学系，四川泸州646000）

一、国有实体行为可归于国家

（一）概述

鉴于国有实体在能源、电信、铁路、机场、金融服务等公用事业和基础设施领域扮演着重要角色，所以，外国投资者参与此类项目往往必须与东道国的国有实体签订协议。但考虑到国有实体良莠不齐、东道国法院可能存在非透明性和非独立性、国际投资争端解决中心（ICSID）裁决终局性和可执行性，在对方违约的情况下，外国投资者更愿意通过ICSID向东道国提出索赔。因此，ICSID仲裁庭面临着判断国有实体行为能否归于国家这样的程序和实体问题。

就程序而言，国际投资仲裁实践一般采用初步证据标准，例如Maffezini诉西班牙王国案（以下简称“Maffezini案”）中的仲裁庭认为，“投资者在管辖权阶段只需提供责任归于国家的初步证据，至于该行为最终是否由国家承担应在实体审查阶段进行讨论。”[1]另外，其他ICSID案件如CMS诉阿根廷案、[2]SGS诉菲律宾案[3]等，以及ICSID以外机构审理的案件如UPS诉加拿大案等也是如此认定[4]。就实体而言，具有国际习惯法效力的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称“ILC草案”）体现了归因规则。尽管被诉国常常争辩说，ILC草案只解决国家间的责任，不适用于投资者与国家之间的争端，但国际法委员会2001年通过的ILC草案评注（以下简称“评注”）指出，“该草案第1条涵盖了国家的所有国际义务，而不局限于对其他国家的义务。”[5]例如，在Maffezini案、Noble Ventures，Inc.诉罗马尼亚（以下简称“Noble Ventures案”）以及Eureko诉波兰（以下简称“Eureko案”）等投资者—国家仲裁实践中，ILC草案被用于确定国家机构或国有实体的行为是否归于国家。

（二）ILC草案下的归因要素：结构、职能或控制

ILC草案的第4条、第5条与第8条涉及与归因有关的规定。评注认为，“第5条意在包括虽不是机关，但被授权行使政府权力的各类主体，如公共公司、半公共实体、公共机构甚至私人公司。只要在个案中，实体被国家法律赋予通常由国家机关行使的公共职能，并且该实体以此职能行事。”[5]基于此，评注建议应从比较和客观标准角度，结合特定的社会、历史和传统，评估国有实体是否利用了“政府权力”。相反，第4条的归因取决于结构评估（“任何国家机关的行为应被视为国际法下的国家行为......无论其在国家组织中处于何种地位”）。第8条的归因是以控制为基础（“如果个人或团体事实上正在按照国家指示或在该国的指挥或控制下行事，则该行为应被视为国际法下的国家行为”）。以上条款的独立性表明，满足其中一种条件，即可将国有实体的行为归于国家。

以Maffezini案为例，申请人声称，“项目的失败来自于SODIGA一方的过错，而又因SODIGA为公共实体，所以应由西班牙承担。但西班牙援引ILC草案第4条，认为SODIGA为私人实体，其行为不能归于西班牙。”[1]仲裁庭首先阐明，“即便根据该条款，像SODIGA这样的公司也不能完全排除在整个公共行政体制外，因为很多由私法调整的公共实体，也会偶尔行使公法赋予的公共职能。它同时指出，除了考虑‘结构’要素，国家或国家实体对公司的控制或公司成立的目的和职能等因素也需识别。”[6]所以，仲裁庭继续转向“职能”要素来判断SODIGA的行为是否属于政府而非商业性质，进而可归于西班牙。“首先，它发现SODIGA的行为存在部分属政府性质和部分属商业性质。既然只有前者是可归因的，因此仲裁庭将引起争端的各类行为进行分类。”[6]在此基础上，针对Maffezini提到的“项目失败原因在于SODIGA提供了关于该项目成本远高于原计划预期的错误建议”的观点，仲裁庭认为SODIGA对此并没有行使任何政府职能。因此，这一行为不能归于西班牙。

