《农村土地承包法修正案（草案）》要义评析

陈小君

（广东外语外贸大学土地法制研究院，广东 广州 510420）

党的十九大报告指出：“农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好‘三农’问题作为全党工作重中之重。”由此引领出党中央“实施乡村振兴战略”的恢弘部署。结合该背景，国家立法部门提出对2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（简称“土地承包法”，下同）予以修正，并于2017年底就该法修正案（草案）在全国人大网（http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_33374.htm）面向社会公开征求意见。对其进行法治思维与法制原理的双重审视，具有重要意义。

1 《农村土地承包法修正案（草案）》立法指导思想

“一般说来，所谓立法指导思想，乃是立法……以系统而一贯的体系化理论形态而存在的世界观与方法论，这种世界现与方法论通常又是一个社会进行社会治理与实现政治统治的最根本的路线、方针和政策及其思想根源与理论依据。”[1]指导思想既体现立法活动经验的理论概括和思维抽象，又是立法活动的最高准则，引领和照应法律具体制度的设计与施行，其与法的基本原则不同，基本原则是法律条文理解和解释的基准，具有与普通法律条文同样的作用[2]。因此，阐明立法指导思想并向社会昭示是立法者的基本使命。令人费解的是，关于《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（简称“《修正案（草案）》”，下同）的立法指导思想，并未能找到直接明确的依据，且没有正当回避的理由。察其《修正案（草案）》立法说明，对“立法必要性”[3]概述为：“把实践检验行之有效的农村土地承包政策和成功经验及时转化为法律规范是立法首要考虑的问题”，“适应农村生产力发展的新要求，稳定和完善适合国情的农村基本经营制度，是修改农村土地承包法的基本出发点。”其中，强调在适应农村生产力发展的新要求基础上，将“家庭承包，多元经营”格局中的承包经营权进一步分析，落实2014年中央一号文件明确提出的“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权”的“三权分置”政策，实现这些权利的制度化、规范化、法律化的目标，在“三农”问题上解决安民心、解困局、上经营规模、提现代化水准的难题，由此揭示了立法者立法活动的问题导向和目标导向。至此，仍对其带有根本性、全局性乃至方向性的立法指导思想未予明确，究其原因，或是受辖于立法理据研究不足，或是立法时间窘迫而一时忽视？但无论何因，其有所游离于立法（修正案）说明之外都应予检讨。

直面这部土地承包法承载着的土地改革、城乡融合、农民集体与个体根本利益协调等重要功能价值目标，特别是中央“三权分置”明确的政策意图，《修正案（草案）》立法指导思想似可凝练为：以人为本，兼顾公平与效率目标；以发展为要，兼顾农地改革与农村稳定大局。然而，该法经历中国近15年的变迁和农地制度实践的检验，修法内容上是否应更加注重科学性宗旨，建构完善严谨法体系，是否促动或照应了农地改革过程中农民切身利益的深层问题，值得检讨。

2 《修正案（草案）》与民法典编纂中物权编修订的关系

《中华人民共和国物权法》（简称“物权法”，下同）于2007年10月1日正式实施，至今已逾10年。与土地承包法相比，物权法是典型的民事基本法，该法对颁布在先的针对平等民事主体、具有民事法律性质的土地承包法而言，属于新法，但其一旦颁布，不仅终结了土地承包关系长期以来债权物权性质不清的一系列问题，还从法律定位上明确了土地承包法可归入“补充型民法”（物权法）[4]。

一是，现行物权法中确立的相关物权法定等原则及其权利性质，理应得到包括土地承包法在内的相关法律的遵从；该法明确土地承包经营权为私权，为一项完整的用益物权，无论转让或租赁，这一财产权的物权属性不应改变，土地承包法修法时应当把握好此原理。如今，土地承包法修订随现行物权法之后，不仅对民事基本法的物权法之基本原则或法定概念予以认同，保留法律名词之外观，还应寻求对土地承包经营制度相互协调的科学接口。遗憾的是，《修正案（草案）》说明直言道：为“与民法总则、物权法、农业法等法律相衔接，草案保留了土地承包经营权概念。”而对与所述之法律的相关制度如何协调并未提及。本文以为，一方面，从法律的层级、主次的视角来看，起草者对土地承包法修法与民事基本法等法律关系的处理过于简单，背离常理；另一方面，立法起草者对土地承包法当属民事基本法之补充法性质、农地承包权及其行为是为物权本质缺乏足够认知，其结果或导致同一权利的割裂化和变形性规制。

