职务侵占罪客观要件争议问题研究

周光权

（清华大学法学院，北京100084）

不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员能否成为职务侵占罪的主体？如何区分职务侵占行为和盗窃行为？股权能否成为职务侵占罪的行为对象？在司法实务中，这些争论一直都存在，刑法学界以及参与诉讼各方的认识远未达成一致。本文拟针对上述争议问题进行研讨。

一、职务侵占罪的行为主体

根据我国《刑法》第271条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。这一规定容易给人以只有具备公司、企业员工身份的人员才能构成本罪的错觉。实际上，不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。其主要包括公司实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担公司、企业管理职责的人员等两大类。

（一）公司实际控制人可以成为本罪主体

在目前的司法实务中，已经有很多司法机关将某些从形式上看不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。例如，有的司法机关认为“公司实际控制人”可以成为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

在“张良宾职务侵占案”中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。①参见四川省凉山州中级人民法院（2007）川凉中刑初字第102号刑事判决书。该案中有所争议的问题在于：行为人不具有公司管理人员身份时是否能够成为职务侵占罪的主体？

对于本案，法院根据张良宾是西昌电力实际控制人的角色认定其构成职务侵占罪，明显不是从形式上看其是否具有西昌电力公司人员的身份，因为公司的实际控制人连公司股东都不是，也不可能在公司从事一般的管理事务，其控制公司不是通过参与公司管理，而是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司。将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。

（二）并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪主体

对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中的理解不一。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某丈夫李某曾受聘担任某国际传媒有限公司总经理，后侵吞并携带公司财物逃到境外。在丈夫外逃后，车某未经该公司董事会同意，以帮助丈夫打理公司的名义，参与该国际传媒有限公司工作，掌握了公司的银行账款以及相关的财务文件，并通过聘任新会计、开设银行新账号等方式，攫取了公司职权，在外私自设立产品库隐匿公司财物800万元。因车某不在公司员工名册上，该公司董事长赵某向侦查机关就车某的职务侵占行为报案时，有关机关不予受理。笔者认为，车某以帮助丈夫管理公司的名义进入某国际传媒有限公司从事管理活动，属于事实上以公司负责人的身份行使公司重要职权，直接经手、管理公司财务，对内经营公司、对外代表公司，其上述行为只有公司管理人员才能实施，因此，车某实质上符合职务侵占罪中公司、企业人员的主体身份。

职务侵占罪中“职务”的实质，是基于“从事一定业务”所形成的身份、地位。这里的“职务”，实际上就是“业务”。业务，是指基于社会生活上的地位而反复、持续实施的事务。公司、企业人员是否具有职务上的便利，其实质在于行为人是否在公司、企业或者其他单位具有一定职权，从而形成职务上的便利，或者因为实际从事一定业务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。车某所实际从事的业务活动，充分说明其具备职务侵占罪的主体地位。从法律层面看，车某虽没有经过形式上的正式任命程序，但基于其长期、反复、继续以公司负责人身份行使公司重要职权的事实，足以表明其已经从实质上获得公司、企业人员的主体资格。

在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序。与前者不同，成为公司、企业人员却没有严格的这种任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在正常情况下，出任公司的高层管理人员必须经过一定程序。然而，在个别情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。