在第二项诉求中，Maffezini声称，即使该项目还未通过环境影响评估，它仍然承受着政治压力继续施工建设，致使项目后期增加了额外的成本。仲裁庭认为，“西班牙和SODIGA只是坚持遵守相关法律，Maffezini在批准之前的施工属于单方面决定。”[6]

对于第三项Maffezini指控西班牙强行要求其从个人账户向EAMSA（Maffezini与SODIGA共同成立的公司）转款的诉求，西班牙辩称Maffezini同意贷款。仲裁庭首先基于路易斯·索托·巴菲奥斯（Luis Soto Bafios）与SODIGA董事长对资金转移的讨论，并授权前者行为，以及Maffezini没有获得类似授权的事实，认定Luis Soto Bafios的身份并非Maffezini的私人代表，而是SODIGA的官员。接着通过调查Luis Soto Bafios对EAMSA账户的处理、对EAMSA款项和财务的管理以及代表西班牙政府对没有为这些服务付费的规制，认定SODIGA作出的增资决定是行使了政府职能以促进加利西亚工业化。因此，仲裁庭认为，SODIGA有关这笔贷款的行为应归于西班牙[6]。

综上，Maffezini案的归因分析明确反映了以下两点。首先，仅仅依据SODIGA是西班牙法律下的私人公司这一事实，并不意味着它不能被视为国际法下的国家机关。其次，ILC草案第5条的“职能”要素必须依个案适用。非国家机关的国有实体的作为和不作为不能自动归因于国家，只有当仲裁庭认定该行为属于政府性质时，才能将其归于国家。

二、违约须构成国际不法行为

（一）违背国际义务

在与国有实体之间的争议中，投资者通常会援引双边投资协定（以下简称“BIT”）或其他投资协定的争端解决条款，但该类条款并不必然保障以违反合同为由提交仲裁的投资者。例如能源宪章条约（以下简称“ECT”）第26（1）条规定，“缔约一方与另一缔约方投资者之间有关后者在前者区域的投资争端，若指控前者违反了第三部分下的义务，应尽可能友好地解决。”接着该条第四款涉及缔约国提交ICSID管辖的书面同意。因此，ECT中的争端解决条款不允许以违反合同为由提交诉求，除非该违约等于违反条约。至于如何判断违约与违反条约之间的等价性，仲裁庭采取了与前述归因分析类似的做法，即初步证据表明申请人声称的事实可能被视为涉嫌违反双边投资协定。

此外，国际义务的违反也是确定国际法下国家责任的必要条件。ILC草案第2条强调，一国的国际不法行为要素包括：由作为或不作为构成的行为依国际法归于国家；该行为构成对该国国际义务的违背。这意味着ILC草案第4条、第5条和第8条的规定仅限于构成违反国际法的行为。即使国有实体享有政府权力，其合同的订立也不必然归于国家，除非该合同的违反等同于国际义务的违反。评注对此表示支持，“国家的责任是实施了与国际义务不相符的行为，归因规则与违反国际法的行为有着不可分割的联系。”[5]不少学者也认为，归因规则是在将行为归于国家以判断这些行为是否违反国际法背景下确定的。

（二）违约等同于违背国际义务的情形：以保护伞条款为例

ECT第10（1）条是有关保护伞条款的经典表述：“每一缔约方应遵守其对任何其他缔约方的投资者或投资者的投资所确立的任何义务。”但其中“缔约方”是仅指国家本身，还是也包含根据ILC草案可归于国家的国有实体？

仲裁庭给出了不同答案。在Impregilo公司诉巴基斯坦案中，仲裁庭认为，“国际法的归因规则不适用于违反国内合同的独立实体。国家对违反国际法的实体行为的责任（例如违反条约）与国家对违反国内法合同的实体行为的责任（即申请人的合同主张）存在明显的区别。”[7]关于国家责任和归因的国际法规则适用于前者而非后者。

而Eureko案仲裁庭首先根据ILC草案第5条，确立财政部长签订的合同归于波兰共和国。在此基础上认定波兰违反了合同义务，从而违反了保护伞条款。[8]Noble Ventures案的仲裁庭也依据ILC草案的归因规则判断美国—罗马尼亚双边投资协定中的保护伞条款涵盖了国有实体签订的合同[9]。