二是，党的十八届四中全会基于加强市场法律制度建设的需要，提出编纂民法典。几年来，围绕党中央确立的这一重大立法任务，包括国家立法机关在内的社会各界进行了不懈努力，民法总则已出台，民法典各分编（则）正在积极起草（修订）中，包括土地承包经营权的物权编修订之“征求意见稿”已下发各地专门机构讨论。鉴于土地承包法定位为补充型民事规则，若理想地遵循法律体系科学化及其市场经济对民法典丰满务实的要求，土地承包法应借重大立法契机融入民法典的物权编，即废止土地承包法，与土地承包经营权章合二为一，归入正统。然而，学术界与立法者基本未提出这一设想，究其缘由，应是中国“三农”问题的复杂现实使得党中央对“三农”重视程度高，考虑 “三权分置”政策转换为法制的紧迫性、农地承包经营权行使中主体的差异性，需要细化、具化“三权分置”等权利义务，增强法的实际操作性，似乎也应包括各级农口管理者对“三农”工作的特殊认知和立法部门细划带来的立法客观割据状态，暂时单独立法似在情理中。

三是，即便土地承包法独立修改必行之势不可逆转，其修法路径和方案仍大有研究必要。土地承包法与民法典分则的物权法修法都已启动，而两部法律涵盖的同一立法主题——土地承包经营权，却不归全国人大的同一立法工作机构负责起草，那么，其立法是否应有个先后位序？谁衔接谁或谁主导谁？对此，立法者的理性斟酌、体系化通盘考虑至关重要。在当下，能破题解惑的依据，应该是前述的法理，即土地承包法修法应顺理追随民法典分则起草或修订步伐，至少在研究土地改革的制度需求中统一立法思想，在“三权分置”的入法路径和科学规则上统一认识。若不考量民法总则的财产权利体系也不顾民法典分则之物权法修订的现实，抢先出台，那么，无论是涉及“三农”的土地承包法还是作为民事基本法的民法典，今后都必然会出现司法裁判解释力不足和基层利益主体相生矛盾的困境。正可谓“在理想方案可能不被采纳的情况下，我们所能做的应该是在民法典体系下科学设计《农村土地承包法》的修法方案。”[5]

3 《修正案（草案）》制度设计之总体分析

分析《修正案（草案）》的具体构造与制度，存在以下问题。

3.1 法条数量上改变不多，有重点，但亮点不尽突出

（1）从形式上看，《修正案（草案）》相较于现行法，在体系结构上未改变共5章计65条的立法规模，只在第2章第4节将“土地承包经营权的保护”改变为“土地承包权的保护与转让”，第5节将“土地承包经营权的流转” 改变为“土地经营权的保护和流转”。但从其内涵观之，会发现其修法的核心内容有重要展现：“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离；土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是‘三权分置’，这是实际家庭联产承包责任制之后农村改革又一重大制度创新。”[6]其目的为在保证集体所有制即公有制格局不变的前提下，一是维护农民利益（初始承包人），二是满足土地规模经营及其土地融资担保，以顺应农业现代化实现要求。除此之外，《修正案（草案）》还就稳定承包关系30年不变、承包地个别调整、经营权入股、保护妇女权益等散落的现实问题提出了修改建议，对该法运行中的这些问题的斟酌提炼很有必要，如果能通过法律特有的逻辑推断与历史延续互为映证，设计的制度规则将更令人信服。

（2）从内容上看，《修正案（草案）》制度规制有4个亮点：第一，第42条开禁了农地抵押权，这是对中央在2015年确定“三块地”改革（农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度）33个试点中授权突破担保抵押制度在法律层面的一次亮相；第二，将“转包”概念并入了出租制度，这是将概念置于法制理性范畴的修正，使之拟归入法律正统；第三，从土地流转的“同意”到“备案”制转变，这是对土地承包经营权为物权性质的再认同，必将深刻影响和引导司法裁判①湖北省某州（市）两级法院在2014—2017年审理的农地承包经营权流转纠纷中，法院对流转协议认定无效的多达50%，其理由多为未经发包方同意，即依据《农村土地承包法》第37条规定：以转让方式流转承包经营权的必须经发包方同意。吴卫.农村土承包权流转纠纷司法裁判的实证研究——以ES市两级法院裁判文书为分析样本［A］.供给侧结构性改革法治保障研究［M］.武汉：长江出版传媒、湖北人民出版社，2017：75.； 第四，第36、40条涉及农业生态环境的维护规则，是对2017年3月通过的《中华人民共和国民法总则》第9条绿色原则的具体落实。

