土地经营权的性质及其法制实现路径*

陈小君

（广东外语外贸大学土地法制研究院，广东广州510420）

“三权”分置，即在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上将土地承包经营权分设为土地承包权与土地经营权，实行所有权、承包权和经营权的“三权”分置。“三权”分置所表征的农村土地权利结构由2014年中央一号文件即中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》正式确立，此后中央出台诸多文件致力于界定“三权”关系，完善“三权”分置政策的落实措施。当前，尽管有关“三权”分置政策之法律表达存在诸多分歧，但放活土地经营权无疑是实现“三权”分置政策之制度目标甚为重要的指针。笔者于本文中旨在通过明晰“三权”分置中土地经营权的法律性质且探究其法制实现路径，为“三权”分置政策的法律转化奠定法理基础。

一、土地经营权的政策设计目标

中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确提出“三权”分置政策的贯彻应“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”，其中“放活土地经营权”被认为是该政策的重点。①参见孔祥智：《“三权分置”的重点是强化经营权》，《中国特色社会主义研究》2017年第3期；耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，《法学家》2017年第5期。针对当前农村社会现实与农村发展趋势，基于改革的时代性和前瞻性，土地经营权的制度设计及追求的政策目标可概括为以下三个方面。

（一）顺畅培养新型农业经营主体

在我国，随着城市化进程的步伐的加快和城乡收入差距的扩大，越来越多的农村劳动力向城市转移，其中加入转移大军的劳动力呈现出高素质化、年轻化和男性化的特性。②参见秦晓娟、孔祥利：《农村劳动力转移的选择性、城乡收入差距与新型农业经营主体》，《华中农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期。作为当下农民子女的新生代农民工，已经习惯城镇生活方式，且一般未参加过田野劳作，以致他们既不懂如何种地，也不愿回乡务农，从而使农村留守劳动力的素质日益堪忧，老龄化现象也日益突出。③如有学者通过对四川省调研发现：“蓬溪县、平昌县和南部县实际从事农业生产劳动的人员平均年龄已达到55岁，60岁以上的务农老人比重分别为55.42%、50.2%和51.35%。”彭华、欧阳萍、李光跃：《农业劳动力老龄化的困境与出路——来自四川省的实证》，《农村经济》2014年第10期。由于种地效益低下，加之这些农村留守劳动力不堪农活的重负，在不少地方出现了耕地抛荒现象，而且有愈演愈烈之势。为了应对当前农村高素质劳动力极其短缺的困境，解决“谁来种地”这一极为严峻的问题，培育新型农业经营主体成为我国涉农政策的一项重要内容。2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。该文件所说的“专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业”就是当前各级政府大力推动和各种政策极力扶持的新型农业经营主体，此举也是我国面临“无人种地”情形下党和国家作出的拟从根本上解决问题的长远之计。“三权”分置政策的推行，“能促进新型农业经营主体如家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业产业化龙头企业的培育与发展，使家庭承包经营由‘集体所有、农户自营’的土地经营模式逐步向‘集体所有、农户自营、合作社经营、企业化经营’多种模式并存转变”。④吴兴国：《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》，《江淮论坛》2014年第5期。农业部等相关部门也将“三权”分置政策视为“培育实现多元经营的基本前提与必然选择”，认为其既有利于培育和发展家庭农场、合作组织和农业企业等新型农业经营主体，也有利于培育新型职业农民。⑤参见张红宇：《新型城镇化与农地制度改革》，中国工人出版社2014年版，第215页。可见，“三权”分置后土地经营权制度的构建必须正视农村有效劳动力不足的现实，顺应培育新型农业经营主体的潮流，为新型农业经营主体进入农业生产经营提供制度便利及规则通道。

