生产、销售不符合安全标准食品罪入罪标准研究

文◎李杉杉

我国一直对食品安全犯罪予以高度重视，《食品安全法》及《刑法》都对食品安全相关犯罪做了规定，其中现行《刑法》第143条明确规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪（以下简称“本罪”），系指违反食品安全管理法律法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。从立法沿革看，本罪由1993年单行刑法规定的结果犯变为1997年刑法规定的危险犯，并为《刑法修正案（八）》所沿用，伴随2013年两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）的出台与适用，本罪的客观行为有限扩大至加工、销售、运输和贮存等过程。而本罪罪状的局限性，正如学者担忧的一样，与食品安全领域刑法介入的需要而言，现阶段对本罪的刑法规制还存在一定的完善空间，［1］主要体现在以下几个方面。

一、客观方面缺少叙明罪状

现行《刑法》对于本罪的客观要件，没有“违反食品安全管理法律法规”的叙明表述，造成对于“生产、销售不符合安全标准的食品”中的“安全标准”认定标准不统一，司法实践中适用困难，够罪标准的重心全部压在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”上，而后者标准的不确定性，导致各地甚至出现“同案不同判”的现象。

［案例一］江西省南充市顺庆区西山的王某某经营一家卤肉店，主要加工卤肉制品。在加工半成品过程中，王某某添加亚硝酸盐，使其颜色更加鲜亮，以便销售。在南充市食品药品监督管理局组织的稽查中，执法人员在抽查过程中发现其销售的半成品卤肉中亚硝酸盐含量严重超标，超过国家限量标准的43倍。2014年11月27日，顺庆区人民法院审理后认定王某某的罪名是生产、销售不符合安全标准的食品罪。［2］

［案例二］无锡新区一家绝味鸭脖的经营者罗某，通过好友知道了制作卤菜的秘诀，添加亚硝酸盐可以使加工的食品颜色漂亮，比较好销售。后民警在罗某烧制卤菜的房间内发现一包白色粉末状物品，经无锡市公安局刑科所鉴定，该白色粉末为亚硝酸盐。另经江苏省萨德食品安全监测技术有限公司对罗某店内卤菜扣押样品进行监测，监测结果是菜品含有亚硝酸盐。开发区人民法院认定罗某涉嫌生产、销售有毒有害食品。［3］

以上两个案例，同样是亚硝酸盐的添加行为，却被认定为不同的罪名，原因就在于对亚硝酸盐属于何种法律属性没有统一的认定标准，即添加该类物质是否违反食品安全管理法律法规。首先，结合《解释》第8条的规定，对超量或超范围添加亚硝酸盐行为的认定上，虽然可以认定为“违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂”，但是何为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”依然难以得出定论。其次，亚硝酸盐作为常见的食品添加剂，在正常剂量使用时可以防腐保鲜。一般人的常识是，经过油盐高温加热的菜品隔夜后产生大量的亚硝酸盐，但是并不是所有的隔夜饭都“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。再次，亚硝酸盐在多大剂量上才可以成为有毒、有害非食品原料，尚无法律标准。对此，鉴定机构出具的意见仅能证明生产、销售的产品中是否含有该物质以及该物质的含量超出国家标准多少倍，其危害程度则是临床医学以及其他科学共同认定的结果，不能强迫非专业的鉴定机构出具危害结果。最后，有些案件造成急性中毒或者死亡［4］，司法实践中相对容易做出判断，但是大多数不符合安全标准食品的危害结果，并不是“立竿见影”，本罪对身体健康和生命安全造成的损害可能具有持续性和长久性，典型的如三聚氰胺和地沟油，其危害结果更甚。

出现以上情况归根到底，还是因为本罪的客观要件标准不够明确，导致本罪在司法实践中容易得出不同结论，甚至使得一些犯罪行为未能得到及时制止和惩处，对于维护司法公信力非常不利。

二、“足以”引发的歧义

作为本罪定罪的重点，其客观方面要件“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，经过两高《解释》第1条5项情形的规定，在操作性上已经较《解释》出台前有了很大的改善，但法条中“足以”判断标准的不周延性，导致司法实践中定罪标准的不明确，继而有了危险犯之争。

