新论盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的认定

文◎李长红

［基本案情］被害人侯某于某日下午到上海市零陵路被告人家中与被告人刘某闲聊。在这期间，被告人刘某从被害人候某的钱包中偷取侯某的中国建设银行卡一张。在被害人侯某离开后，被告人刘某将其偷取的银行卡以及事先通过其他方式获知的的该卡密码等信息转告其丈夫张某。于是，在被告人刘某的指使下，被告人张某持该银行卡于当日晚上8点、次日下午2点，在上海市的两台ATM机内分别提取了5000元；次日上午，被告人张某在上海市昌里路利用该银行卡从建设银行提取了49999元。［1］

一、案件争议问题

对于被告人刘某偷取银行卡并指使他人利用该卡的行为，［2］多数学者认为，根据《刑法》第196条第3款的相关规定，应构成盗窃罪。对于被告人张某的犯罪行为如何认定则有两种不同观点：一种观点认为张某的行为与刘某的行为构成盗窃罪的共犯，另一种观点则认为张某构成信用卡诈骗罪。多重的共犯原理加之盗窃并且使用信用卡这一行为的特殊性，［3］给实践中该类案件的处理带来很多困难。

本文拟通过对共同犯罪相关理论学说比较分析，讨论其对承继共犯的影响。另外，在盗窃并使用信用卡的问题上，笔者主张这是一种复合行为，在此基础上，探讨盗窃并使用信用卡这一复合行为的承继共犯问题的认定标准，到底是后行为人“明知”是盗窃所得的信用卡加以使用即可成立共犯，还是“参与”先行为人盗窃信用卡的行为才能认定二者成立共犯。并试图通过该观点对实践中经常出现的以下两种盗窃并使用信用卡的情况进行分析：一是A盗得一张信用卡，告诉B是盗来的，B对人使用是否构成盗窃罪？二是A盗得一张信用卡，告诉B是捡来的，B对人使用是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？这两种情况下，A应该如何处理，B又如何处理？

二、共同犯罪相关理论学说比较分析

该案例中提到 “被告人刘某将其偷取的银行卡以及事先通过其他方式获知的该卡密码等信息告诉其丈夫张某”，我们可以认为被告人张某明知该卡是盗窃所得，仍按照先行者刘某的指示持该卡分别于当晚8点、次日下午2点到上海市零陵路、山西南路，在ATM机中分别提取了5000元；次日上午，被告人张某又来到上海市昌里路利用该银行卡从建设银行提取了49999元。对张某行为的认定是应当按照后行为人“明知”即可的定罪标准，认定被告人张某与被告人刘某构成盗窃罪的共犯，还是说对张某单纯的认定为信用卡诈骗罪比较合理？由此，我们需要从共同犯罪学说理论的层面去深入探讨后行为人的行为认定标准。

共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。对于共同犯罪的理论学说问题，目前主要分为两类，即犯罪共同说和行为共同说，两者对共犯本质的理解不同，也导致了对承继共犯的影响不同。［4］

（一）犯罪共同说

犯罪共同说强调犯罪构成要件对犯罪的定性作用，该学说认为共同犯罪是指共同犯罪人以共同的合意实施了犯罪行为，不要求共犯人员触犯相同罪名，先认定共犯问题，然后根据行为人各自的行为判处相应的罪名，即各共犯人之间各担其责。从客观的犯罪事实来观察其是否构成共犯。［5］犯罪共同说分为完全共同说和部分共同说，完全共同说要求主客观的完全一致统一，该说缺乏灵活性，同时也导致其在认定共犯时会有所疏漏。［6］而部分共同说主张，对于各犯罪行为人实施的犯罪行为，即便为不同犯罪，若有共同构成要件重叠的部分，则于此限度内肯定共同正犯之成立。