（二）照应农业适度规模经营需求

尽管培育新型农业经营主体备受重视，但是新型农业经营主体在农村生产经营实践中大显身手还需要以实现农地的适度规模经营为基础。1986年中央一号文件就提出“鼓励耕地向种田能手集中，发展适度规模的种植专业户”，此后，推动农业的规模化经营成为各级政府在农业发展方向上的集中偏好，从禁止土地承包经营权流转到关切现行法上的土地承包经营权流转制度的完善就是有力佐证。2013年中央一号文件明确提出：“坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营。”2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》也是这一思路的反映与再强调。据农业部有关农村经营管理情况的调查数据可知，截至2014年年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入企业的耕地面积占总值的9.6%，同时，规模经营农户的数量也在缓慢增加，全国经营面积在50亩以上的农户达到341.4万户，增长7.5%，经营面积在50亩至100亩、100亩至200亩、200亩以上的农户数分别占50亩以上农户数的69%、21.9%、9.1%。⑥参见农业部经管总站体系与信息处：《2014年农村经营管理情况统计总报告》，《农村经营管理》2015年第6期。可见，实践中基于耕地流转的适度规模经营正在形成气候，数量逐步扩充，从而为新型农业经营主体从事农业生产经营供应了基本土地资源。因此，在践行“三权”分置政策时，必须正视农地流转双方的现实需求与流转政策的可操作性，注重保障当前土地承包经营权流转制度之功能的充分发挥，在设计土地经营权制度时进一步为新型农业经营主体通过耕地流转实现适度规模经营给予明确有力的制度支持。

（三）提升现代农业经营之效率

自1978年我国农村实行联产承包责任制以来，逐步形成了由农民集体享有土地所有权、农户享有土地承包经营权的“两权分离”制度，该制度使农地的产权效益得以显著提升。“三权”分置政策是以“两权分离”制度为基础的设想或部署，被普遍认为是“两权分离”制度的继承与创造性发展，在促进农地高效利用的目标方面两者更是一脉相承。有学者指出：“农业作为一个产业，其发展逻辑遵从的是技术经济的客观角度，追求的是经济学角度的规模经济，由土地的最佳投入产出效益所确定，是一种比较纯粹的适度规模。”⑦程秋萍：《哪一种适度规模?——适度规模经营的社会学解释》，《中国农业大学学报（社会科学版）》2017年第1期。尽管在实践中这种“比较纯粹的适度规模”的形成有一定难度，但它的确是土地经营权制度设计必须慎重思考和明晰的制度目标。同时，“从劳动生产率角度，扩大农地规模能够提高劳动生产率，这往往与劳动力要素得到释放、机械代替劳动等有关”。⑧石晓平、郎海如：《农地经营规模与农业生产率研究综述》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2013年第2期。新型农业经营主体在从事农地的适度规模经营时，更容易以机械替代劳动力大量付出，这样既可以避免高素质劳动力短缺的困难，又能够推进农业科技创新，加速发展现代种植业，从而建立现代化农业可持续发展之长效机制。

此外，我国现行法明令禁止土地承包经营权抵押融资，造成农业经营主体尤其是新型农业经营主体融资渠道不畅、农业贷款融资难，因此，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押的担保权能”成为党的十八届三中全会以来各项涉农政策的主要内容之一。有学者认为，从土地承包经营权分离出独立的土地经营权，顺应了“扩大农村有效抵押物范围、缓解农业贷款难的需要”。⑨国务院发展研究中心农村经济研究部：《集体所有制下的产权重构》，中国发展出版社2015年版，第16页。可见，赋予土地经营权具有融资权能以便于新型农业经营主体融资加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力，亦成为土地经营权制度建构的一个重要考量因素。

二、土地经营权的法律性质厘清

基于对“三权”分置政策背景及其意旨的理解，土地经营权源于土地承包经营权，是土地承包经营权流转过程中产生的一种新型权利，但该种新型权利在农地权利体系中居于何种地位、应如何在法律上对其进行制度规则设计，皆与该权利在法律性质上的内涵确定密切相关。