AMTO诉乌克兰案中的仲裁庭认为，“根据ILC草案第4条、第5条和第8条，本案国有实体并非国家机关，有关的不支付合同债务行为不涉及主权的行使，也不存在执行乌克兰的指示或在其指挥或控制下进行。”[10]因此，违约行为不归于国家。既然如此，也就无须处理保护伞条款中的“缔约方”是否包括ILC草案可归于国家的国有实体。

在了解了ILC草案是否适用于保护伞条款后，还需进一步探寻该条款下的义务认定。从投资者角度看，他们当然希望利用该条款将每一个合同诉求转化为条约争议，但东道国通常主张对其作更狭义的解读，如至少不包括纯粹的商事合同。

仲裁庭对此解释不一。在SGS诉巴基斯坦案中，投资者认为，瑞士—巴基斯坦双边投资协定中的保护伞条款提到，“当违反合同条款时......也违反国际法准则和条约”，而且“将违反合同的行为上升为违反条约。”然而，仲裁庭认为，该条款意味着应适当履行对投资者义务的承诺。若国家阻止投资者向国际仲裁庭提出诉求，或者国家拒绝参与仲裁，则可能违反了该条款。

在SGS诉菲律宾案中，仲裁庭对瑞士—菲律宾双边投资协定中的第10（2）条保护伞条款给予了更广泛的解释。它认为，“如果国家对特定投资作出的承诺确实涉及有约束力的义务或法律适用下的承诺，那么它似乎完全符合BIT的目的和宗旨，即它们是按第10（2）条被纳入BIT框架内，进而，若东道国不遵守有约束力的承诺则违反了BIT，包括其对特定投资承担的合同承诺。”[3]

在Eureko案中，仲裁庭认为，“美国—波兰BIT第3.5条保护伞条款的‘通常含义’——有关一国在某些外国投资方面‘应遵守其已订立的任何义务’的规定并不模糊。其中，‘应遵守’是强制的和绝对无条件的。而‘任何’义务体现了宽泛性；这不仅意味着某一类型的义务，而且意味着对另一缔约方投资者的投资所确立的全部义务。并且条约的目标和宗旨是为了‘鼓励和相互保护投资’，所以根据条约解释基本原则，应对保护伞条款作出有意义的解释。”[8]

在Noble Ventures案中，仲裁庭指出，“从美国—罗马尼亚BIT中的保护伞条款的措词和目的看，其不同于SGS诉巴基斯坦、SGS诉菲律宾的条款表述。”[9]但是，由于仲裁庭认定罗马尼亚没有违反合同，因此并没有回答保护伞条款是否涵盖了每一项合同违约。

在El Paso诉阿根廷案中，仲裁庭强调必须区分作为私法的国家和作为主权国家，保护伞条款并不保护每一项合同违约。“美国—阿根廷BIT下的有关‘各方应当遵守其可能就投资所承担的任何义务’的保护伞条款规定，不会将条约保护扩大到由国家或国有实体签订的普通商事合同的违反，但国家以主权者身份作出的合同同意属于额外的投资保护承诺，例如在投资协议中纳入稳定条款。”[11]

综上，对保护伞条款进行限制性解释的仲裁庭主要担心，广义解释甚至会把最小的合同主张转变成一项条约诉求，使得“公平公正待遇”或“充分安全和保护”条款等其他规定变得毫无意义。而对保护伞条款进行广泛理解的仲裁庭则认为，应遵循条约解释的基本原则。

另外，根据ILC草案第5条的职能要素，如果国有实体行为归于国家的事实成立，那么El Paso案和Pan American案所确立的只有那些具有主权性质的合同才能由保护伞条款涵盖的要求就显得多余。而像SGS诉巴基斯坦案仲裁庭观点那样，将保护伞条款解释为“软法”，似乎也没有得到多数响应。