通说认为，本罪因“足以”二字而应为具体危险犯，因“足以”是具体危险犯的标志或是危险犯的标志［5］。也有少数不同观点对本罪属于具体危险犯提出质疑，其大体观点是因为本罪为选择性罪名，如果嫌疑人仅有生产行为，尚未销售即没有实际产生危害的，由于还没有形成危害人体健康的具体危险或者说危险，依据具体危险说则不够成犯罪，这与本罪中的生产行为可以单独定罪的司法实践相冲突。［6］结合实践经验，笔者认为，把本罪界定为抽象危险犯更为适宜。

［案例三］2015年端午节前，北京市海淀区张某在其出租房内制作粽子后，在某大学超市内进行销售。吕某等22名购买者食用粽子后出现腹泻、腹痛、发热等症状，经北京市海淀区疾病预防控制中心及北京市海淀区食品药品监督管理局调查，22名购买者系食用粽子后引起的致病物质不明的食物中毒。但两份调查报告中显示，在包含剩余粽子在内的其他样品中均未检测出任何致病菌，对应本案从被害人吕某的粪便中检出致病性大肠杆菌，没有直接证据证明引起食物中毒的不明致病物质来源于涉案粽子。最终，本案以证据不足结案。［7］

［案例四］2012年初，北京市石景山区王某等多人将在屠宰前注射“沙丁胺醇”的问题猪肉私自购入，并在北京等地的市场销售，数量约1万多斤，且几乎每日购进，当日售罄，持续时间长达数月之久。“沙丁胺醇”即医学上常用于治疗哮喘病的β-兴奋剂类药物，此类药可使猪的血管迅速扩张，再向猪体内强行注水，使其体重增加约40%，并且由于药物作用，猪肉看起来更加鲜亮、红润；该类药物还能让水分直接进入猪肉细胞内，不易被购买和食用者察觉。本案可能涉嫌犯罪的行为有三项：一是向猪肉内注射的“沙丁胺醇”成分是国际范围内均禁止向肉内添加的有毒、有害物质，人食用后可能导致食物中毒或其他疾病，严重者还可能导致死亡；二是选用的“老母猪”、“垃圾猪”等原料未经检疫，肉内可能含有其他致病成分；三是屠宰、加工行为均属非正规操作，操作场所卫生环境极差，不符合食品安全标准。但北京市卫生局表示无权出具鉴定意见也无权指定鉴定机构。最终“北京市食品安全监控中心”通过召开专家论证会的方式，出具了证明猪肉内检出沙丁胺醇等成分危害性的鉴定意见。但该中心负责人也称该中心的主要职能是负责对食品成分进行检测，暗示其出具该“鉴定意见”的资质尚存在一定疑问。［8］

以上两个案例我们可以看出，鉴定意见当然成为本罪的主要定罪依据，若认定本罪为具体危险犯，则实践中很难操作。首先，若作为具体危险犯，本罪之规定易被架空。虽然《解释》在第1条、第21条中规定了司法机关判定“足以”的标准，但该判断标准很难对“足以”进行周延。在司法实践中，依然要根据鉴定意见决定是否构成“足以”，且《解释》在第8条关于食品添加剂的规定中，又增加了一个需要鉴定的“足以”。即“足以”的标准还是要经省级以上的行政部门确定的机构进行鉴定。［9］其次，若为具体危险犯，本罪可以具体判断的情节对案件定罪影响远小于其他具体危险犯。具体危险需要司法人员在个案中进行具体判断，抽象危险通常为类型化，不需要司法人员在个案中进行判断。结合上述四个案例，是否构成犯罪，乃至决定是此罪还是彼罪的关键性证据皆为鉴定意见，鉴定意见直接证明是否“足以”，若没有鉴定意见，如在案例三中，生产、销售的环节都有证据证实，张某的生产、销售行为不符合食品安全管理法律法规，但由于鉴定意见无法证实“足以”，案件最终也就无法证实刑事案件的因果关系。最后，从鉴定意见在本罪中的作用可见，“足以”认定的是食品性质，为了限制处罚范围对生产、销售的食品提出的要求，不是对具体危险的要求。

综上，由于对本罪是否构成犯罪判定的主要依据为鉴定意见，鉴定意见又是客观存在且只有证实或者证非两种结论，决定了本罪更接近于抽象危险犯。依此判断，进一步出台鉴定意见规范细则，更有利于司法实践中敦促和规范鉴定意见的出具，提高司法效率，维护执法的社会效果。