毋庸置疑，“政策与法律都是我国国家治理体系的核心组成部分，为国家治理结构的形成提供了基础性的、彼此区别而又相互补充的路径选择”，⑩何啸：《改革进程：中国共产党政策与法律关系结构的历史转型》，中共中央党校2014年博士学位论文，“摘要”第1页。那么，政策话语与法律话语之间存在一定的区隔应为常态。也正是基于此，学界对土地经营权法律性质的理解产生较大分歧，主要观点包括以下四类。其一，用益物权说。该学说的内部在肯定农村土地经营权属于用益物权的前提下，对其产生和权利内容等尚存在分歧，有的学者认为从土地承包经营权中分离出的土地经营权与土地承包经营权在法律性质上相同，该种经营权的制度功能完全可以通过现行法上的土地承包经营权来实现；①参见高飞：《农村土地“三权分置”的法律阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。有的学者认为土地经营权实质上是次级土地承包经营权，②参见朱继胜：《“三权分置”下土地经营权的物权塑造》，《北方法学》2017年第2期。或依据权利行使的用益物权发生逻辑，土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权，承包权与经营权的法构造为“用益物权—次级用益物权”；③参见蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。也有学者认为土地经营权是农户以其承包地为客体为受让人设立的用益物权；④参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。还有学者认为政策中的“经营权”是用益物权，但在法律上可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。⑤参见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。其二，债权说。主张该观点的学者的意见较为统一，他们认为土地经营权在本质上是债权，属于不动产租赁权，⑥参见单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期。土地经营权作为承包土地的“债权型利用”，应赋予土地经营权一定的支配和排他效力，从而方便该权利的流转。⑦参见温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期；高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，《法学》2018年第2期。其三，物权债权二元说。该观点将土地经营权的法律性质与土地承包经营权流转方式的性质相连接，有学者认为基于土地承包经营权的债权性流转取得的土地经营权属于债权性质，基于土地承包经营权的物权性流转取得的土地经营权属于物权性质；⑧参见张毅、张红、毕宝德：《农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构》，《中国软科学》2016年第3期；高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期。也有学者认为以租赁方式获得土地经营权为债权，以入股方式取得的土地经营权为物权。⑨参见罗兴、马九杰：《不同土地流转模式下的土地经营权抵押属性比较》，《农业经济问题》2017年第2期。其四，权能说。该观点认为土地经营权不是一种独立的权利，而是一种权能，其可以源于所有权，也可以源于用益物权和租赁权。⑪参见申惠文：《农地三权分离改革的法学反思与批判》，《河北法学》2015年第4期。

在上述有关土地经营权之法律性质的各种观点中，除权能说无法照应“三权”分置政策的制度设计内涵之外，其他三类观点都是从法理的不同维度对土地经营权法律性质的解读。其中，采债权说者一般是从解释论视角理解土地经营权的，且以土地经营权不符合物权法定原则而将其定性为债权；采用益物权说者则多从立法论视角探讨未来的土地经营权的应然定性；物权债权二元说，则是基于我国当前土地承包经营权流转制度的现状而对土地经营权的实然定性。对于上述三类观点，似乎很难简单地予以褒贬。笔者认为，只能根据“三权”分置政策的制度目标对其加以取舍、定位和完善。相对而言，将土地经营权定位为用益物权是一种妥当的制度安排。

第一，物权性的土地经营权有助于“三权”分置政策之制度目标的实现。“三权”分置政策尽管并没有明确土地经营权的法律性质，但其认为可将土地承包经营权分设为土地承包权与土地经营权，并特别强调“放活土地经营权”，目的意图恰是在不损害享有承包资格农民利益的基本前提下通过土地经营权来加快承包地的流转，以实现农地长期且稳定的规模经营。于此，如果受让人获得的权利是债权性质的，其期限具有任意性，内容具有相对性，不但其权利价值难以量化，其设定方法也难以公示，效力、稳定性均较弱，不利于长期投入，无法进行抵押融资扩大生产，进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展，①参见陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，《广东社会科学》2018年第1期，而“为了建立更加稳妥可靠的‘三权分置’体制，通过法律将‘经营权’物权化，应该说是一种更好的做法。物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点”。②同前注⑤，孙宪忠文。可见，为达成“三权”分置政策的制度目标，将土地经营权归入用益物权制度无疑是稳妥之举。