实际上，即便是贪污、受贿这些只有国家工作人员才能构成的犯罪，在司法实务中，对国家工作人员身份的判断，也是看实质而不看形式的。因此，虽无真实的国家工作人员身份，但使用伪造的人事档案骗取国家工作人员身份，然后收受财物或者贪污的，实践中都会认定其具备特殊主体身份，从而以贪污罪、受贿罪定罪处罚。司法机关不会因为被告人的身份不是真正通过合法程序取得，就否认其主体资格。其中的关键是要审查行为人是否通过职权行使实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格是否在形式上齐备。例如，被告人周叶骗取了江西省吉安地区行署副专员职务，后实施侵吞公共财物、收受贿赂行为，被以受贿罪、贪污罪判处死刑；②参见梁廷耀、闫广道：《“行署副专员”升天始末》，《四川监察》1999年第5期。又如，以伪造的专业证书、干部履历表、入党材料骗取全国特产经济办公室主任等职位的无业人员曹忠武，因贪污211．17万元，受贿135万元等罪名被北京市第一中级人民法院判处死刑。③参见海剑：《曹忠武：“三假”干部》，《检察风云》2017年第24期。这些案件的处理都说明，是否通过正式的任命程序，是否有真实的、形式上的任职文件，对于国家工作人员身份的取得，并不重要，其是否能够实际行使职权，才是认定其身份的决定性因素。对于职务侵占罪中公司、企业人员身份的取得，也应该作相同的理解。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某虽然没有经过正式任命，但是，其通过主持公司日常事务，行使公司职权等方式，表明其已经是该公司的高层管理人员，具有职务侵占罪的主体资格。同时，由于在客观行为方面，有足够证据证明其利用职务上的便利侵吞公司财物，数额特别巨大，其构成职务侵占罪，在刑法理论上完全没有问题。

其实，在前述“张良宾职务侵占案”中，法院将公司实际控制人视作公司、企业人员的刑事判决，值得有关部门在处理类似于“车某涉嫌职务侵占案”的案件时给予充分关注，如果连不是股东、在公司没有名分、根本不实际参与公司生产或经营的实际控制人都可能构成职务侵占罪，那么，类似于犯罪嫌疑人车某这样实际参与公司决策、经营，对财务、人事等重要事项进行管理的人，其行为的社会危害性更大，更应该构成职务侵占罪。否则，就可能放纵犯罪，导致执法上的不平衡，也会侵害公司和企业的合法财产，损害公司股东、公司业务相对人的利益。

二、侵占行为：利用职务便利的含义

职务侵占罪的客观要件表现为，行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利窃取本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应以职务侵占罪定罪处罚。

（一）利用职务便利的实质：行为人依工作职责能够占有、控制本单位财物

对于职务侵占罪中的“职务”的内容是否同时包含事务管理以及劳务，一直有争议。有观点认为，这里的职务不包括单纯的劳务性工作，在从事劳务期间取得财物的只是利用工作便利而非职务便利；有观点则认为，两者的差别只是形式上的。笔者认为，在这里，区别事务管理与劳务，由此再去区分职务便利与工作便利，其意义都很有限。本罪的职务便利，其实是指对本单位财物的管理（主管）或者保管、经手的便利。利用管理或者主管的职务便利，在决策、审查、批准、调拨、安排使用、处理单位事务等过程中，将自己所管理的公司、企业的财物非法占为己有的，当然是利用职务便利。对此的判断在实践中一般不会有争议。容易产生分歧的是保管、经手本单位财物的，是否一律属于履行单位职务，以及将财物非法占为己有的，是否只能认定为利用职务便利的侵占行为等问题，对此，还值得研究。

既然职务侵占罪是行为人利用职务便利，以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，那么这里的保管、经手就不能仅理解为“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而要求行为人对财物有占有、处分权限。这种占有、处分可能包括两种情形：行为人代表单位独立占有、处分财物；行为人与单位其他人共同占有、处分单位财物。然而，无论是哪一种情形，不应该有争议的是，行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利。对利用职务便利的实质就应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物。如果按照单位的工作分工，只是在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物，不能认为行为人是在履行单位职务。此时，真正对财物有占有处分权限的，只能是单位的负责人或现场管理者，行为人至多是“占有辅助者”。因此，在认定职务侵占中利用职务便利的管理、经手时，要将其实质限定在对单位的财物有占有、处分权限上。在“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”时窃取单位财物的，不是利用职务便利，而是单纯利用工作机会窃取他人占有的财物，其实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同，不应当成立职务侵占罪。对此，结合在实践中争议很大的“杨某被控盗窃宣告无罪案”略作分析。

