鉴定人虚假鉴定法律规制初论——以鉴定人法律责任的承担为基点

陈忆九（司法部司法鉴定科学研究院党委书记、研究员）

鉴定意见在诉讼中愈发重要，已经有成为“证据之王”的趋势。近年来，我国相关部门已经认识到司法鉴定的重要性，并先后发布了一系列具有重要意义的文件，如2005年全国人大常委会通过《关于司法鉴定管理问题的决定》后，2014年党的十八届四中全会提出健全统一司法鉴定管理体制改革的任务，2017年7月19日，中央深改组又审议通过了《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》。然而，目前我国司法鉴定机构规模及技术能力还参差不齐，司法鉴定过程在一定层面依旧乱象丛生，这是因为“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断。①常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？——〈关于司法鉴定管理问题的决定〉实施五周年成效评析》，《证据科学》，2010年第5期。”因此，在全面推进依法治国的背景下，我们应当采取法治手段不断推进司法鉴定事业的发展，保障司法鉴定行业的有序良性运转，最终达到诉讼案件是建立在科学、客观、公正的鉴定意见之上的，确保司法公正、司法权威。

一、鉴定人虚假鉴定现状及成因

目前，我国司法鉴定行业已经基本能够满足诉讼需要，但依然存在“鉴定黄牛”等一系列问题，甚至个别鉴定机构和鉴定人存在虚假鉴定等违法行为，这不仅对个案的最终裁判结果造成影响，甚至会对整个司法鉴定行业秩序、对司法鉴定公信力建设造成严重损害。

（一）鉴定机构设立主体较多，鉴定人水平参差不齐

目前，设立司法鉴定机构的主体有多种，如卫生部门、教育部门、科研部门、企业、社会团体、民办非企业等。例如，在环境损害司法鉴定中，真正从事环境损害司法鉴定业务的有的是在司法行政部门审核登记成立的环境损害司法鉴定机构，有的是在其他部门之下设立的机构，如质检部门、海洋行政管理部门、渔政行政管理部门、农业部门等下设的相应检测评估机构，此外还有环保部推荐的环境损害司法鉴定机构②於方、田超、张衍燊：《我国环境损害司法鉴定制度初探》，《中国司法鉴定》，2015年第5期。。对于还未纳入统一管理的文物鉴定，从事鉴定业务的机构更是鱼龙混杂，其中有国家及各省市的文物鉴定委员会、国家行政管理系统的鉴定所及鉴定站（如文博系统、海关等）、相关社团的鉴定委员会（如文物学会、收藏家协会、古玩商会等）、文物鉴定企业（有博物馆开办的、企业开办的、个人开办的）、文物中介企业（拍卖公司）、文物经营企业（文物商店和文物公司）及上述单位所属人员、古玩经销商、收藏者及大专院校等其他相关机构的相关专业人员的个人鉴定行为③宋建文：《文物鉴定行为谁来规范》，《中国拍卖》，2005年第7期。。设立主体的多元化导致鉴定机构要受到多个主体的管理，由于不同设立主体对司法鉴定的重视程度不同，使得各主体对鉴定机构的投入和支持力度存在差异，加之鉴定人之间鉴定水平、学识等各方面的差距，导致实践中各鉴定主体的鉴定能力参差不齐，甚至出现同一案件中就同一个问题产生多个不同的鉴定意见的情形。

（二）部分司法鉴定项目具有很强的主观性，欠缺统一标准

以目前社会关注度较高的文物司法鉴定为例，文物鉴定同其他鉴定的显著区别在于其难以形成一个统一的科学量化标准，而对于车辆痕迹鉴定、DNA鉴定等都可以利用科学技术手段和仪器进行准确测量，因此具有统一的标准可供参照。在文物鉴定中，科学技术手段的运用十分有限，大多还是文物鉴定专家利用其经验，通过“手摸眼瞧”的方式进行确认，导致对同一文物不同的专家可能得出完全相反的鉴定意见，且没有客观标准判断谁对谁错，因而结论具有较强主观性。科学技术手段的有限运用是由文物鉴定自身的特性决定的，利用技术手段进行鉴定，事先必然要对同种类物体进行大量的归纳、总结，最后找出普适性的规律，然而这在文物鉴定中难以有效实现。例如，要鉴定某一幅画是否为唐伯虎亲笔所画，利用科学手段也只能对画布、墨迹、印章等的历经时期进行判断，而无法对同时期的赝品进行甄别。此外，科学技术还有可能改变文物的“出生年代”，如利用X射线荧光能谱分析技术对陶瓷进行鉴定，就可能改变文物的内在结构，再利用其它手段进行鉴定，其年代就可能相差百余年。

概言之，由于具有较强的主观性，同时也缺乏统一的判定标准，因而在文物鉴定中难以对鉴定意见是否真实可靠进行判定，导致文物鉴定中知名专家的意见就成为客观标准。这就为鉴定人出具虚假鉴定意见提供了机会，并使其从中获取高额的经济利益。

