以股权转让方式转移土地使用权行为的效力

董 彪

（北京工商大学法学院，北京 100048）

1 引言

股权转让与土地使用权转让分别属于公司法和土地法的调整对象，两者貌似泾渭分明。但是，股权与实体资产之间存在关联性使得股权变动会对相关土地的开发与利用产生影响，股权转让与土地使用权转让之间的关系变得错综复杂。实践中，存在利用股权转让方式转移土地使用权的情况，由此引发的矛盾冲突也日益增多。这就需要澄清认识上的误区，在事实层面厘清股权转让与土地使用权转让之间的关系，并在规范层面探讨其合法性与正当性。

2 关于股权转让方式转移土地使用权行为效力的学说

2.1 否定说

赞成该说的学者认为，土地不同于一般物品，土地使用权交易与流转受到严格限制，以股权转让方式转移土地使用权存在利用股权转让规则规避土地使用权限制条件之嫌，会造成炒卖土地或规避税费的不利后果[1]。名为股权转让实为土地使用权转移的行为，倘若股权转让违背了国家关于土地使用权转让的禁止性规定，是以合法形式掩盖非法目的，行为无效[2]。持否定说的学者具体又可细分为“规避法律说”、“炒卖地皮说”和“规避税费说”[3]。

否定说强调股权转让与土地使用权转让行为的关联性，从行为的实质目的考察法律规则的适用。无论是当事人之间订立转让土地使用权的合同还是通过股权转让方式转移土地使用权，行为的实质都是转移土地使用权，需要受到土地使用权转让规则限制。“规避法律说”与“炒卖地皮说”、“规避费税说”关注的重心不同，却具有内在一致性。“规避法律说”侧重行为，而“炒卖地皮说”和“规避费税说”侧重结果；炒卖地皮或规避费税是行为主体通过股权转让方式规避土地使用权转让规则的结果。

2.2 肯定说

赞成该说的学者认为，股权转让与土地使用权转让均为法律允许的行为方式，主体有权基于理性判断自主选择对其有利的行为方式，这属于私法自治的范畴。既然不存在法律强制性规定禁止主体选择以股权转让的方式转移土地使用权，主体就有权选择通过股权转让方式转移土地使用权[4]。

肯定说强调主体选择行为方式的自主性以及股权转让与土地使用权转让行为的独立性[5]。股权转让行为的效力应当依据公司法等调整公司股权转让行为的法律规范进行判断，与调整土地使用权转让的法律规范无关，将土地使用权转让的禁止性规定扩张适用至股权转让行为缺乏正当性[6]。少缴纳税款以及取得土地使用权流转的收益属于主体行为选择的合法后果，并无不妥。此外，通过股权转让方式转移土地使用权与直接转让土地使用权在纳税环节上存在差异，但并不导致税收流失[7]。

2.3 对相关学说的评析

“规避法律说”的逻辑前提是行为主体的意思表示被区分为真实意思表示和虚假意思表示[8]。股权转让并非行为主体真实意愿的表达，只是掩盖行为主体转让土地使用权真实意思的手段。该逻辑存在将行为主体在股东与公司之间随意切换之嫌。股权转让行为的主体是股东，而土地使用权转让的主体通常是公司，为虚假意思表示的股东如何能转让作为公司财产的土地使用权？“规避法律说”回避了这一问题，采用了将股权与土地使用权简单等同的处理方式。

“规避税费说”①“营业税改增值税”之前，从纳税税种看，纯粹转让公司股权无需缴纳转让土地使用权需要缴纳的营业税和契税。“营业税改增值税”之后，即便通过转让股权方式转移土地使用权也无需缴纳营业税，营业税的问题转化为部分增值税的问题。“营业税改增值税”前后，以股权转让之名转让土地使用权均有规避税费之嫌。与“炒卖地皮说”具有结果导向特征，即认为通过股权转让方式转移土地使用权会产生炒卖地皮谋取非法暴利以及规避税费的结果，故而行为无效。上述学说值得商榷。首先，股权转让行为是否必然导致土地使用权转让的结果不无疑问。其次，通过股权转让方式获取利益或减少税费支出为法律所允许，其可责性基础需要探讨。

肯定说明确区分了股权转让行为与土地使用权转让行为，避免将股权转让简单等同于土地使用权转让，具有一定的合理性。但是，肯定说完全切断股权转让与土地使用权转让的关联性，回避了股权转让徒有其名而无其实，被工具化和手段化的情形。

综上所述，肯定说与否定说的分歧首先产生于事实层面对股权转让与土地使用权转让关系在认识上的分歧。肯定说建立在股权转让与土地使用权转让严格区分的基础上，而否定说在一定程度上将股权转让与土地使用权转让相等同。在价值判断的层面，肯定说基于私法自治理念，将股权转让作为行为主体有权进行理性选择的方式；而否定说认为股权转让徒有其名，土地使用权转让才是主体的真实意思，以股权转让之名行土地使用权转让之实，应当作否定性法律价值判断。