受理该案的检察机关指控杨某有如下犯罪事实。2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的成都中转场上班，担任运作员。2013年11月15日凌晨，杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。四川省成都市双流县人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚，遂判处罚金人民币3千元。④参见四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决书。对于一审判决，双流县检察院提出抗诉，认为原判对杨某的量刑畸轻，请求二审改判。成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。据此，宣告被告人杨某无罪。⑤参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决书。

在本案中，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物，并要对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司的财物，其能够成为盗窃罪的对象，也能够成为职务侵占罪的对象，定罪的关键在于杨某是否有职务便利。本案二审法院认为，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。按照法院的理解，杨某“经手”流水线上分拣的财物成为其职务便利，虽然其具有临时性、暂时性的特点，但仍然属于因工作需要而在一定时间内控制、持有本单位的财物。然而，在本案中，杨某根据其工作要求，仅仅在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过一下，其并无法律意义上占有、控制、持有财物的意思和行为。其理由在于，一方面，杨某作为分拣员应当迅速、准确地将快递运送物品从其储位或其他区位拣取出来，并按一定的方式进行分类、集中，多人流水、共同作业的工作性质决定了其不可能也无须对财物享有独立的占有、处分权限；另一方面，在本案中对定罪至关重要的细节是，杨某分拣货物的全过程必须在公司监控器的监视下进行，被害单位通过监视这一措施表明其对财物的独立占有和控制权，杨某最多属于占有辅助者，其并不是代表单位独立占有、处分流水线上的物品，也谈不上与单位其他作业的同事一起共同占有、处分单位财物，因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限。因此，在杨某并不存在完整意义上的占有或处分的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限时，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，其行为性质属于在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从其手中“过一下”时，窃取他人财物，与单纯利用工作机会窃取他人占有的财物相同，理应以盗窃罪论处。因此，对“杨某被控盗窃宣告无罪案”而言，二审法院以杨某作为顺丰公司工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，从而具有职务上的便利条件为由，认定其行为性质是职务侵占的观点值得商榷。

（二）我国《刑法》第253条的射程

对“杨某被控盗窃宣告无罪案”定性的另一争论焦点是对杨某的行为能否参照适用我国《刑法》第253条的规定。我国《刑法》第253条明确规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报窃取财物的，依据盗窃罪的规定定罪从重处罚。那么，快递公司职员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，能否依据《刑法》第253条、第264条邮政工作人员盗窃邮件中的财物，以盗窃罪从重定罪量刑呢？对于这一点，本案二审法院明显认为，邮政工作人员与快递人员存在本质区别，不能将其扩大解释为包括快递人员在内。快递公司的快递人员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，不能按照《刑法》第253条、第264条的规定以盗窃罪定罪。一方面，邮政服务业与快递服务业是并列关系，邮政服务和快递服务存在本质区别。前者本质上属于公益性的公共产品，具有公共服务属性，后者本质上是竞争性的私人产品，适用市场经济竞争规则。因此，邮政服务与快递服务作为两种截然不同的行业，在服务对象、内容、特点、竞争属性等方面都存在较大差异。另一方面，快递公司工作人员不属于邮政工作人员，属于一般企业人员，不管两者在具体工作内容上多么相似，但根据刑法禁止类推适用和罪刑法定的基本理念，不能将邮政工作人员扩大解释为包括快递人员在内的从事快递服务工作的人员。本案杨某属于快递公司从事分拣工作的人员，不具备邮政工作人员的特殊身份，不能依据我国《刑法》第253条、第264条以盗窃罪从重定罪量刑。