三、“严重”的不确定性

本罪的罪状表述中对于危害结果强调了两个 “严重”，且在《解释》中也多次出现了“严重”的表述，这使得法定的内容有了较大的解释空间，如《解释》第1条第1项规定“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”。这样规定的本意是考虑到含有严重超出限量标准的上述物质具有现实危险性，有必要予以刑事打击。同时，考虑到上述物质的种类非常多，危害性的差别较大，无法划出统一的超标倍数作为认定标准，故采用了“严重超出标准限量”的表述。但在当前农药、抗生素、食品添加剂滥用的形势下，再加上一些食品，特别是疏菜、水果类食品本就没有安全标准（包括国际标准、国家标准、行业标准），如何认定“农药残留、重金属、污染物质等严重超出标准限量”就不好把握。

［案例五］陕西省渭南市“荔华”乳业没有三聚氰胺检测报告，乳品超过保质期限并有结块、出虫现象。被告人在明知以上情况的前提下，仍将该乳粉掺混进自己公司生产的乳粉中。销售前抽样本送市质监部门质检，在获取市质检所的三聚氰胺检验合格报告后予以销售。后其售出的奶粉被检测出三聚氰胺超标。陕西省渭南市临渭区人民法认定被告人构成生产销售伪劣产品罪。［10］公诉机关起诉的案由是生产、销售不符合卫生标准的食品罪［11］，法院不予认定的理由是，公诉机关无法提供省级卫生行政部门出具的鉴定意见，无法证实被告人所销售的食品 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情况，其中“足以”和“严重”的情况都不能得到证据支持。

根据案例五的情况，被告人在销售前特意进行了三聚氰胺检测，主观上不明知被掺混的乳粉为有毒、有害食品。但案件的重点不在于三聚氰胺的检测，而在于被告明知乳粉出现了结块、出虫等现象且已经超过保质期，不需要鉴定意见也可以判断该乳粉属于不符合安全标准，但是其“严重”无法衡量，也无专门的机构可以出具意见。这种对于“严重”的判定无标准，导致实践中有些明明是销售不符合安全标准食品的行为，却不能认定为销售不符合安全标准的食品罪，只能用刑法中的口袋罪予以定罪量刑。

四、本罪入罪条件判定

（一）客观要件的罪状补充

在本罪的客观要件上补充 “违反食品安全管理法律法规”，整体表述为，“违反食品安全管理法律法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”。如此表述，有利于解决目前困住本罪的三大问题：一是“安全标准”的认定标准和依据，二是规避主观明知在司法实践中证据的认定困难，三是一定程度上限制本罪罪状中“足以”和“严重”在现有科技条件下产生的不周延。

1.食品安全管理法律法规的界定

食品安全管理法律法规是指调整食品安全监督管理关系和食品安全责任关系的法律规范的总称，包括《食品安全法》及其实施细则、《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《渔业法》、《计量法》、《标准化法》、《进出口商品检验法》等［12］。根据学者统计，我国当前关于食品安全方面的法律法规数量达840多部，包括法律、法规、部门规章和地方规章、司法解释等，其中基本法律法规107部，专项法律法规683部，相关法律法规50部。［13］这些广义的食品安全法律体系大致包括狭义的食品安全法律体系、产品质量法律体系、检验检疫法律体系、环境保护法律体系、消费者权益保护法律体系等五个子系统。［14］据此，我国已经形成了较为完备的食品安全管理法律法规体系，为我国依法认定和惩治生产、销售不符合安全标准的食品行为提供了明确的法律依据。

2.主观明知的认定

本罪的规定中虽然没有要求行为人具有 “明知”，但是作为故意犯罪，就生产、销售行为而言，都要求行为人明知自己行为的特定对象，即明知自己生产、销售的是不符合安全标准的食品。

实践中由于食品生产、销售的环节多、链条长，处于下游销售环节的犯罪嫌疑人，由于他们不直接接触食品的生产者，到案后大多以“不知道销售的食品不符合安全标准”等为借口，试图逃避法律追究，造成“明知”的司法证明困难，如案例四的共犯。

罪状补充“违反食品安全管理法律法规”后，依照嫌疑人从事的行为增加了判定主观明知的条件，如生产、销售的价格、流通方式、行业认知、以及行为人自身的学历职务素质等，更便于司法实践中判断是否主观“明知”。