3 事实层面：厘清股权转让与土地使用权转让的关系

3.1 作为一般认识基础的形式判断标准

3.1.1 以土地使用权主体变更为基础的判断标准

股权是基于股东出资形成的股东对公司享有的权利，是实物资产虚拟化的结果。股权与公司财产之间具有关联性，但是，并不存在一一对应的关系[9]。公司具有独立人格决定其作为拟制主体有权自主支配或利用包括土地使用权在内的公司财产，而股东则不能。享有公司一定比例的股权并不意味着能够直接支配公司享有的相应比例的土地使用权。而土地使用权转移描述的是土地使用权由转让方移转至受让方的过程，其结果是土地使用权主体发生变更。倘若土地使用权主体未发生变更，原则上不产生土地使用权转移的效果。

形式判断标准从股权变动是否导致土地使用权主体形式发生变更方面进行考察。公司股权变动会导致股东或股权结构发生变化，但并不影响公司的独立人格，不会直接导致公司享有的土地使用权在主体方面发生变化。股权转让与土地使用权转让之间相互独立，股权转让通常不会对土地使用权的主体造成影响。股东包括控制股东需要将其意志转化为公司意志才能对包括土地使用权在内的公司财产进行支配和利用。依据形式判断标准，以股权转让之名转移土地使用权通常在事实层面难以成立。

3.1.2 背离形式判断标准的错误认识产生的原因

（1）极端的“股东利益导向”产生公司利益与股东利益混同的幻象。“股东利益导向”（shareholder-oriented model）的公司治理将股东利益置于公司的核心地位，公司的运营、管理以及公司财产的支配、利用围绕股东利益最大化目标展开[10]。“股东利益导向”有利于激发股东的动力，降低代理成本，是基于现实生活的经验总结，具有一定的正当性。但是，“股东利益导向”不能绝对化或极端化，将股东利益无条件地凌驾于利益相关者的利益之上，甚至将股东利益最大化作为唯一目标，就会产生公司利益与股东利益混同的幻象。

（2）“非均衡型”股权结构产生公司决策与个别股东意志混同的幻象。“非均衡型”股权结构俗称“一股独大”，在提高公司决策效率以及避免公司僵局等方面具有积极意义。“非均衡型”股权结构下，公司决策事项往往受到控制股东意志的支配。公司决策与个别股东意志高度一致的特征会产生个别控制股东意志与公司决策相混同的幻象。事实上，即便是控股股东的意志，其与公司意志也具有质的区别。

公司作为拟制的具有独立人格的主体，其意志形成与自然人意志形成有所区别。公司意志的形成需要依赖意思形成机关而非股东个人，哪怕该股东所占股权比例达到了控股程度也不行。控制股东依自己的意志运营和管理公司、处分公司财产权的行为实际上是控制股东将自己的意志经过公司的意思机构上升为公司意志或滥用控制权的结果。实践中，社会主体往往关注公司意志与个别控制股东意志混同的表象，而忽视个别控制股东意志转化为公司意志的过程，进而将公司决策与个别控制股东的意志混同。

（3）公司运营管理中的人治思维导致公司与股东之间关系异化。在全面推进依法治国的整体框架下，中国公司治理制度不断完善，公司治理的规范化、科学化程度不断提升。但是，人治思维在公司治理尤其是有限责任公司治理中仍然占据重要位置。控制股东“一言堂”，将公司财产视为自己的财产进行处分的家庭式资产管理模式普遍存在。公司财产与法定代表人、董事长或控股股东的财产之间的界限被淡化。

极端化的“股东利益导向”观点以及“一股独大”、公司决策“一言堂”、家族式公司管理模式普遍存在，扭曲了社会主体对公司与股东、公司决策与股东意志的印象，关于公司财产权的错误认识随之产生。而对公司与控制股东、公司财产与股东财产、公司决策与股东意志等一系列关系的误解或误读，导致部分关于以股权转让方式转移土地使用权的争议并非在同一层面的概念体系中展开，而是自说自话。

总之，将股权变动与土地使用权转移同一化，不仅缺乏理论支持而且会带来操作方面的困难。从实际操作层面而言，倘若认为只要股权变动就导致股权涉及的土地使用权发生转移，土地使用权变更登记可能处于频繁的变化状态中。上市公司的股权交易可谓瞬息万变，要求国土资源行政管理部门根据股市中股权变动的情况进行土地使用权变更登记，既无必要也不可能。此外，公司股权的变动并未导致土地使用权的主体发生变化。公司而非股东一直是土地使用权人，不存在交易或者营业行为，也就无所谓缴纳营业税（“营业税改增值税”之前）、契税、土地增值税的问题。作为土地使用权人的公司在转让房地产时必须缴纳相关税费，不会减少国家的税收收入[11]。倘若要求变动股权的当事人按照移转土地使用权的标准缴纳税费，无疑会增加股权交易中交易主体的负担，使得部分股权交易陷入不可能的境地。