然而，该案二审法院对我国《刑法》第253条的理解明显存在偏差：其一，我国《刑法》第253条的规范目的是否定邮政工作人员对财物的占有、处分权限，不认为其窃取财物是其履行职务过程中利用职务便利所实施的行为。邮件属于封缄物、包装物。这种财物的占有权归属历来有争议，有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于委托人（委托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成盗窃罪；有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于受托人（受托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成（职务）侵占罪；还有观点认为，包装物整体由受托人占有，内容物的占有权则归属于委托人（分别占有说），承运人将包装物整体拿走的是侵占罪，窃取内容物的，构成盗窃罪。我国《刑法》第253条的规定等于是否定了受托人占有说，认为邮政工作人员将封缄物里的内容物加以窃取的，构成盗窃罪，而不成立职务侵占罪。立法的规范目的是保护他人的占有，在委托人或邮政部门对财物的占有得到承认的场合，否定行为人是在履行职务管理、经手单位财物。按“杨某被控盗窃宣告无罪案”二审法院的理解，从形式上说，邮政工作人员的行为也是在保管、经手，但是，立法者在这里明显否定了这种立场，对不享有占有权，在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过手，但其并不在法律意义上占有、控制、持有财物的情形，否定行为人是在履行工作职责，其取得财物不是利用职务便利。其二，既然我国《刑法》第253条的规定意在确定封缄物的占有归属，以及对单位工作人员在短时间内“握有”及“过手”财物是否利用职务便利进行表态，就应该认为其属于注意规定，而非法律拟制。在处理“杨某被控盗窃宣告无罪案”时参照适用这一规定，就是对体系解释方法论的运用，而没有类推解释的问题。其实，进一步需要考虑的问题是，如果杨某作为顺丰公司员工，其不是在分拣货物的流水线上窃取财物，而是在运送快递过程中拆掉包装物取得内容物，只要承认托运人或顺丰公司通过对货物进行封缄这一行为表明其对内容物进行占有并具有确定无疑的占有意思，杨某并不占有内容物，就应该认为杨某所谓的“保管”“经手”快递进行私拆的行为应构成盗窃罪而非职务侵占罪。此时，是不是存在我国《刑法》第253条的规定对案件定性并无影响。由此进一步推论，如果在对货物进行封缄这种相对较“弱”的占有、控制的场合，都能够对“保管”“经手”快递进行私拆的行为定为盗窃罪的话，对顺丰公司通过监控器密切防止其财物在分拣时被盗的“强”占有、控制情形认定为盗窃罪更是理所当然。其三，快递服务和邮政服务是否存在本质区别，快递公司工作人员是否属于国家邮政工作人员，对于本案的处理无关紧要。该问题的核心在于行为人是否具有占有、处分权限，进而存在职务便利。如果财物只是由行为人“握有”或“过手”，单位对财物的取得、分拣及转移过程随时进行监视的，不能认为行为人有职务便利，被告人取得财物的，只是利用了自己与财物空间距离近、拿走比较便利的工作机会窃取了他人财物，并无成立职务侵占罪的可能性。

三、职务侵占罪的侵占对象

在司法实务中成为有争议问题的是股权能否成为侵占对象。对此，肯定说和否定说的观点针锋相对。

（一）实务的立场：股权能够成为职务侵占对象

在“林惠荣被控侵占股权案”中，检察机关指控被告人林惠荣犯有如下犯罪事实。林惠荣于2013年1月18日，利用其担任金福荣贸易（福建）有限公司法定代表人的职务便利，未经股东池某、张某、游某的同意，伙同林明武伪造《股权转让协议》《关于同意池某股东股权转让的答复》《关于同意张某股东股权转让的答复》《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某、游某所持有的金福荣贸易（福建）有限公司计60%的股权变更至林明武名下，非法占有池某、张某、游某的股权价值计1847495．55元。⑥参见福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终254号二审刑事裁定书。林惠荣侵占股权的行为是否构成职务侵占罪？对于本案，法院认定被告人林惠荣利用其担任公司执行董事、法定代表人的职务便利，将其他股东的股权予以变更，非法占有他人股权，其行为已构成职务侵占罪，遂判处其有期徒刑7年。对转移公司其他股东股权的案件，在实务中按照本案处理模式定罪的情形占绝大多数，实务界的主要考虑是以下几点。