（三）鉴定人进行司法鉴定的程序瑕疵

鉴定人在司法鉴定中进行虚假鉴定或因重大过失造成鉴定意见不符合科学规律的重要原因之一是鉴定人对于鉴定材料的收集存在问题。如在选取鉴定材料过程中，鉴定人出于特定原因可能会出现倾向性地收集材料的情形，无法保障鉴定材料的全面性，并且鉴定人会不由自主地控制相关因素，使得结论朝着自己的预期目标发展。同时，在鉴定文书的制作过程中，鉴定人对其鉴定意见所遵循的程序、依据、标准等不予以明确阐释，这为鉴定人出具虚假鉴定意见等提供了一定空间。此外，鉴定机构的内部管理失当，如对鉴定人会见当事人的管理不当、违规受理案件、检材保管不当等④参见杨圣军：《司法鉴定机构中存在问题及对策——以法院对外委托为视角》，《中国司法鉴定》，2011年第4期。，也会为鉴定人虚假鉴定或因重大过失造成鉴定意见失真提供一定机会。

（四）相应制裁措施的不平衡

如果鉴定人在鉴定过程中出现任何不符合法律规定的情形，则理应受到相应的处罚，然而，在司法实践中，鉴定人法律责任的承担并不平衡。鉴定人从事司法鉴定实行行政审批制，其在从事司法鉴定的过程中受到司法鉴定行政主管部门的监管，对于鉴定人的行政违法行为，行政机关会对其采取相应的行政处罚措施。但是，对于鉴定人的违法行为适用刑事处罚和民事处罚的情形则较为少见。鉴定人各项责任承担的不平衡，尤其是在出具虚假鉴定意见以后刑事责任的承担较少的情形下，势必会造成部分鉴定人的违法成本较低的问题，从而对整个司法鉴定行业的公信力建设产生阻碍，进而对诉讼公正、司法权威产生影响。

二、鉴定人法律责任之刑法规制

《刑法》第三百零五条明确规定了伪证罪：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《刑法》中对鉴定人伪证罪的规定有两个重要的条件：一是鉴定人必须进行了虚假鉴定，即没有依据科学规律和程序获得本来应该得出的结果；二是鉴定意见必须是对案件的重要情节进行证明，如果鉴定意见仅仅是证明案件一般事实，或者说对案件裁判的最终结果不会有重要影响的，也不能认定为伪证罪。然而，由于刑事处罚的严厉性，在对司法鉴定人进行刑事处罚之时，应当正确判定鉴定人行为是否为犯罪，并严格限定刑罚适用范围，即应当正确区分故意虚假鉴定与错误鉴定。

故意虚假鉴定，是指接受委托从事司法鉴定的人员，出于某种原因，违背自然科学技术和规律，故意获得与科学结果不同的结论的情形。这里应当明确鉴定人虚假鉴定的情形与囿于现有科学技术，不同鉴定人对同一问题不同的看法导致的错误鉴定之间的区别。故意虚假鉴定是明知鉴定结果同科学规律不相符合，依然出具与科学结果不同的鉴定意见的行为；错误鉴定中鉴定人主观上没有进行虚假鉴定的故意，而是认为其结果本身就是根据科学规律所得出的，在这种情形下，即使鉴定的结果与实际情况不同，也不能给予其任何的处罚。

刑法遵循“主客观相一致”的原则，即行为人主观上不仅要具有实施犯罪的故意，在客观上还必须实施了具体的犯罪行为，两者缺一不可，否则，会陷入“主观归罪”或者“客观归罪”的恶性循环。如果司法机关要对鉴定人的虚假鉴定行为予以刑事处罚，也应当从主客观相一致的角度考量。在司法实践中，司法机关判定鉴定人主观是否故意，应当连同其客观行为进行综合分析，如鉴定人是否通过仔细的观察、是否采用一定的辅助手段等。然而，对于鉴定人与当事人具有共同故意的法律规制问题，需要特别予以说明。根据2016年施行的《司法鉴定程序通则》的规定，司法鉴定机构只能接受公检法等办案部门的委托进行司法鉴定。在一定程度上，这可以有效避免当事人与鉴定人的接触，尤其是可以避免鉴定人因接受当事人委托而“有意无意”地得出特定的、有倾向性的结果。但是，当鉴定人与委托人之间由于经济利益或者其他原因事先沟通后故意由鉴定人出具虚假鉴定意见的，应当将鉴定人与当事人按共犯处理。《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”即司法鉴定人与当事人之间应当有共同实施某一犯罪行为的意思联络才可能构成共同犯罪。鉴定人与委托人之间的意思联络，可以通过相互交谈、共同协商等明示方法，也可以通过默许、实际行动等暗示的方法。另外，如果鉴定人只是因为科学规律、自身认识局限而得出错误的结论，那么即使当事人利用此进行了某种犯罪，也不得认定为共同犯罪。