第二，物权性的土地经营权有益于农地权利体系的科学构建。在民事法律领域，体系化和系统化是其内在要求，民法体系化有助于在整个民法典的规范体系中充分贯彻民法的基本价值观念，减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。③参见王利明：《序言》，载许中缘：《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第1页。在“各种农地权利中，集体土地所有权为原权利，这是第一层次的权利，处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础，将派生出土地承包经营权，集体建设用地使用权，宅基地使用权，自留地、自留山使用权和债权性农地使用权，这是第二层次的权利，是农地权利体系的基础”。④陈小君等：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第51页。就现行法中的土地承包经营权而言，基于其流转方式的性质不同，受让人取得的权利性质相异，即受让人基于土地承包经营权的债权性流转取得经营承包地的债权性权利，基于土地承包经营权的物权性流转取得经营承包地的物权性权利，这两种权利的行使效果及其法律救济效果存在明显差异自不待言。关键是，通过合同约定的土地承包之债权性流转即是合同法规范的题中应有之义，在广大乡村早已大行其道，流转顺畅，其中，土地经营者也就是承租方，出租人依然是享有土地承包经营权的物权人，这一法权关系不言自明，与“三权”分置政策目标之要确保农民承包身份进而放活的土地“经营权”显然是两个概念。也正因为“三权”分置指向的土地经营权是彻底除去了农民承包身份（保留或稳定承包权）、通过市场性转让出的“经营权”，其性质在我国《物权法》和我国《农村土地承包法》等现行法中难觅真容，才有分置规范之意义。进一步地说，从法律理论和社会实践来看，土地承包经营权的债权性流转以出租为典型，而受让人取得的经营承包地的权利在法律上就是土地租赁权，没有必要将此种债权性的土地租赁权也称之为土地经营权，从而造成农地权利体系的混乱；人为地将这种土地经营权不与物权性土地经营权加以区分，是立法技术的倒退。当然，我国《农村土地承包法》和《物权法》在将土地承包经营权定性为物权性质后，却未对受让人取得的经营承包地的债权性权利和物权性权利在名称上作出明确区分，以至于在农业经济管理的实务中，主张对“三权”分置之土地经营权开禁担保时，把债权性的出租行为和转让后可能物权化的行为混为一体并拟将它们共同列入可抵押范围就不足为怪了。⑤参见张红宇：《农村土地“三权分置”政策解读》，《领导科学论坛》2017年第8期。未来我国立法者对这两种性质的土地流转应当加以区分，在对土地经营权定性时应避免重蹈误读之覆辙。因此，将基于土地承包经营权的物权性流转而取得的经营承包地的物权性权利在法律上正式命名为“土地经营权”，能够和现行法上的农地权利体系进行圆满衔接，彰显法律制度逻辑的自洽。

第三，物权性的土地经营权有利于司法实践中土地经营权融资的可操作性。“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）”，①梁慧星：《梁慧星谈民法》，人民法院出版社2017年版，第372页。但是与法律相比，政策往往显得较为含糊，而且灵活多变，“三权”分置政策亦具有这种特征。就现在党和政府发布的种种有关实施“三权”分置政策的文件来看，其中关于“三权”分置的表述也存在诸多不一致之处，②参见高海：《农用地“三权分置”研究》，法律出版社2017年版，第49页。故有关土地经营权的制度设计不能完全“复制”政策文本的表达，否则将会导致司法机关在处理土地经营权抵押融资方面产生无谓的系列纷扰。从司法实践来看，在集体所有不变、承包人资格确保的前提下确立土地经营权的用益物权属性，再开禁土地经营权抵押，土地经营权人基于经营承包地的需要，就能够将土地经营权抵押融资，以发展再生产或扩大再生产。“实际上，温州、重庆等地采用司法解释的方式，在法律上承认应用效应，对土地经营权的抵押贷款作出明确支持，将政策上升至法律条文的形式，使得经营权抵押贷款有法可依、有法可循。”③李炎媛：《土地经营权抵押贷款融资的法律困境》，《开放导报》2017年第6期。因此，在将政策中的土地经营权转化为法律权利时赋予其用益物权属性，还其完整权能，将土地经营权抵押融资纳入法制轨道，可以为新型农业经营主体进行适度规模经营、将先进的农业技术等引入生产提供强有力的支撑。

三、土地经营权的法制实现路径

土地经营权是“三权”分置政策的核心内容之一，是“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权”的重要环节，是整个农地改革的要点所在。然而，由于我国现行法没有规定土地经营权制度，为落实“重大改革必须于法有据”的中央政策精神，贯彻物权法定原则，土地经营权制度亟待以法律的形式固定下来，探究土地经营权的法制实现进路至关重要。

（一）土地经营权的产生方式

根据“三权”分置政策之要义，土地承包权与土地经营权是从土地承包经营权分离而来的，但土地承包权作为农村集体经济组织成员享有的承包农民集体土地的权利属于该所有权主体的应有权利内容，秉持民法原理及其立法规则的基本立场，这一前提根本不曾包含于土地承包经营权之中，无所谓从土地承包经营权中分离出来的问题，理所当然也就不能从土地承包经营权中分离出一个土地经营权。④参见高飞：《土地承包经营权流转的困境与对策探析》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第4期；前注⑤，陈小君文。因而，从法律逻辑推演，所谓分离出的土地经营权实质上源于土地承包经营权的流转。