三、中国投资合同的违反与责任承担

根据政府权力要素的参与程度不同，中国投资合同可分为合营企业合同、油气资源联合开采合同和建设—经营—转让（以下简称“BOT”）合同三种类型。在BOT合同中，中国中央或地方政府作为缔约一方直接参与。虽然联合开采合同与合营企业合同都不直接涉及政府当事方，但前者的中方为垄断石油资源开采权的三大国有企业之一，而非大多数合营企业合同中的普通私营企业。

（一）合营企业合同

合营企业是中国吸引投资的主要形式之一。对于希望在中国投资但又不愿承担所有风险的投资者来说，他们可以与当地中国公司合作成立合营企业，包括以股权（股份）为依据划分双方权利和义务的股权式合营和以合同为依据的契约式合营。合营企业双方的合同至关重要。

1.合同的性质

基于合同的内容以及缔约主体均为独立的商业实体而非政府或其机构的事实，该合同一般为商业合同，而非国家契约。鉴于此，有必要回顾巴黎上诉法院就SPP诉埃及案作出的裁决，针对国际商会仲裁庭关于“埃及政府是申诉人（SPP等）和埃及上市公司（EGOTH）之间的合同一方，而该合同又规定了向其提交争议的仲裁条款”这一理由，上诉法院认为，埃及政府在本案中不具备交易资格和能力，因此不受此约束。

但是，以下两个复杂问题值得关注。首先，关于国有企业身份的认定。虽然大多数国有企业是不行使任何政府权力的独立商业实体，但某些国有企业可能已被国内法赋予“行使政府权力要素”，根据ILC草案，若它们在特定情形下以此种身份行事，其行为应被视为国际法下的国家行为。所以，外国投资者与该国有企业之间的合营企业合同可能被视为“国家契约”。其次，中国法律要求所有合营企业合同的订立及修改必须得到政府主管部门的批准，那么，这是否会导致中国政府成为合同的一方，从而使合同转变为国家契约？对此，笔者认为，批准行为是政府权力的日常行使，并非改变合同的具体条款和条件，而是通过监督方式确保它们符合公共利益。在上述SPP诉埃及案中，巴黎上诉法院认为，旅游部长在合同中签署的“同意和核准”不构成缔约国对合同签订的庄严承诺，而是监管机构批准的实质体现。

进一步审视中国有关法律的审批标准可发现，审批并不干涉当事人的合同自由，而是行使政府的监督权。虽然法律没有具体规定合营项目审批标准，但规定了合同可能不被批准的某些情形。如《中外合资经营企业法实施条例》规定，申请设立合营企业有下列情形之一的，不予批准：“（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。”除第（5）款外，所有情形都明显与公共利益有关，甚至第（5）款也可以视为公共利益情形，因为它是为了保证缔约方之间的利益平衡，从而实现合同关系中的“公平”公共政策。中国合同法也有类似的公共政策条款，如“显失公平”的合同可以被改变或终止。因此不能因为审批行为就认定中国政府对合同违约承担责任。

批准文书的内容表明，中国政府不承诺与外国投资者存在任何合同关系，和埃及旅游部长直接在合同最后部分签署的批准不同，中国专门制作文件，涵盖中英文名称、地址、业务种类、投资者名称及注册登记地点、注册资本、各方出资额及业务范围等，但不涉及任何政府承诺或保证。因此，无论从合营企业合同本身还是签发的批准文书来看，都无法构建外国投资者与政府之间的合同关系。总之，仅依赖批准行为就认定中国政府属于合营企业合同的一方，并对违约承担国家责任的观点实属荒谬。

同样，中国—科威特双边投资协定和中国—阿联酋双边投资协定中保护伞条款规定的“东道国应恪守其在批准缔约另一国投资者的投资的文件中或已批准的投资合同中可能承担的义务”，不应被理解为东道国系普通合营企业合同的一方，并对违约行为负责，相反，他们应被视为国家在投资合同中承诺履行的某些义务，无论其是否为合营企业形式。更具体地说，他们可能是指由“有权行使政府权力要素”的当地企业（大多数情况下为国有企业）所签订的投资合同。