3.2 《修正案（草案）》对问题把握不够精确深入，存在缺失

除“三权分置”外，《修正案（草案）》还存在两个把握不足。

（1）对土地调整矛盾的复杂性把握不足，制度体系缺失。《修正案（草案）》第26条关于调整土地的规定基调是不准调，但法条表述无关宏旨，对农村人地矛盾与物权法定两难境地下解决土地调整问题的根本性进路未能触及。笔者所在研究团队连续16年就农地法制田野调查发现，现实中土地调整问题是比土地流转更为重要的难题②2015年7—8月笔者及研究团队在湖北、山东、贵州、河南、广东、黑龙江和浙江7省21个县（市、区）42个乡（镇）84个村展开《土地承包法》的修改调研，每村随机抽取6个农户，收回有效问卷504份，访谈84份。问卷第一题“自2003年《农村土地承包法》实施以来，您认为本村土地承包经营中主要问题是什么？”设问下的9个问题中，排在第一位的是“承包地调整问题”。。 笔者以为，解决土地调整的路径有两条：第一，在人地矛盾突出，“增人不增地、减人不减地”政策加剧矛盾深化时，应明文规范享有承包权资格的主体标准，这也正是集体成员权制度建设中最具朴实意义的方面[7]。另外，本轮承包期内集体经济组织可否组织农民意定调整？包括：可否“动账不动地”的调整？下一轮延包启动时可否调整？等等。乡村实践的做法多样，如耕地有调整空间（自愿交回、开垦整理、依法收回和有机动地等）的，结合实际情况进行调整；集体中成员身份变化的，每5年左右由村民代表大会或村民大会决定调整；户内人口减少，但十分在意固化所承包土地份额的，以“动账不动地”的方式，即每年向村集体缴纳一定承包费以补贴部分无地和失地农民，进行土地实质性调整；还有表示延包后应保持土地权利公平即“大稳定、小调整”的不在少数。实践中，“三农”真问题所在就有大智慧彰显，但《修正案（草案）》对上述问题或实践做法均无总结性说明和修正建议。第二，坚守物权法定原则，本轮中确立的承包关系不可改变，除非集体依法获得因自愿交回、开垦整理、依法收回和机动土地可分配给新成员外，土地确权后的法定期间，无地与失地农民应享受国家、集体提供的社会保障。但这一路径的障碍在于，现行法律未赋予土地发包后集体所有权者的收益权能，不少村集体两手空空，有些村债台高筑，已无力为善，又如何能持续提供社保的福利解决本轮承包经营权法定化（即不得调整）的问题？对此，《修正案（草案）》也未能揭示这一路径下的问题并提出应对规制。

（2）对集体成员权制度的价值认识不足，行动迟滞。《修正案（草案）》第5条、第6条、第27条和第64条都提到农地“三权分置”设计的基础即成员权问题，但条文始终对成员权制度无配套、未设计，不提示与物权法接应问题，更无时间表，难以期待。实际上，农民主体的成员权，是农村社会运行与基层治理的根本，是乡村未来各种利益博弈的焦点，没有理由将其置于本修法草案的云雾之中。2017年2月13日在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）检索发现，仅2016年各级人民法院公开上网的由成员资格认定引发的承包经营权及征地补款分配偿纠纷案件多达9145件。

4 《修正案（草案）》对“三权分置”条文设计的主要缺陷

“承包地三权分置是农村土地两权分离以来的重大变革，是对农村集体、承包农户和新型农业经营主体在土地权利上重新配置的改革方案，既关系到各方主体权益的平衡、公平与效率价值的选择，又与推进城镇化、工业化和农业现代化密切相关。”[5]党中央关于“三权分置”的意图明确、意义深远，就是要坚持集体所有的公有制不变，农民利益公平与农业增产效率同抓，是形成乡村振兴战略中“一主两翼”的制度核心。《修正案（草案）》有所脱离法制体系和价值目标的特质，存在以下立法缺憾。

4.1 权利类型不明

《修正案（草案）》未明确在“三权分置”制度设计后，制度层面的农地权利到底还有几项。通读《修正案（草案）》全文，只在第1章的第5条、第6条和第9条用语上比较完整的使用了承包经营权的概念，第10条以下基本是规范三项权利：集体土地所有权、土地承包权和土地经营权。全国人大代表、农业与农村委员会副主任委员刘振伟在接受记者采访，被问及“土地集体所有权、承包经营权、承包权、经营权，4者究竟是何关系，不少农民和新型经营主体对此颇为困惑”的问题时答复道“关键看是否流转”。“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离；土地集体所有权与承包权、经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。不宜把4种权利简单放在一起究其相互关系。”[6]这一答复的意义或针对性并不明确。其实，初始承包方的承包经营权未流转、不愿流转时其行使的就是承包经营权。按照立法者的设计，当初始承包方将土地转让给他人规模经营时，其就只剩草案第6条所规范的“承包权”，他人享有同条中的“经营权”，加上上述独立的承包经营权和不变的集体所有权，在农地物权体系中就是4项权利，并且在“三权分置”政策后，4项农地权利的形式逻辑关系是清楚的，怎么就“不宜放在一起究其相互关系”了呢？本文以为，不能因为规制“三权分置”就规避和丢弃占农地比例4/5将近70%的农民享有的土地承包经营权，土地承包经营权的运行规则理应在土地承包法中得以第一位明确规范和彰显，因为如果没有土地承包经营权，又何以分置出“承包权”和“经营权”？