三、鉴定人法律责任之民法规制

当鉴定人违法鉴定行为没有达到需承担刑事责任的程度时，在特定情形下，可能需要追究其相应的民事法律责任。如鉴定人因重大过失出具鉴定意见造成当事人重大财产损失的，当事人可以请求获得民事赔偿。

（一）在责任承担方面

司法鉴定人在鉴定过程中由于重大过失对相关人权益造成损害的，可以不同的方式承担损害赔偿责任。一是连带责任。连带责任是指当存在多个侵害人时，由他们共同对受害人进行损害赔偿，而每一个侵权者都负有完全的赔偿义务。在司法鉴定过程中，如果鉴定人与其他诉讼参与人以虚假或者错误的鉴定意见获取不正当利益，从而使对方当事人遭受经济损失的，可以依法追究鉴定人与委托人因共同侵权行为导致的连带责任。二是单独赔偿责任。单独赔偿责任是指由鉴定人一人独自对受害人进行赔偿。由于司法鉴定人虚假鉴定或重大过失造成当事人损失的，由司法鉴定人向当事人承担损害赔偿责任。无论是连带赔偿责任还是单独赔偿责任，都只是对赔偿义务归属的认定，在具体赔偿过程中，应当明确司法鉴定人承担损害赔偿的方式，以使受害人的赔偿能落到实处。

（二）在赔偿方式方面

根据法律规定，侵权人承担民事责任的方式有多种，包括停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等等。因而，在司法鉴定过程中，鉴定人进行虚假鉴定需要承担民事责任的，可以参照上述民事赔偿方式：一是赔偿损失。在司法鉴定中，受害人很可能由于虚假鉴定或者鉴定人的重大过失而遭受财产损失，对此，受害人可以请求鉴定人予以赔偿。但是，鉴定人赔偿损失的范围应当以受害人遭受的直接损失为限。即对于受害人因此所遭受的直接损失可以获得赔偿，而对于受害人可能获得的利益等间接损失则不应计入赔偿范围。二是返还鉴定费。根据《民事诉讼法》规定，鉴定人在接受法院出庭通知后，应当出庭，对于鉴定人无故不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，除此之外，支付鉴定费用的当事人还可以要求返还鉴定费用。对此，笔者认为，司法鉴定过程中如果鉴定人有虚假鉴定或者重大过失情形，造成当事人遭受损失的，当事人在支付鉴定费用以后，同样可以请求返还鉴定费用。此外，如果鉴定人的违法鉴定行为已经触犯了刑法，司法机关在追究其刑事责任的同时当事人也可以提起附带民事诉讼，或者单独提起民事诉讼，要求鉴定人承担相应的民事责任。

四、鉴定人法律责任之行政法规制

司法鉴定人从事鉴定工作必须符合《司法鉴定人登记管理办法》所规定的条件，然后经过省级司法行政机关审核登记，并取得《司法鉴定人执业证》，在登记的司法鉴定执业类别中从事相应的司法鉴定业务，即鉴定人从事司法鉴定必须事先获得行政审批。同时，鉴定人也应当遵守相关法律规定，接受司法行政机关的监督，《司法鉴定人登记管理办法》已对鉴定人的法律责任予以专章规定，包括警告、罚款、责令停止执业等。当然，司法行政机关对司法鉴定人和司法鉴定机构的行政管理，不仅包括鉴定人虚假鉴定行为，还包括其在日常司法鉴定过程中的其他违法违规行为，如私自接受委托、在多个鉴定机构执业等。

概言之，在司法鉴定实践中，造成鉴定人虚假鉴定或出现重大过失问题的原因是多方面的，既包括部分司法鉴定项目的主观性较强，鉴定机构、鉴定人员技术水平的参差不齐，为了获取案源、获得不正当的经济利益，又包括实践中对于鉴定人的法律责任（刑事责任、民事责任、行政责任等）适用的不均衡等。鉴定人违背法律法规、自然科学规律对某个案件出具鉴定意见，影响的不仅仅是个案的公正性，更多的是对司法权威的损害。因此，在诉讼中，“如何防止‘伪科学’证据或‘冒牌专家’的司法鉴定意见进入法庭，即如何设定‘守门人’的职责，已成为我国司法鉴定法律制度改革的核心问题。⑤常林：《谁是司法鉴定的“守门人”？——〈关于司法鉴定管理问题的决定〉实施五周年成效评析》，《证据科学》，2010年第5期。”除了对司法鉴定程序、司法鉴定人出庭、专家辅助人等诉讼制度进行完善以外，在“鉴定人负责制”的背景下，还应当充分重视、综合运用刑法、民法、行政法等强化鉴定人的责任担当，从而反向促进鉴定人提升自身职业素养和执业纪律，在法治框架内促进司法鉴定质量的整体提升。