但国家如果在文书中对获批的外商投资企业作出实质性承诺或保证，那么对此就可能负有责任。正如法图罗斯（Fatouros）[12]指出的，“它可能事实上在国家和投资者之间就给予后者保护和履行相应义务达成协议。”例如希腊政府1956年5月的批准文书以“除非投资者同意，否则不得撤销和修改”的法令形式作出大量保护承诺。其中，“允许投资公司不受限制地向国外转移资本及其利润。在最初的10年，对进口机器免征进口关税和其他费用，以及免征所有城市和其他地方税费。而且，它可以雇用不超过员工总数四分之一的外籍人员。”[12]如果合营项目的批准文书中包含了同样的保证或承诺，那么中国政府将不得不给予尊重，否则，可能要承担中国—科威特双边投资协定和中国—阿联酋双边投资协定中保护伞条款下的国家责任。

2.合同的法律适用与争端解决

我国立法规定，有关合营企业合同的成立、有效、解释、实施和争端解决均适用于中国法律。之所以禁止当事人意思自治，主要原因在于其不仅涉及国家重大利益，而且与中国具有最密切联系，所有主要的连接因素都指向中国，如按照中国法律缔结并经中国政府批准；投资者在中国领土范围内活动；标的物和履行地在中国等。

但是，我国法律也尊重国际条约的义务。如《民法通则》第142条规定，涉外民事关系的法律适用依照本章的规定确定；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

问题是，是否存在适用于合营企业合同的国际条约？就本文而言，中国的双边投资协定和ICSID公约是否适用于合营企业合同，这显然取决于合营企业合同的性质。如果其为纯粹的商事合同，则只应遵守中国法律；相反，如果可以确定它们实际上属于双边投资协定，特别是保护伞条款所涵盖的国家契约，则双边投资协定和ICSID公约（如果适用）将发挥作用。

另外，我国法律规定因合营企业合同产生的所有争议交由中国法院管辖，除非双方同意选择仲裁。即根据中国有关法律，合营各方通过谈判或和解仍未解决争议后，可一致同意将案件提交仲裁。未达成仲裁的，任一当事方可向中国法院提起诉讼。应当注意的是，我国法律推定合营企业合同是普通的国内法合同，而非受国际法支配的国家契约。基于此，法律中提及的仲裁方式只能是国内或国际商事仲裁，不包括国际公法或混合型仲裁的争端解决方式。然而，如果该合同中存在国家承诺要素，那么因违约构成对双边投资协定的违反，从而可以将案件提交到ICSID中心或国际公法争端解决机构如常设仲裁法院。显然该路径依赖于相关双边投资协定表述，而非中国法律规定。

（二）油气资源联合开采合同

自20世纪80年代初以来，中国开始制定接受和吸引外资共同开采陆上和海上石油资源的法律。①根据《中国对外合作开采海洋石油资源条例》（以下简称《条例》），外国企业的直接投资、利润和其他合法权利及其合作开采活动受法律保护，中国不会征收外国企业的投资和收入，特殊情形下的征收应给予适当补偿。《条例》要求所有联合开采活动按照中国有关法律法规进行，外国企业和个人受中国法律约束，接受中国有关主管部门的检查和监督。

从模式选择看，根据该《条例》第8条，石油合同下的联合开采似乎是风险合同和产品分成合同的结合。中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”）通过订立石油合同与外国企业合作开采海洋石油资源，除法律、行政法规另有规定或者石油合同另有约定外，在勘探阶段，外国公司应提供所有资金，承担全部风险，如果勘探失败，投资将无法收回。从这个意义上说，它属于风险合同。但是，一旦发现具有商业价值的油田，中外双方将共同投资进行开发和生产，外国合同方可以从生产的石油中回收其投资和费用，并取得报酬。从这个意义上讲，它又属于产品分成合同。