第一，职务侵占罪的对象是财物，对其应作扩大解释，当然包括财产性利益，而股权是典型的财产性利益。“财物”是指一切具有经济价值之物。股权，是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。根据我国《公司法》第4条的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股权的核心是财产权（股利分配权、剩余财产分配权），对公司拥有多少股权就意味着股东在公司享有多少财产权。同时，我国法律规定了股权的转让制度，股权既然可转让，就可以根据一定的方法计算出股权的货币价值。如果非法将他人的股权转移到自己名下，使他人在法律上丧失了股权，原股权所有人自然就失去了对其原股权下的财产行使所有、使用、处分和收益的任何一项权利，其财产性利益就会受损。关于股权属于财物，实务中很多人认为有司法解释作为依据。依据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，国家工作人员，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。既然股权可以成为贪污罪对象，其自然就可以成为职务侵占罪对象。

第二，我国刑法并没有将职务侵占罪的客体局限于物权法上的财产所有权。在我国物权法上，可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益也属无形财产。我国《刑法》第92条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。由此可见股权等无形财产属于公司、企业财产。

第三，股权属于公司的合法财产。按公司法的基本原理，股东个人将资产交给公司后，该资产与股东个人脱离，股东个人不再对该资产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权，因此，侵吞他人股权就是侵占公司财物。

第四，对林惠荣的行为定职务侵占罪有规范依据。《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月4日）中明确指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可以对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权行为以职务侵占罪论处。”此后，全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》（2005年12月1日）也指出：“根据刑法第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定。”

（二）理论分析：不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪

笔者认为，职务侵占罪的行为对象不应包括股权。在实践中，也有极少数案件处理认同这一观点。在“范某转移股权被判无罪案”中，公诉机关指控：2008年7月15日，被告人范某在股东梁某不在场的情况下，与其他股东一起伪造梁某在股东会决议、股权转让协议上的签名，将郑州铝矾土有限公司各股东的股权分别转让给河南盈合企业投资担保有限公司，范某为转让后河南盈合企业投资担保有限公司经理兼执行董事。2010年3月15日，被告人范某代表郑州金丰铝矾土有限公司将采矿权、施工权以1400万元的价格转让给黄某、岳某，黄某、岳某支付给范某350万元先期转让款，该款项被范某占为己有，被告人范某非法侵占梁某股权利益81．655万元。

对于该案，法院经审理后认为，职务侵占罪的犯罪对象系本单位财物，“而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象，范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪”。⑦河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号一审刑事判决书。在这方面，实践中难得一见的无罪判决确实值得称道。

不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪的主要理由在于以下几个方面。其一，职务侵占罪的对象包括财物和财产性利益，股权是财产性利益，其似乎可以成为本罪的行为对象，但是，能够成为职务侵占罪对象的财物还有一个限定，即其必须是“本单位财物”。虽然按照公司法原理，股东个人范某将资产交给公司后，股东个人不再对该财产享有支配权，公司对股东的财产享有独立的支配权，但是，股权说到底还是归属于特定股东即出资者个人的财产权益，其本质上不是抽象的公司财物。无论股东之间的股权如何进行转移，公司的出资总额、财产总量都不会减少，受到损害的只能是特定股东的出资者权益。因此，转移其他股东的股权说到底侵占的也是他人财产，而非本单位财产，行为人的行为不是职务侵占行为。⑧参见熊红文：《股权不能成为职务侵占罪的对象》，《检察日报》2012年3月30日，第3版。如果一定要定罪，认定被告人范某将代为保管的其他股东的股权非法占为己有，适用我国《刑法》第270条的规定，对被告人以侵占罪论处倒是有可能的。其二，虽然《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中指出非法占有公司股东股权的行为应以职务侵占罪论处，但该意见的法律位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。而全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》仅规定“采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”，并未明确被告人的行为一定构成职务侵占罪。其实，对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为直接以侵占罪论处，也符合全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》的精神。

当然，由于我国《刑法》第270条规定的侵占罪毕竟是自诉案件，其行为性质和民事侵权行为之间就是“一纸之隔”，因此，按照刑法谦抑性原则，对于侵占其他股东股权的行为不以犯罪论处，通过民事诉讼解决也不失为一种妥当的处理方式。