（二）行为共同说

行为共同说主张共同犯罪人不一定要有相同的犯罪故意，只要在事先合意情况下实施了犯罪行为，即使各个犯罪人分别触犯了不同的罪名也不影响共犯的认定。［7］从行为共同说的角度来看，在认定共犯时，对共犯人各自的犯罪故意并非要达到完全一致，各自行为人最终在共犯关系内对自己的犯罪行为负责，因此完全有可能在一个共犯关系中的犯罪人会成立不同的罪名。行为共同说主张，犯罪参与人可被看作为单独犯罪，犯罪人各自罪名的区分并不影响共犯关系的成立。

犯罪共同说与行为共同说最主要的区分点在于对犯罪与行为界定的方式方法不同。犯罪共同说所认定的犯罪，是严格意义上的犯罪，该学说在很大程度上受主客观相统一的刑法传统理论的影响；而行为共同说中的犯罪行为，是事实层面上的行为，仅看其是否客观的存在。笔者认为，这两个学说当中，除了完全共同说过于绝对外，部分共同说和行为共同说并没有对错之分，我们在分析具体问题的时候都可以加以运用，只要在结论上符合逻辑和刑法规定即可。

（三）不同学说对承继共犯的影响

我们此处讨论的盗窃信用卡并使用的行为不是单个行为人的问题。一般一人作案并无太大争议，当盗窃信用卡并使用的行为是由两人及以上行为人后续参与的状况下，易出现承继的共犯问题，因此我们有必要首先理清承继的共犯问题。犯罪共同说和行为共同说两种学说观念的不同，对共犯本质的理解也就不同，对承继的共犯的影响也就不同。［8］完全共同说主张，共同犯罪是指多人共同实施某一犯罪，有相同的犯罪故意，作用于同一个犯罪事实。那么在承继共犯的情形中，后行为人在了解先行者犯罪意思的情况下加入该种犯罪，利用先行者已经创造好的条件，完成已经开始的犯罪行为，后行为人在主观上与先行为人拥有相同的犯罪故意，在客观上与先行为人作用于于同一个犯罪事实，因此后行为人理应当对整个犯罪行为负担起共同犯罪的责任。大陆法系中对该问题的肯定说与该观点一致。［9］部分共同说认为，共犯者所犯罪行，只要有重叠部分即可在重叠部分成立共犯，在承继共犯的情况下，后行为人了解了前行为人的犯罪意图，并主动参与，使得自己也产生该犯罪意图，并对后续行为起到帮助作用，那么原则上后行为人只对两者故意内容重叠的部分承担责任，对超出共同部分因无犯罪故意也无该种犯罪行为，也就不需要其承担责任，该部分内容由前行为人一人担负。行为共同说主张，共犯的是多人通过同一犯罪行为实现各自的犯罪目的，即使成立共犯，也可以触犯不同的罪名。因此，在承继共犯情形中，后行为人虽然了解先行为人的犯罪目的，但没有参与先行行为的，不存在行为的的一致性，因此只能就其介入后的行为担负起刑事责任。大陆法系中对该问题的否定说与该观点一致。

三、复合行为承继共犯的认定标准：“认知”or“参与”

（一）复合行为的一般理论

实行行为是犯罪构成的核心内容，实行行为的数量很大程度上直接影响着所构成罪数的数量。复合行为犯属于单纯的一罪，只拥有一个实行行为，而不可能同时涵盖多个实行行为。复合行为犯罪中所包括的“多个行为”只是一个复合行为的数个构成条件，其与复合行为之间是整体和局部的关系，本身并不是分别独立、各自完整的实行行为。复合行为犯的实行行为与单一行为犯的犯罪行为只有自身结构复杂性的不同，但没有数目上的区别。［10］盗窃并使用信用卡的行为法律将其拟制为盗窃罪［11］，但并未将其规定为结合犯，笔者主张将该行为认定为一种复合行为，是由数个行为组合起来构成的犯罪行为。因此，将盗窃与使用信用卡这两种行为组合起来构成的危害行为便是一种复合行为。