3.2 作为形式判断标准例外的形骸化理论

形式判断标准推向极致对否定以股权转让方式转移土地使用权行为的合法性具有釜底抽薪的效果。因为在事实层面将股权转让与土地使用权转移进行彻底分割后，股权转让行为和土地使用权转移被作为两个独立的法律关系看待。公司股权结构变化是公司的内部事务；土地使用权转移是公司的外部事务。“股东是否转让股权与公司是否转让土地使用权没有任何关系，二者并行不悖。”[12]无所谓通过股权转让的方式转移土地使用权，遑论该行为的效力。但是，这一以形式判断标准为基础的认识不应被极端化。

股权转让不会导致土地使用权主体发生变更的论断在法人形骸化的场景中存在例外。法人作为拟制的主体虽不具有自然人的生理特征，但具有独立的意思，能够独立对外享有权利并承担义务，这是法人具有独立人格的逻辑前提，也是依据形式判断标准对股权转让与土地使用权转让关系进行判断的合理性基础。但是，当出现法人形骸化的情形时，目标公司虽然具有法律主体的外在形式，但已被工具化和客体化。主体之间的意思表示及交易行为表面指向目标公司，实际指向土地使用权，股权转让行为发生形式与实质的分离。尤其是在设立目标公司的目的是为了承受土地资产，目标公司除土地资产外并无其他任何资产以及债权债务的情形，转让目标公司的股权与转让土地使用权并无差异。

实践中，合作开发土地的合同当事人之间通过股权转让转移目标公司的控制权，从而转移土地使用权的情况并不少见。当事人之间订立合作开发土地的协议，但取得土地使用权的一方当事人并不参与土地的开发和利用，而是在合作开发土地合同签订后，由另一方当事人全额收购或绝对控制取得土地使用权的公司。多数合作开发合同中明确约定，被收购方与土地开发经营的权益无关，盈亏由收购方承担；收购方支付股权转让款后，被收购方需要将其营业执照、税务登记证、代码证，甚至银行账户、财务公章等移交给收购方。倘若此时土地使用权转让不具备法律规定的条件，确有规避法律，扰乱土地使用权转让市场之嫌；倘若此时土地使用权转让具备法律规定的条件，转让目标公司的股权实质上产生土地使用权主体变更的效果，土地使用权的享有和利用主体发生变化，属于不同主体之间营利性交易行为，应当根据实质课税的原则对交易主体征收税款。

3.3 区分纯粹股权转让行为与通过股权转让转移土地使用权行为的标准

在对相关涉税案件和司法审判案件进行梳理和分析的基础上，不难发现判断股权转让行为是否构成通过股权转让转移土地使用权的关键在于考察股权转让方与受让方是否存在通过公司法人形骸化方式转移土地使用权的目的。而这一抽象的判断标准又可分解为以下几个方面：第一，股权转让方是否一次或累计将目标公司的控制权转让给受让方。第二，股权转让方转移公司控制权时是否一并转让目标公司的债权债务以及劳动力，是否放弃对目标公司相关土地使用权的权益。第三，目标公司的资产是否就是土地使用权及地上建筑物，其股权是否直接指向对应的土地使用权。第四，目标公司是否被注销法人资格或被股权受让方实质吸收。目标公司被注销法人资格，进入解散清算程序的，股权受让方直接取得包括土地使用权在内的目标公司的资产。虽然目标公司未被注销法人资格，但是通过利益输送或转移掏空或虚化目标公司，股权受让方同样能够通过股权转让方式取得目标公司的土地使用权。

4 规范层面：禁止性规范的法律效力及适用范围

4.1 《城市房地产管理法》第38条规定的法律效力

中国《城市房地产管理法》第38条对转让在出让土地上的房地产的条件进行了规定。根据该规定，受让方未按照土地使用权出让合同的约定支付全部土地使用权出让金，未取得土地使用权证书，未完成开发投资房屋建设工程25%以上等情形，不得转让土地使用权。

关于中国《城市房地产管理法》第38条中规定的“不得转让”应当如何理解，学理和实务中存在争议。效力性规定说认为，“不得转让”为法律禁止性规定，直接影响行为效力，主体之间违反该禁止性规定实施的法律行为无效。管理性规定说认为，“不得转让”是房地产行政管理部门出于行政管理需要进行的规定，主体之间违反该规定转让土地使用权会遭到行政机关处罚但并不影响转让主体之间法律行为的效力。