3.作为对“足以”、“严重”认定的补充

在客观要件上补充 “违反食品安全管理法律法规”，使本罪的行为在“足以”、“严重”的认定上不能出具鉴定意见亦无法进行司法认定的补充时，增加权衡本罪够罪与否的考量要素。更重要的是，便于在司法实践中认定本罪的选择性罪名。生产不符合安全标准的食品罪在实践中鲜有认定，原因就在于食品作为产品必须生产完毕，不能是半成品，否则无法确定该食品中的安全指标情况。补充罪状后，增加了本罪的客观要件，从而有利于在生产源头上更好地监控食品安全，提高了问题食品进入流通领域的门槛。

（二）“足以”标准的厘定

“足以”的外延决定了此罪与彼罪，“足以”的内涵决定了够罪条件，认定“足以”应当从判定基础、判定方法和判定标准着手。

1.“足以”的判定基础

“足以”的判定基础是指，判断是否“足以”所根据的事实范畴，具体标准包含两方面：一是食品本身是否含有不符合安全标准的物质及其含量的高低对人身体健康影响的大小；二是含有不符合安全标准物质的食品可能扩散的范围大小。［15］如案例四中，在未出具鉴定意见前，就可以根据现有证据证实，“沙丁胺醇”为不符合安全标准物质，含有“沙丁胺醇”的猪肉一定对人身体健康影响较重。根据销售的时间和销售范围可以判断该“沙丁胺醇”猪肉已经有很大的销售范围。鉴定意见的出具仅是区分“沙丁胺醇”是否为有毒有害物质，即区分本罪与《刑法》规定的第144条生产、销售有毒、有害食品罪。

2.“足以”的判定方法

“足以”作为危险状态的司法判断，根据判定危险状态的基准时间不同，可以分为事前、事后，以及先事前再事后的判定方法［16］。笔者认为，在实务中应坚持主客观相结合的方法，在危险状态的判断时点上，既不能只顾事前而忽略事后，也不能只考虑事后而忽视事前，而应当瞻前顾后，将事前判断和事后判断有机结合起来［17］。

具体说来，事前判定坚持以主观标准为主，事后判断坚持以客观标准为主，而危险犯的危险行为是否造成了危险状态与某一行为是否具有危险状态的属性不是同一层面的问题。故危险状态的司法判断应当是，通过事前判断确定行为具有造成危险状态的结论后，结合鉴定意见及鉴定制度的规定进行进一步的事后判断。如《解释》第8条规定，食品添加剂超量添加、超范围添加的行为，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，定为本罪。该“足以”的判定必须经过“瞻前顾后”后才能确定是否成立本罪。

［案例六］从2010年3月起，上海市张某某在未经工商登记和未取得食品卫生许可的情况下，无证从事生鸡肉串生产加工、销售活动。期间，张某某明知作为食品添加剂的亚硝酸盐须限量使用，仍在生鸡肉串制作过程中过量添加，后多次销售给个体商贩许某某。2011年3月8日，许某某将从张某某处购买的生鸡肉串炸熟后出售，4名儿童食用后出现亚硝酸盐中毒症状并住院治疗。后经上海市食品药品检验所检测鉴定，从张某某及许某某处查获的生鸡肉串中的亚硝酸盐含量的结果分别为9940mg/kg、12280mg/kg，属于严重超标，张某某、许某某最后被认定为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪。

按照“瞻前顾后”的判断标准，首先事前判断，食品添加剂不能超量添加，超量添加行为具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的属性。其次，此时必须结合事后判断，确定危害结果与行为的因果关系。一是上海市食品药品检验所检测的鉴定意见，证实超量添加的客观事实；二是医院出具的儿童因亚硝酸盐中毒的证明。最后，若通过事前判断，就明确否定具有 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的属性时，则无需经过事后判断。

3.“足以”的判定标准

判定“足以”的标准是衡量危险是否存在及程度的标尺。根据《解释》的规定，应以客观科学的鉴定意见作为判定“足以”的标尺。但鉴定机构在现有技术条件和鉴定能力条件下，对诸多食品安全犯罪案件无法证明涉案食品与对人体健康造成严重危害等之间存在刑事上的因果关系。除案例三外，司法实践中还存在大量类似的案例，如将工业用盐冒充食盐销售，有的法院认定为销售不符合安全标准的食品罪［18］，有的法院认定为销售有毒、有害食品罪。［19］因目前没有直接检测工业冰醋酸的方法，只有检测合成冰醋酸的方法，而合成冰醋酸与工业冰醋酸是否相同尚有争议，故实践中，将勾兑工业醋酸冒充食醋销售的行为最终无法定性。据此情况，《解释》第21条明确了难以确定的司法认定问题，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。