如前所述，土地承包经营权的流转存在物权性流转与债权性流转之分，其中土地承包经营权在债权性流转后受让人仅能够获得经营承包地的债权性权利，且因为土地承包经营权转让在实践中相对较少，土地承包经营权出租成为典型乃至许多地区唯一的债权性流转方式，从而使得土地承包经营权的债权性流转产生土地租赁权。这样，土地经营权的产生只能基于土地承包经营权的物权性流转而应排除债权性流转。土地经营权并不包含于土地承包经营权之中，土地承包经营权人也不拥有用于流转的土地经营权，因此，当立法者须对土地经营权与土地承包经营权作出区分时，应当将土地承包经营权流转产生土地经营权的过程理解为土地经营权的设定，即以土地承包经营权为客体设定土地经营权，故土地经营权在性质上即为权利用益物权。对土地承包经营权人而言，自主进行合理合法的土地流转，亦可称为“放活”。

（二）土地经营权的物权表征

土地经营权是一种用益物权，其建立于土地承包经营权之上，为了保护土地经营权人享有之各项权能得以实现，该权利需要以一定的表征方式加以彰显。同时，语浅意深之“放活土地经营权”的“放活”还表明土地经营权作为一种财产权也将成为交易对象活跃于农地流转市场，而在土地经营权进入农地流转市场时，“交易者需要知道其可以信赖的权利表征方式，需要知道作为交易标的的权利的具体构成，交易者也必须明确知道其应当和谁谈判，方才可能完成交易”。①叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第7页。可见，从加快土地经营权流转、形成农地交易市场以促进现代农业的角度看，以法定的表征方式明确土地经营权的内容是十分必要的。

不动产以登记为物权表征方式，但根据我国《物权法》的规定，土地承包经营权的设立与变动均采用登记对抗主义，也就是不对该权利予以必要强制性登记。我国《物权法》规定土地承包经营权采用登记对抗主义，理由如下。其一，农村社会仍然是熟人社会，人们对自己和社区内他人的土地承包范围和用途比较了解，也很少有争议，即使发生争议，通过土地承包合同也不难确定当事人之间的权利义务关系，定分止争、权利救济简单易行。其二，土地承包经营权流转程度很低，未登记也基本不会影响交易安全，②参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第61-62页。有登记对抗规则足矣。然而，从我国《物权法》颁行近十年的农村社会发展现状观察，对土地承包经营权采登记对抗主义的理由已成为明日黄花，而“三权”分置政策正是在研判当今时代之农业发展、农民利益和社会需求背景后顺势而为，将培育新型农业经营主体和工商资本进入农业生产作为重要的制度目标。据此，农村之熟人社会的“自然法则”已难以发挥应有功效。一方面，登记对抗主义无法满足土地经营权流转对交易安全的需求。另一方面，“三权”分置改革背景下拟定农地权利登记制度，既有助于标识集体成员借由成员权获得的承包权以区别于通过流转获得的土地经营权，从而真正让农民吃上“定心丸”，又有利于追踪承包地的流转状态，为规模化经营构建市场化的公示渠道。③参见陈小君：《“三权分置”与中国农地法制变革》，《甘肃政法学院学报》2018年第1期。因此，将土地经营权纳入不动产物权登记范畴，明确土地经营权的取得、丧失、变更应当经依法登记方可生效，具有重大的现实意义和应用价值。

（三）土地经营权的经营规则

“三权”分置政策是我国在农地制度领域的重大创新，主要价值在于促使土地经营权相对独立化，为其在更大范围内优化资源配置和承包地流动拓展空间，也为形成多元化的农地经营模式创造条件。④参见前注⑤，张红宇书，第218页。土地经营权人在通过土地承包经营权的物权性流转获得土地经营权之后，应当遵循农地农用和保有地利的原则，即将该承包地用于从事农业生产经营，且土地经营权的存续期限不得超过土地承包经营权的剩余承包期限。有学者主张应当限制土地经营权的再流转，其意图在于鼓励长期经营、避免土地投机。⑤参见前注⑨，国务院发展研究中心农村经济研究部书，第16页。此观点不仅欠缺法理支持，而且与“放活土地经营权”的政策精神背道而驰。事实上，土地经营权人作为私权主体，其对承包地的支配与土地承包经营权人没有本质差别，只是其不能因享有土地经营权而成为农村集体经济组织的成员。