4.2 概念混乱不清

准确性是立法语言的灵魂，是立法者的工作基调，但《修正案（草案）》缺乏审慎把握。一是，承包经营权本身的权利性质在与承包权（草案第4节）中未予明确，使得土地承包法和物权法确定的私权之财产权性质变得模糊。如第16条对承包经营权的权利与义务，第23条对证书的登记，都与承包权一起不加区分的混用，自留漏洞。二是，所谓承包权和经营权的性质是什么，概念上不予确定，留下多版本解读空间。按照该草案第6条第2款“土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”的规定，仿佛承包权就是承包经营权，但其实这是指初始取得承包经营权的人把土地转让以后保留的对未来仍享有承包经营权的资格或身份，此“承包权”无法作为用益物权之财产权明晰其权能。而其第5条规范的承包经营权才具有用益物权的完整特性。该草案第6条第3款的土地经营权规定则又与第5条的承包经营权内涵或权能完全一致，结合草案第35条规定“土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转”则更加表明其与承包经营权也无甚差别了。至此，起草者认为“三权”中的两项新权利无法在概念上与承包经营权区隔。

4.3 权利内容错位

草案把从承包经营权分离出的承包权规定为单独一节“土地承包权的保护与转让”，旨在彰显分离出来的承包权利。但观其全文，土地收回、调整的限制性规定，互换、转让等赋权性规定，又都可以针对承包经营权人。也就是说，如果初始承包人已把经营权转让出去，只剩下承包资格，怎么还可能有上述财产权呢？尤其是其第32、33条，意在表达承包方可以互换土地，或将全部或部分土地转让给本集体组织的其他农户等，这里存在的问题是，承包方是已将土地转让后的只留承包资格的集体成员，其再拿什么进行转让呢？也就是说，如果承包权是财产权，将让人无法理解承包权的财产权利内涵到底是什么。

4.4 权利设置重叠

《修正案（草案）》将自承包经营权中分离的经营权设计为独立的第5节，结合第6条第3款，该经营权可以流转、可以融资，并存在保有地利与用途的义务等。另外，在本节第42条里，还专门将承包经营权与经营权相提并论，规定二者皆可开禁抵押担保①《修正案（草案）》第4节“土地经营权的保护和流转”，第42条：“承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保。第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保……”本条同样存在语病和逻辑漏洞，限于本文篇幅，暂忽略不计。。于是，其两者均属用益物权的性质表达无疑，也表明经营权人与承包经营权人的权利义务并无二致，那么，单独一节规定经营权的必要性并未彰显。

4.5 用语不尽严谨

《修正案（草案）》第16条将承包经营权人称为承包方，这是现行法的规范，也已为实践广泛接受，但将分离出经营权后已没有经营活动的仅保留成员身份的所谓承包权享有者也称为承包方，并在第二章第4节中多处使用，与享有承包经营的承包方经营之权利义务混为一谈，让人难以理解。在第4章第52条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权或者第三方的土地经营权的，应当承担民事责任”的规定中，完全忘记了转让出经营权后的承包权被侵害的责任依据。用词避开法言法语，口语多处可见，成为《修正案（草案）》受人诟病之痛点。如第6条第3款“处置”应为“处分”，第27条第2款“打乱重分”应为“调整”，第53条第6项的“抵顶”应为“抵销”，第26条第2款在“承包地不得收回”的规定条文后，还有“是否保留土地承包经营权，由农民选择而不代替农民选择”的表述，缺乏立法语言特性与准确性。

4.6 立法思想表达不明，深存歧义

（1）土地流转原则改变的效果。现行土地承包法遵循市场经济环境下意思自治的法思想，明确规定农地可以转让，依法理，转让后本轮用益物权消失，但其成员资格在，延包继续；对有稳定的非农职业和收入来源的，还可以终止承包关系（第41条）。但《修正案（草案）》的第33条却不设任何条件笼统规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方的承包关系即行终止”。依此规定，土地利用的潜在风险立刻呈现，即承包经营权人一旦转让土地，未来30年可能彻底失地。实际上，土地承包法第41条在基层实践中缺乏标准，执行尚有难度，若修正为上述第33条，土地流转的效果将更受影响。