1.合同的性质

有关联合开采合同的性质，特别是此种合同是否被视为特许协议或国家契约的争议与中海油在合同中的角色密切相关。作为国有企业的中海油在具备独立法人人格的同时，获得国家授予的勘探、开发、生产、销售区块石油专有权。根据联合开采合同，中海油“对外国公司几乎不承担任何实质性义务”，而只是协助外国合同方在中国的银行开户；加快办理外汇手续；获得办公空间和用品，解决住宿和通信问题；处理报关；获得可供分析的出口数据和样本的许可等。

中国学者认为，基于以下三点主要理由，联合开采合同不属于国家契约或特许协议或“国际化”合同，而是受制于中国法律的合同。“首先，中海油是独立法人，而非政府部门，并不以主权身份行事，因此所签订的合同不能被视为国家契约。其次，这些合同是在中国签订，经中国政府批准，但批准并不导致中国成为合同的一方。第三，这些合同按照有关法律法规的要求适用中国法律。”[13]显然，这是为了避免中国政府对由此产生的任何争议承担责任。

但是，中海油是国家专门授权与投资者订立协议勘探、开发、生产和分销海洋石油资源的国有企业，这些通常由政府部门行使的石油资源专有权可能被视为具备ILC草案第5条下的“政府权力要素”。例如温特沙尔（Wintershall A G）等人诉卡塔尔政府案中，仲裁庭认为，“虽然卡塔尔石油总公司根据卡塔尔法律属于独立法人，但其正充当塔卡尔政府代理人，因此QGPC实施的所有行为都归于政府。”[14]联合国贸易与发展会议在国际投资协定报告中对国家契约的广泛界定似乎足以涵盖中海油订立的联合开采合同。尽管如此，也不必然引发违约的国家责任承担。作为一项普遍接受的规则，国家作为合同当事方的事实不一定意味着合同受国际法约束，这取决于诸如合同的条款和条件以及是否存在可适用的国际条约等一系列条件的满足。

2.合同的法律适用与争端解决

联合开采合同的法律适用和争端解决规则类似于合营企业合同，原则上适用中国法律，但国际条约与中国法律相冲突时，优先适用国际条约。因该合同产生的任何争议，各方在通过友好协商仍无法解决后，可向中国仲裁机构或者当事人约定的其他仲裁机构提交仲裁或调解，也可向具有专属管辖权的中国法院提起诉讼。但是，如果可以判定其属于相关双边投资协定所涵盖的国家契约，那么条约的争端解决规则将得以适用。

（三）BOT合同

BOT通常是指政府通过契约授予包括外国投资者在内的私营企业以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，如港口、公路、铁路、电力等，并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。我国关于BOT的法律主要包括，《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称“BOT通知”）、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“BOT联合通知”）以及《境外进行项目融资管理暂行办法》等。

“BOT联合通知”将BOT项目看作政府与外国投资者一方的项目公司订立的特许协议。根据协议，项目公司负责投融资、工程设计、施工、设备采购、运营管理和收费以及项目设备和设施的维护。政府负责监督、审查和审计以及项目公司违反特许协议的处罚。“BOT通知”要求以合资、合作或独资的形式建立BOT项目公司。但上述BOT投资的法律框架存在效力等级低、不完整和条款间冲突等问题。如在政府担保方面，“BOT通知”要求政府部门通常不应对项目提供任何担保或承诺（如外汇可兑换和贷款担保）。而“BOT联合通知”规定，对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外；同时规定，如因受我国政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长特许期；但是，该通知强调，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构也不为其融资提供担保。

即便如此，这种政府担保是否构成了双边投资协定中保护伞条款所涵盖的各项义务或承诺？首先，根据ILC草案和国际投资仲裁实践，中央或地方政府的国家机关行为应归于国家。其次，中国双边投资协定中的保护伞条款意图涵盖“对缔约另一方投资者的投资承担任何义务或承诺”。也就是说，只要这些承诺与投资有关，它们就有权获得该条款的保护。因此，当外国投资者的母国与中国建立了包含这种条款的有效双边投资协定，那么，根据BOT合同给予项目公司的任何保证，都将成为与外国投资有关的一种义务或承诺。