在土地经营权流转规则方面，应当以现行法上的土地承包经营权流转制度存在的弊端为鉴。尽管我国有关土地承包经营权的制度较为完善，土地承包经营权流转制度在农村经济发展实践中也发挥了巨大作用，但是相关现行法中的有关条款却成为农地权利行使及其权利救济的桎梏，⑥湖北省某州（市）两级法院2014年至2017年6月审理农地承包经营权流转纠纷中，法院对流转协议认定有效率为48.4%，被认定无效的理由多为未经发包方同意，以及不符合我国《农村土地承包法》第37条“以转让方式流转承包经营权的必须经发包方同意”的规定。参见吴卫：《农村土承包权流转纠纷司法裁判的实证研究——以ES市两级法院裁判文书为分析样本》，载《供给侧结构性改革法治保障研究》，长江出版传媒、湖北人民出版社2017年版，第75页。“改变土地承包经营权流转方式的制度设计理念，给予权利人更大的自主空间”，“取消发包人的干预，以便土地承包经营权流转的运转更为便捷”，①前注⑤，高飞文。实乃未来土地承包经营权流转制度变革的趋势。因此，应在清晰界定土地经营权的权能基础上遵循市场规律和财产法原理，赋予土地经营权人在存续期限内自由流转土地经营权。同时，无论是对土地经营权人还是对土地承包经营权人而言，均应破除土地经营权抵押融资之法律制度上的限制，②陳小君：「中国農地法制変革と持続可能な発展」，文元春訳，日本の「比較法学」第51巻第2号，281-285頁.以回应党和政府对发展现代农业和适度规模经营的政策意旨，容纳数量众多的中国农民群体之现实诉求。

综上所述，从物权性的土地经营权法制实现路径观察，对“三权”分置政策实行立法上的制度转换进一步加深了对政策问题导向的认知、强化了对政策的目标导向的理解、凸显了对系统化设计的要求，该政策解决中国农业发展现实难题的意蕴也由此得到理性揭示。在中国市场经济催生的农地改革中，这一法制实现的逻辑进路已不是为创新而创新，可以说，它既是农地权利的创新也是农地权利的回归。

四、土地经营权运行的未来风险及其防范

（一）“租金侵蚀利润”理论的法理解读

在近年农村人口大量外流，土地经营权流转渐渐普遍情况下，土地承包权人与规模经营主体往往约定向土地承包权人支付固定保底的租金性收入，或者普遍建立了租金上涨调整机制——“租赁期限超过3年的，要分段确定租金或约定浮动比率”。③参见2016年11月29日河北省秦皇岛市北戴河区人民政府印发的《北戴河区工商资本租赁农地监管和风险防范办法（试行）》，ht-tp://www.beidaihe.gov.cn/index.php?a=show&c=index&catid=48&id=3921&m=content，2018年5月3日访问；河北省衡水市人民政府办公室印发的《关于加强工商资本租赁农地监管的实施意见》（衡政办字［2016］20号）。固定保底的租金性收入或者租金上涨调整机制，既不管规模经营主体盈利多少也不管规模经营主体是否盈利，由此，土地经营权流转所形成的新型经营主体经过运营土地所形成的盈利空间十分有限。究其根源，我国农地细碎化现象严重，若农民集体不能对土地经营权流转发挥实际的主导作用，那么新型经营主体将面对诸多小农户单独进行谈判，其成本偏高，同时，基于土地经营权流转所产生的土地成本日益市场化，新型农业经营主体流转土地经营权所实际支付的租赁费用上涨明显。以全国水稻、小麦、玉米三种粮食为例，2005年至2012年间土地成本年均上涨15.1%，其中流转地租金年均上涨20.8%，自营地折租年均上涨14.4%，同期，亩产值年均增长10.5%，亩利润年均仅增长4.6%，土地成本占产值的比重从11.33%上升到15.04%，利润占产值的比重从22.38%下降到15.24%，“地租侵蚀利润”的趋势非常明显。④参见叶兴庆：《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去与未来》，《中国党政干部论坛》2014年第6期。“地租侵蚀利润”就是指承包权人可能手握土地经营权待价而沽，而真正的耕作人依靠土地经营权种植粮食却很难盈利，不多的盈利也被逐步上涨的农地经营租金所侵蚀。“租金侵蚀利润”现象不仅会加大规模经营主体的经营风险，而且会导致农地“非粮化”倾向，农地规模经营“非粮化”的经营运作又会受到市场因素、雇工因素和非机械化经营等多方面的影响，经营主体越来越难以盈利，这又将导致租金难以支付，进而加重土地经营权流转的现实成本。⑤参见贺雪峰：《最后一公里村庄：新乡土中国的区域观察》，中信出版集团2017年版，第235页。