（2）土地流转性质混淆的效果。在现行土地承包法中，承包经营权流转有债权性流转与物权性流转两种方式，不同性质的流转方式决定了相对方享有权利性质的差异。在《修正案（草案）》中，债权性流转方式主要是出租，此时承租人享有的是建立在合同债权基础上的土地租赁权，但草案却忽略现行法律规则体系之债权、物权两分法的制度区分格局，将这两种权利概称为“土地经营权”，使承包方与相对方之间原本清晰的法律关系变得模糊[8]。究其本质，土地租赁权不是土地经营权，土地租赁权是现实中一直都存在的常态流转方式，实践中自由运转，安全顺畅。进一步来说，若混淆两者法律关系，承包经营权人出租后经营土地的身份将随之消失，而承租人变成了经营权人，这不仅破坏了法逻辑抽象思维的严谨之美，且使简单问题复杂化。

（3）同质权利流转形式差别设计的效果。农民自身行使的承包经营权与转让形成的第三人行使的经营权在本质上应属同类，只有这样认知，才可达“放活经营权”的重要政策目标。但《修正案（草案）》对此却分设出不同的流转方式，在其第2章第4节规定承包权可互换转让，第5节规定经营权流转可以依法采取出租入股方式和其他方式，这里所谓其他方式是否包括“互换”呢？如包括，又必然与第4节中承包权“只可在集体内部进行”的互换规则相冲突。其实，修正的法则是有意避开土地经营权 “互换”方式，然而，由于在表述上缺乏抽象逻辑思维能力，顾及一面而罔顾另一面，难以自圆其说；同时，禁止经营权互换转让，对土地规模流转的放活毫无裨益，相比现行法流转规范，并未体现明显的立法进步。

值得强调的是，政策是法律的重要依据乃至内容的价值体现，但法律的话语体系是为政策的规范化和科学性而存在的，当政策真正法律化，才可能变得严谨、规范而具有普世意义。当法律对政策的表达呈机械式照搬照用、随政策亦步亦趋，罔顾法律规则体系的安排，放弃法律逻辑性的话语表达，立法的败笔则呈现无疑，司法裁判将无所适从，改革空转，政策的意图贯彻很可能沦为清谈。

5 对《修正案（草案）》及其“三权分置”的主要立法建议

（1）充分认识“三权分置”的政策导向，深刻理解其要旨意蕴中的“一主两辅”（落实集体所有权，稳定承包权，放活经营权），坚守公平与效率、改革与发展的立法思想。（2）承包经营权之财产性质的认知须予以回归或重申，即为用益物权，有期物权。（3）土地承包法既牵涉农地“三权分置”政策和土地改革现实，又涉及民法典物权编、土地管理法等修法的统筹协调；既关乎立法思想理念，又照应体系架构和制度安排，应“大修”而非“小补”[5]。（4）遵循法律科学化、体系化的基本立场，修法线索应既有现实问题导向，又围绕民事权利得丧变更的法逻辑展开，注重与民法总则、物权法修法活动实现良性对接，遵循共同法规则，以增强法律的可操作性。（5）修法要突破农地用益物权的两禁止：为土地流转登记解禁，从对抗主义到登记主义，保证土地权利的市场化交易安全，保证集体土地的性质不被改变，防止集体财产的不当流失；为农地抵押等担保解禁，为耕地的进一步规模经营、增进耕田者对土地良性经营提供畅行的融资渠道。（6）设计土地承包经营权转让后成为用益物权性质的“经营权”，以确保该项权利较之债权转让的持续安全性。同理，法定“经营权”应登记生效，可进行物权性流转抵押等担保。（7）土地承包经营权转让流转后的“承包权”应为承包资格，当与集体成员权制度相接相存，同样应得严格保护；成员权制度当同时进入物权法修法视野。

6 结语

《修正案（草案）》的立法出发点体现了求新、求实、求深远的原则，对党的一系列土地改革政策有积极回应，但通过对其立法指导思想的考量到与物权法关系的分析，更多的是沿着权利的法逻辑主线就修法内容的审视检讨，其法治思维有欠缺，法律逻辑未达标，制度规范到位不完全，还具有较大的完善空间。立法部门应倾听学界、司法界和社会各界的中肯意见与合理建议，尤其需要落实对中国农村农民入户的田野大数据调研，以取得修法良效。

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