（二）复合行为承继共犯的认定标准

先行人已经实施了复合行为的部分行为以后，后行者又与先行者进行了意思联络，并加入该犯罪中，共同实施或单独实施了剩余的行为，后行为人是否构成整个复合行为的共犯？界定标准是“明知”先行者的犯罪意图及先行行为还是后行者必须“参与”先行为的实施才能与先行者构成共犯？该界定标准问题亦即后行者在明知先行者的信用卡是盗窃所得但并未参与盗窃行为的情况下对该卡加以使用，应当认定为盗窃罪的共犯还是只认定为信用卡诈骗罪的问题。

这实际上是复合行为的承继共犯问题。上文我们谈到了不同共犯学说对于承继共犯的影响不同，对此根据不同的学说对承继共犯问题得出了不同的结论。完全共同说认为，后行为人应当对整个犯罪行为承担共犯责；部分共同说认为，原则上后行为人只对两者故意内容重叠的部分承担责任，对超出共同部分因无犯罪故意也无相应犯罪行为而无需承担责任，该部分由前行为人一人承担；行为共同说认为，后行为人只能就其介入后的行为承担刑事责任。因为完全共同说在面临许多问题时存在分析过于绝对的弊端，目前已经被大多数学者所摒弃，我们对该学说也不多做讨论。

部分共同说和行为共同说得出的结论不同。复合行为犯中所包含的“多个行为”是单一复合行为的数个构成条件，它们与复合行为之间是整体和局部的关系，本身并不是分别独立、各自完整的实行行为。因此，我们在判断复合行为承继共犯的问题上就不存在行为共同说所主张的后行为人只就其介入后的行为负责一说，因为复合行为本身是一个完整的实行行为。而部分共同说既避免了完全共同说过于绝对的缺陷，又能在复合行为承继共犯问题上得出复合逻辑的结论，因此，笔者主张在谈论复合行为的承继共犯问题时要建立在部分共同说的理论基础之上。

不难发现，如果将盗窃并使用信用卡这一复合行为认定为一个完整的、不可分割的实行行为，那么，后行为人在“明知”先行为人的犯罪意图并知道该信用卡是盗窃所得并加以使用，仍与先行者即盗窃信用卡的行为人一同完成了盗窃信用卡并使用这一完整的实行行为，则没必要区分开始参与或后来参与，因为其本来就是一个完整的行为，不可分割。因此，笔者主张盗窃并使用信用卡这一复合行为的承继共犯问题的认定标准是后行为人“明知”先行者的犯罪意图及先行行为即可与先行者构成该行为盗窃罪的共犯，而不是后行者必须“参与”盗窃行为的实施才能与先行者构成共同正犯。［12］

四、盗窃并使用信用卡共犯行为的认定

通过上文从实际案例引发的争论出发，笔者首先分析了目前共犯领域的主流学说，进而讨论不同学说对承继共犯的影响，引申到盗窃并使用信用卡的问题当中，首先认定该行为是一种复合行为，其次认定当该罪行的行为人为两人以上时会容易出现承继共犯问题，进而讨论复合行为的承继共犯问题，根据最开始讨论的理论基础应用到盗窃并使用信用卡这一领域，得出结论：盗窃并使用信用卡这一复合行为的承继共犯问题的认定标准是后行为人“明知”先行者的犯罪意图及先行行为即可与先行者构成该行为盗窃罪的共犯，而不是后行者必须“参与”先行为的实施才能与先行者构成共犯。以下我们将通过用实际案例检验的方式，看结论是否可行。

情形一：A盗得一张信用卡，告诉B是盗来的，B对人使用是否也构成盗窃罪？

从该情形的描述中可以看出，B并没有参与A一同施行盗窃信用卡的行为。既然A将盗窃事实向B予以述说，则我们可以认为B明知是A盗窃所得的信用卡仍然进行使用，根据我问在上文中的论证观点，如果后行为人对先行为的窃卡行为“明知”,即使没有参与该行为，但仍有意加以使用的，与先行为人一同构成盗窃罪的共犯。因此，对于该问题，A与B应当一同构成盗窃罪的共犯。