为避免租地成本高涨诱发规模经营主体的经营风险，或者逼迫规模经营主体对租赁农地实施“非粮化”，从制度设计上考量，一是需要实际赋予承租人享有对农用地改良获得补偿的权利；二是应当对租地价格适度控制，特别是针对农业生产的特点，规定土地经营权流转合同的法定最短期限，以维护实际经营者的合法权益。笔者赞同“根据当地经济发展水平、农产品和农资价格变动情况等综合因素，……县级农村土地流转管理部门制定并发布本县市区土地流转指导价格”的做法，①参见河北省衡水市人民政府办公室印发的《关于加强工商资本租赁农地监管的实施意见》（衡政办字［2016］20号）。也支持“未经承包农户同意转租的，承包农户有权解除租赁合同”的举措。②参见2016年11月29日河北省秦皇岛市北戴河区人民政府印发的《北戴河区工商资本租赁农地监管和风险防范办法（试行）》、河北省衡水市人民政府办公室印发的《关于加强工商资本租赁农地监管的实施意见》（衡政办字［2016］20号）。因为无论是政府指导价的发布还是层层转租的限制，在一定程度上都有助于控制租金上涨，③参见前注⑤，高海书，第161页。进而缓解“租金侵蚀利润”现象可能带来的农地流转关系的紧张。

（二）农地“非粮化”转变所引发的警惕及其制度应对

保障土地经营权流转是基于农民的真实自愿，这是农地使用权流转的前提和基础。由于存在一些地方政府为加快农地流转或获得招商“锦标赛”的胜利而强制农民进行土地经营权流转的现象，中央政府层面应建立相应的保障机制和处罚措施，必须保障外部资本给予农民的租金是经过双方协商决定的，是双方真实意思的表示，并通过其他约定的方式保障租金的支付；中央政府必须坚持和加强农地的用途监督管制，即外部资本通过流转获得农地必须将其用于农业生产。有学者经过实际调研发现，因为种植经济作物的收益通常大于种粮收益，④“据农业部门测算，一亩地种蔬菜的收益是种粮食的5倍，搞水产养殖和花卉种植是种粮食的7倍。”王颜齐、郭翔宇：《土地承包经营权流转外部性问题探索——基于土地发展权的讨论》，《学术交流》2014年第7期。土地经营权流转前后，农地的经营结构发生了显著变化，呈现“非粮化”的趋势。“根据农业部2014年的农村经营管理情况统计来看，截止2014年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入到企业的耕地面积占总值的9.6%，较2013年增幅达0.2%；而这些流转的土地中，用于种植粮食作物的面积总数仅为2.29亿亩。”⑤农业部经管总站体系与信息处：《2014年农村经营管理情况统计总报告》，《农村经营管理》2015年第6期。换言之，农地流转面积中用于种植粮食作物的只有56.8%。另有数据显示，“在一些流转给公司、企业租种的耕地中，种粮的比例甚至只有6%”。⑥张洪源、周海川、孟祥海：《工商资本投资农业面临的问题及投资模式探究》，《现代经济探讨》2015年第2期。按现行法的规定，农户对耕地有权自主组织生产经营，经营内容并不受限制，但是对基本农田的使用却有明确限制，禁止占用基本农田挖鱼塘、种树和从事其他破坏耕作层的活动。目前的统计数据或实地调查显示，工商资本下乡租赁农用地比非工商资本经营的家庭农场、种粮大户等更倾向于“非粮化”。⑦参见刘良恒等：《“下乡资本”跑马圈地“烂尾”频出》，《经济参考报》2018年1月30日，第A05版。各级政府对于“非粮化”式的农地流转监管刻不容缓，否则将助推资本下乡吞噬基本粮田。随着土地经营权流转的全面铺开，作为监管者的政府，除了健全土地经营权主体的准入和资质审查制度以外，⑧参见李长健、杨莲芳：《三权分置、农地流转及其风险防范》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2016年第4期。还应重点配套土地经营权主体经营内容的监管制度，将一次性监管转变为持续监管，将主体监管转变为主体和行为双重监管。此外，为更有效地遏制农用地“非粮化”，还可借鉴美国经验，鼓励工商资本在一定比例限制的前提下入股以农民为主体的家庭农场，由此既可以吸引工商资本投资于农业——便利于以农民为主体的家庭农场融资，又可以通过以农民为主体的家庭农场控制农用地“非粮化”，降低因工商资本企业不懂农业经营引发的经营风险。⑨参见前注⑤，高海书，第160-161页。○50参见前注⑧，高海文。