1.合同的性质与法律适用

虽然我国法律对BOT合同的性质问题保持沉默，但学者们长期就此进行深入探讨而仍未形成统一观点。大多数学者认为，BOT合同和特许协议属于国内法合同。如姚梅镇[15]认为，首先，特许协议涉及的是国家与投资者之间而非国际法主体之间的关系，应视为国内法的合同，并引用1929年塞尔维亚贷款案所指出的非国际法主体之间订立的任何合同均以国内法为依据。他认为，要想成为国际法律关系的主体，实体必须符合某些法定条件，而不能被默认或由他方授予获得，私人主体不能通过有关缔约国的同意或默许成为国际法的主体。其次，所有特许协议都是根据东道国的法律签订并得到东道国政府的批准，所以它们是国内法而非国际法下的合同。但近年来出现了与此相反的观点，认为鉴于个人逐渐享有国际法主体地位，以及中国在国际投资协定中对投资者—国家关系的国家责任承认，特许协议应被视为国际法下的国家契约。[16]但该观点在中国学者中似乎未得到多数人支持。还有一些中国学者认为，特许协议应该被视为一个新型独立的特殊协议。并解释说，一般而言其不是国际法下的国家契约，而是具有国家契约的某些特征，例如缔约国的不可或缺性、政府担保和国际争端解决方式等。同时，将其定义为国内法合同毫无意义，特别是在与国际条约义务发生冲突时。因此，把它归类为一个独特的协议，并适用特殊的规则似乎是更好的选择。[16]

笔者以为，BOT合同以及其他特许协议都应被看作国家契约的表现形式。但是，这种国家契约可能会也可能不会受到国际法的约束。当无需履行任何国际条约义务时，该合同应服从东道国的国内法。但若存在相关的条约义务，那么这种国内法义务可能转化为国际法义务。对此，除了上述提到的可能将特许协议下的义务提升为国际法义务的保护伞条款，另一个旨在将“特许协议”作为双边投资协定所涵盖的一种“投资”形式的定义条款同样重要。

2.争端解决

我国法律对BOT合同的争端解决方法未作规定，但可以推定，除非其受到高于国内法的任何条约义务的约束，否则将适用当地救济措施。除了谈判、协商、调解等友好解决方法，当地救济措施通常包括仲裁、诉讼、行政复议等。如果外国投资者的母国与中国在双边投资协定中就争议提交国际机构达成一致，则可以采取国际救济措施如ICSID中心或临时仲裁。但是，由于大多数中国双边投资协定只允许就征收的补偿数额争议提交国际仲裁，而且最惠国待遇条款对争端解决条款的影响并不确定，因此，大多数情况下，外国投资者可能发现最终还是不得不诉诸当地救济。

四、结论

由于ICSID公约旨在解决投资者与国家而非私人主体之间的争端，因此当投资者试图将国有实体的不法行为归于国家时，除了需要考虑ILC草案的归因规则外，还需证明其违约构成了对国际义务的违背。以保护伞条款为例，尽管国际投资仲裁庭就ILC草案是否适用于该条款以及该条款下的义务认定尚存争议，但均同意行为的国内合法性不妨碍国家在国际习惯法、条约或一般法律原则中应承担的国际义务。就中国投资合同而言，笔者以为合营企业合同通常为纯粹的商事合同，中国政府主管部门的审查和批准只是行使监管职能，不能因此就认定中方投资者违约必须要由国家承担责任。相反，由于享有一定政府权力的中国国有企业负责订立油气资源联合开采合同，以及中国政府部门直接参与BOT合同，所以它们很可能被视为国家契约。但这并不意味着必然适用国际条约以及由国际仲裁机构加以解决，除非该合同争议属于双边投资协定如保护伞条款涵盖的范畴。

注释：

①1982年出台的《中国对外合作开采海洋石油资源条例》允许外国投资者参与共同勘探开发中国海洋石油资源。1993年，中国通过《中国对外合作开采陆上石油资源条例》以规范与外国公司在陆上石油资源的联合开采作业。此外，还有一系列与油气资源联合开采相关的法律法规，如矿产资源法、海洋环境保护法、海洋石油勘探开发环境保护管理条例等。