综上，“足以”判定的标准有一个递进关系，首当其冲依然是鉴定意见，但鉴定意见并不是本罪刑事认识的“前置程序”，当鉴定意见不能给出确定结论时，还要考量食品的性质、状况、添加问题、临床医学专家意见、通知专家出庭作证等因素进行综合论证，不能完全依赖鉴定结论定案。

（三）“严重”的考量方法

“严重”的考量，应在“足以”的基础上，判定生产、销售不符合安全标准食品行为的实行程度。结合 《解释》的第2条，明确规定了本罪“对于人体健康造成严重危害”的具体情节，根据法律体系解释，上一档法定刑应轻于下一档法定刑，即本罪法定基础刑规定的危害结果要轻于加重情节的法定刑。故本罪的罪状中的“严重”情节应比照《解释》第2条的具体规定。法律规定中的部分“严重”已经有对应的《解释》条文相比照适用，故不赘述。针对没有对应的，适用标准法定上限具体如下：

1.未被司法解释的“严重”的适用标准

（1）罪状中的“严重食物中毒事故”应指10人以下食物中毒或传播范围小于10人的。其“严重”主要修饰事故的程度，并非人体健康的中毒程度。

（2）罪状中的“严重食源性疾病”应指为对人体造成的伤害在轻伤以下的。

（3）《解释》第8条关于食品添加剂造成的两个“严重”同样适用上述10人以下食物中毒或传播范围小于10人和对人体造成的伤害在轻伤以下的标准。

2.针对司法解释中的“严重”的假设

（1）《解释》第1条第1项中，“严重超出标准限量”的表述，其实质也是，食用后可能导致对人体造成的伤害在轻伤以下的标准。

（2）《解释》第1条第4项中，“严重不符合安全标准”的表述实质未与《解释》第1条第1项有区别，但结合此项规定的特殊犯罪对象——婴幼儿，笔者认为《解释》应当去掉此处的“严重”更为适宜。

（3）《解释》第1条第5项作为兜底条款，标准如同对罪状中两个“严重”，即“严重食物中毒事故”应指10人以下食物中毒或传播范围小于10人的，“严重食源性疾病”应指为对人体造成的伤害在轻伤以下的。

德国著名学者耶林这样说过，“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”虽然，我们不能放任危害食品安全的犯罪行为，但更不能将仅构成行政违法而并不足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的行为入罪。

注释：

［1］张洪成、陈汉宝：《食品安全的刑法保障之评析：以〈刑法修正案（八）〉为视角》，载《河北法学》2012年第11期。

［2］http://scnews.newssc.org/system/20141218/0005 20530.html，访问日期：2017年11月5日。

［3］http://jsnews2.jschina.com.cn/system/2015/01/ 06/023225681.shtml，访问日期：2017年11月5日。

［4］参见《辽宁省首例亚硝酸盐致人死亡案宣判》，载《人民法院报》2011年6月10日。

［5］参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2012年版，第522页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第393页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第287页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页；高明喧、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第383页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第279页。

［6］参见杜文俊、陈洪兵：《质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志值通说》，载 《中国刑事法杂志》2012年第2期。

［7］案件来源于北京市海淀区人民检察院。

［8］案件来源于北京市石景山区人民检察院。

［9］参见《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。

［10］参见陕西省渭南市临渭区人民法院（2010）临刑初字第241号刑事判决书。

［11］此案发生在《刑法修正案（八）》出台前，当时《刑法》143条的规定的本罪罪名即为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

［12］参见倪楠：《食品安全法研究》，法律出版社2013年版，第24-25页。

［13］参见赵福江、罗承炳、孙明：《食品安全法律保护热点问题研究》，中国监察出版社2012年版，第16页。

［14］参见邱礼平：《食品安全概论》，化学工业出版社2008年版，第254页。

［15］参见夏群佩：《生产、销售病死猪肉的定性、鉴定及追诉标准》，载《人民司法》2013年第10期。

［16］参见李振林：《生产、销售不符合安全标准的食品罪之“足以造成”判定》，载《江西警察学院学报》2012年第1期。

［17］参见王志祥著：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第61页。

［18］参见河南省民权县人民法院（2011）民刑初字第29号刑事判决书、河南省永城市人民法院（2010）永刑初字第186号刑事判决书。

［19］参见河南省雎县人民法院（2011）雎刑初字第82号刑事判决书、河南省夏邑县人民法院（2011）夏刑初字第172号刑事判决书。