（三）农地变相私有化倾向及其风险防范

在“三权”分置政策既有制度体系化与“三权”联动性背景下，为防范土地经营权一权独大，甚至吞噬所有权和承包权，有学者认为，承包权不会虚化的理由在于承包权人收益源自租金或按股分红而非转让，且承包权人依然保有承包权转让和征收补偿的权利。○50不过，也有学者认为，进城务工的农民会将土地进行长期流转经营，若日后打算回乡务农，则会因经营权流转期限未满无法收回承包地，导致其短期内无法获得收益而生活困难。①参见潘俊：《农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范》，《中州学刊》2014年第11期。其实，作为长期保障而言，承包权的基础在于农民集体成员之基本成员权，对其生存和发展具有重要的基础性作用，这也是农村能够成为我国现代化进程中的蓄水池和稳定器的重要物质基础。从短期来看，因土地经营权流转，进城农民又想回农村务农确实面临着无地可种的困境，但因其具有土地经营权流转收益，无地可种并不会影响其基本生活和社会稳定。从制度周延设计的角度来看，在土地经营权流转实践中应当严格坚持农村土地集体所有，回归集体所有权的完整权能，明确赋予集体在“统分结合”中的“统一经营”的地位和权利，切实维护集体作为土地所有权人的合法权益。同时，应对农民集体成员权制度进行统一立法，确认承包权（资格）的法律地位。②参见陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期。从土地经营权的逻辑视角来看，在坚守农地农用的用途管制前提下，合理控制承包资格与经营权的分离期限，应当以“二轮”承包时长为限，“二轮”承包到期后应当以“三轮”承包即三十年的期限为限，并对土地经营权进行确权登记，要求土地经营权之得丧变更采取登记生效主义。③参见陆剑、陈振涛：《我国农村土地承包经营权确权：规则模糊及其厘清》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2017年第3期。由此，就可以有效克服土地承包经营权和土地经营权“自物权”化的趋势，使确保集体所有权和稳定农民承包关系的双重目标落到实处。

（四）土地经营权抵押的实际操作障碍之克服

农业生产经营受制于资源禀赋条件和外在自然因素，存在风险较高、投资收益期限较长的特点，土地经营权抵押固然可以解决新型经营主体或土地承包经营的自耕农的融资困难，但土地经营权抵押可能造成的抵押融资风险，对于已经基本市场化运作的金融机构而言却是不可回避的难题。虽然目前有些商业银行在政府鼓励性项目配套的情况下开展了此种抵押，但事实证明其风险的确难以避免。政府支持一旦撤回，后果可想而知。④此情形系笔者在2017年5月随中国法学会民法学研究会“物权法修订专家起草组”前往西部某城市农商银行调研所得知。该类情况在日本农地融资的实际操作中也出现过，并且其效果与我国并无二致。⑤此情形系笔者2017年9月与日本早稻田大学法学院院长、日本著名农地法律制度专家楜泽能生教授等一行同往福岛县，对日本农协、农业法人和村庄等进行为期一周调研所得知。

鉴于土地经营权抵押融资风险较大而补偿资金严重不足之现实，笔者认为，应积极构建土地经营权抵押融资风险的长效处置机制。据此，在制度设计上，当债务人和抵押人无法按期偿还抵押贷款时，可按照事先约定的比例从风险补偿基金中支出一定资金弥补金融机构损失，以激励金融机构积极开展土地经营权抵押融资业务，⑥参见王文锋：《农村土地经营权抵押融资运行机制探索——基于山东寿光市与宁夏同心县的考察》，《世界农业》2015年第9期。并通过建立土地经营权抵押的强制保险制度，⑦参见程郁：《完善农村土地经营权抵押，加强上层制度供给》，《中国社会科学报》2015年4月1日，第A06版。来分散和化解金融机构的风险。此外，即便开禁农地抵押权，因流转产生的土地经营权固有特点，土地经营权抵押制度本身的精密设计也应当引起立法者的关注。