专家点评

《经营含“氯霉素”的肉制品是否构成犯罪？》是一篇很有现实意义的案例分析。该文就生产经营含有非法添加物质食品的违法行为，如何定性以及如何适用法律列举了三种不同意见。该文作者通过对《食品安全法》及《刑法》有关规定的应用分析，认为“贾氏腌腊肉制品批发门市” 负责人已经涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪”，应当移送公安机关查处。笔者认为这一观点值得商榷。实践中，对于该门市负责人的行为按照“未查验许可证和相关证明文件”的违法行为（也就是作者列举的第一种观点）进行查处并给予行政处罚，似乎更为准确恰当一些。

首先，任何一种违法行为或者犯罪行为都必须是法定的，判断一种行为的性质不能脱离现行法律预制的行为构成条件以及具体的行为模型。《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项规定的“购货时未查验许可证和相关证明文件”与第一百二十三条规定的“生产经营用非食品原料生产的食品”的行为，属于不同的违法行为，更有别于《刑法》第一百四十四条规定的“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”行为。具体到本案当中，已经查明的事实是，“门市负责人在采购该批腊猪脸时，并没有依法查验、索取和留存其出厂检验报告等合格证明文件，也未建立并执行保证食品安全的规章制度”。显然，该门市负责人的行为符合《食品安全法》第一百二十六条所规定的“购货时未查验许可证和相关证明文件”的违法行为模式。这与明知“有害有毒”而仍然销售是有本质区别的，完全属于不同的行为模式。

其次，对违法犯罪行为的评价既要关注行为的客观方面，也需要考察行为人的主观方面。简单地讲，犯罪行为一般是指犯罪主体基于特定的主观故意或者过失而实施的一种具有社会危害性的行为。该文作者虽然注意到了刑事理论中的“行为犯”与“结果犯”的区别及关系，这种探讨终究是对犯罪行为在客观上要件的考察，并不是对犯罪构成的整体分析与把握。通常在分析一种行为是否构成犯罪时，如果法律条文只规定有危害行为而不界定危害结果时，一般认为这种情形就是行为犯，也就是该文作者所概括的“只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就构成此罪，而不管其是否造成后果”。但从犯罪构成原理来讲，除了客观方面，行为人的主观状态也是犯罪构成的必备要件，法律将这种主观要件区分为故意与过失。有的犯罪属于故意犯罪，有的则属于过失犯罪。《刑法》第一百四十四条关于销售有毒有害食品罪的规定显然属于故意犯罪，要求行为必须“明知有毒有害”，也就是说，行为人必须有销售有毒有害食品的主观故意。否则就不能构成本罪。应该说，本文作者也注意到了“主观状态”的重要性。问题在于本案并没有能够证明该门市负责人具有“明知”而故意销售有毒有害食品的客观证据，作者将该门市负责人“未查验许可证和相关证明文件”的违法行为推定为“明知”是比较牵强的。从行政执法或者刑事诉讼的证据规则来看，这种“推定”也是很难成立的。

最后，需要指出的是，法治社会追求的是良法善治。对违法行为的矫正与控制，并不在于严刑峻法，而在于法律控制的恰如其分。希望这种讨论能够有助于这一目标的实现。