情形二：A盗得一张信用卡，告诉B是捡来的，B对人使用构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

根据前文的论证，后行为人对先行为的窃卡行为至少达到“明知”的程度，如果连“明知”都无法认定，那么就很难判定后行为人有 “盗窃并使用信用卡”行为的故意。根据刑法对于盗窃罪的规定可以看出，该罪是故意犯罪，要求行为人主观上有故意内容，否则无法认定为该罪。在第二个问题所设的情形中，因为A告知B该卡是自己拾得的，说明B并不知道该卡是盗窃所得，对盗窃状况没有达到“明知”的程度，因此B并没有盗窃的故意，即使使用了该卡也无法认定为盗窃罪的共犯，因而对于B只能认定为信用卡诈骗罪，A利用B的行为完成了对该卡的使用，构成盗窃罪的间接正犯。

综上所述，原本复杂的案情关系，争议的存在只是因为少了一个可以定性的标准，才使得我们在处理盗窃并使用信用卡的共犯案件中犹豫不决。如果将盗窃并使用信用卡这一复合行为的承继共犯问题的认定标准确定为，后行为人“明知”先行者的犯罪意图及先行行为即可与先行者构成该行为盗窃罪的共犯，而不是后行者必须“参与”先行为的实施才能与先行者构成共犯，那么，上述实际案例和实践中常出现的该罪的情况就可以得到很好地解决，而且更加简化，易于实践的操作。［13］

我国学界并没有在统一的界定标准之上研究盗窃并使用信用卡的共犯问题问题，司法实践中对该问题也不够重视，［14］致使该问题的界定标准以及适用规则无论在理论研究上还是司法实践中都存在不少问题。笔者主张对该问题界定可行的标准，当然，该标准并不是随意定之，要经得起理论和逻辑上的推敲。随着实践的不断丰富和发展，它并不是一成不变的，应随之不断完善。

注释：

［1］参见王永杰：《论盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的认定》，载《政治与法律》2006年第6期。

［2］参见黄京平、左袖阳：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

［3］参见刘明祥：《“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定》，载《中国法学》2010年第1期。

［4］犯罪共同说涵盖了两种角度的学说，即完全犯罪共同说和部分犯罪共同说，完全犯罪共同说对于共犯的认定过于苛刻，在某些情形下会得出错误结论，已被多数学者摒弃，但学说本身没有好坏之分，因此，至今仍作为一个学说分类。

［5］参见吴飞飞：《论正犯与共犯的区分——立足于我国刑法规定之检讨》，载《比较法研究》2014年第1期。

［6］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1994年版，第289页。

［7］参见黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。

［8］参见刘明祥：《再论盗窃并使用信用卡的行为》，载《中国刑法学年会文集（第二卷）》（上册）,中国人民公安大学出版社2003年版,第290页。

［9］参见［日］大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版,第284页。

［10］参见刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

［11］结合刑法的明文规定，必须按照法定原则来理解结合犯。《刑法》第239条规定，若绑架致使被绑架人死亡或是杀害了被绑架人的，对行为人处以死刑，并且没收其的财产。这是一种典型的结合犯，将绑架罪与故意杀人罪结合。

［12］对于这个结论，有的读者会认为若只是“明知”就认定为共犯，是否过于简单，不符合刑法的严谨性。笔者认为此处的“明知”是明知前行为人的盗窃行为，而后行为人在明知基础上使用信用卡，“使用行为”是为整个盗窃行为起到促进作用，因此认定盗窃罪共犯并不为过。

［13］实践中常出现的另外两种情况：A盗得一张信用卡（真实）告诉B是捡来的，B对人使用构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪；A盗得一张信用卡（假的）告诉B是捡来的，B对人使用构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪。

［14］参见李明昊：《涉信用卡犯罪问题探析》，载《法制与经济》2016年第5期。