将禁止性规定区分为效力性规定和管理性规定，在合同效力的判断方面具有重要意义。尤其是《合同法司法解释（二）》出台后，通常认为违反效力性强制性规定是合同无效的条件。该法第14条规定：“《合同法》第52条第（5）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”但是，判断法律规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定并无明确统一的标准。

有观点认为，《城市房地产管理法》第38条仅仅规定了“不得转让”的情形，并未规定主体违法转让导致合同无效，属于未设定合同无效法律后果的情形，故而该禁止性规定属于管理性规范。我们认为，这一形式化的区分标准虽然明晰但过于狭隘。王利明教授认为，未设定法律后果的强制性规范倘若违反公序良俗，亦可认定为效力性规范[13]。《城市房地产管理法》第38条规定禁止“不得转让”土地使用权的情形旨在维护土地使用权流转市场的秩序，防范规避课税等有损于国家利益的行为，属于行为规范，而非权能规范，违反该条规定的行为触及法律构建秩序所需规制的程度，属于效力性强制性规定[14]。这一公法上的效力性强制性规定犹如特洛伊木马中的雄兵，摇身变为民事规范，随着国家管制强度的增减调节私法自治空间[15]。

4.2 《城市房地产管理法》第38条的适用范围

股权转让与土地使用权转让关注的重心有别，规制的侧重点也有所差异。股权转让的限制性规则侧重于团体性、组织性；土地使用权转让的限制性规则侧重于土地市场的稳定。以股权转让之名行土地使用权转让之实反映的并非股权转让自由与土地使用权转让受到限制之间的矛盾，而是部分主体试图利用两者限制性条件的差异谋求利益最大化。主体能否实现利用股权转让与土地使用权转让规则之间的差异实现预期目标与《城市房地产管理法》第38条的规定是否适用于股权转让情形密切相关。持否定说的人士认为，股权转让行为属于公司内部事宜，并不导致公司人格或享有的土地使用权发生变化，应由公司法等对股权转让行为进行调整，土地管理法律或行政法规并无适用于股权转让行为的必要和可能。相反，持肯定说的人士认为，“所谓的‘股权转让’、联合开发等变相的土地使用权转让必须符合法定的转让条件才合法有效。”[16]

民事审判实践中，人民法院倾向于认定股权转让行为不受《城市房地产管理法》第38条拘束，股权转让行为有效。其主要理由是股权转让属于商事交易中合法的投资行为，交易的结果并未改变土地使用权的主体，股权转让行为与土地使用权转让行为相互独立，应当根据《公司法》的规定审查行为效力，而不应将该行为纳入土地管理法的调整范围。同一案件，即便交易主体的行为在刑事诉讼程序中被认定构成非法倒卖土地使用权罪，人民法院在民事诉讼程序中依然认为股权转让合同有效的情形并不鲜见。国土资源行政管理部门也普遍对股权转让的行为效力持肯定态度。

《城市房地产管理法》第38条的禁止性规定是否影响涉及土地使用权转移的股权转让行为的效力不可一概而论。《城市房地产管理法》第38条适用于股权转让行为的前提是股东之间转让股权时存在多重意思表示，且实质上能够实现转移土地使用权的目的。只有在形式上的意思表示为股权转让，而隐藏的意思表示为转移土地使用权的情形，才有《民法通则》第58条或《民法总则》第146条适用的空间。换言之，以合法形式掩盖非法目的以及虚假意思表示的法律行为无效的前提是股权转让主体之间存在真意保留，形式上的意思表示与真实意思表示不一致。倘若股东之间并无通过股权转让规避法律进而转移土地使用权的意思，则该纯粹的股权转让行为不应适用《城市房地产管理法》第38条的规定。反之，当事人假借股权转让之名行土地使用权转让之实，且实质上能够实现转移土地使用权的目的，应当适用《城市房地产管理法》第38条的规定。

5 结论

股权与公司实体资产存在关联性使得股东转让公司股权容易被误解为公司财产权转移。通常股权转让行为并不导致土地使用权主体发生变更，股权转让行为与土地使用权转让行为相互独立，不应适用《城市房地产管理法》第38条的规定判断股权转让行为的效力。但是，这一观点不应绝对化。公司法人形骸化，股权被作为主体转移土地使用权的工具时，法律规定的禁止土地使用权转让的效力性强制性规定应当作为判断股权转让行为效力的依据。解决实务中因股权转让引发的土地使用权转移纠纷，需要正确认识股权转让与土地使用权的关系以及相关法律规范的性质与适用范围，处理好股权转让自由与土地市场流转秩序之间的关系。

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