二、认定防卫要素但存在过当的案例

典型案例

1.李明故意伤害案（《刑事审判参考》总第55期【第433号】）

［基本案情］

被告人李明，男，1978年12月23日出生，汉族，高中文化，北京胜利饭店临时工。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年10月15日被逮捕。

北京市第一中级人民法院经审理查明：2002年9月17日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌（另案处理）、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟（另案处理）等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“刚才你撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙（男，时年20岁）、董明军等三人（另案处理）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙因被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。

北京市第一中级人民法院认为，被告人李明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李明予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。对于被告人李明的辩护人提出的李明行为的本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李明承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李明具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人李明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第56条、第61条之规定，于2003年5月13日判决如下：

李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。

一审宣判后，李明不服，提出上诉。李明上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于防卫过当，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李明的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李明量刑过重，请求二审法院依法改判。

北京市高级人民法院认为：上诉人李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李明及其辩护人所提李明的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原审人民法院认定李明犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李明的量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2项及《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第20条第2款、第61条之规定，于2003年8月5日判决如下：

1．撤销北京市第一中级人民法院（2003）一中刑初字第996号刑事判决；

2．上诉人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。

［裁判要旨］

区分正当防卫和互相斗殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。

2.范尚秀故意伤害案（《刑事审判参考》总第45集【第353号】）

［基本案情］

被告人范尚秀，男，1962年3月22日出生，汉族，小学文化，农民。2003年9月9日，因涉嫌犯故意伤害罪被老河口市公安局监视居住。

湖北省襄樊市中级人民法院经审理查明：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。 2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。

湖北省襄樊市中级人民法院认为：被告人范尚秀为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持械伤害他人身体，造成他人死亡的后果，属明显超过必要限度造成他人损害，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人作案后投案自首，依法应从轻处罚。被告人范尚秀辩解称其用木棒致死被害人不是故意的，是不得已而为之的自卫行为的理由，与庭审查明的事实相符，依法应当减轻处罚。鉴于被告人的悔罪表现，可对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款，第20条第2款，第72条之规定，于2003年12月27日判决如下：

被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

宣判后，范尚秀服判，检察机关不抗诉，判决发生法律效力。

［裁判要旨］

对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害，可以实施正当防卫，但不能超过必要限度造成重大损害。

3.陈炳廷故意伤害（《人民法院案例选》2016年第11辑）

［基本案情］

广东省广州市天河区人民法院经审理查明：2014年7月18日凌晨3时许，有一名男子(另案处理)在广州市天河区沙东大街46号一楼的乐美超市与超市老板被告人陈炳廷因买卖果冻琐事发生口角，后该男子纠合被害人吴锦彬与涉案人员吴锦杨、吴俊强、吴佳来等多人(均另案处理)到乐美超市借故滋事。期间吴锦彬、吴锦杨、吴俊强等人先动手挑衅、损毁该超市内摆卖的果冻，并欲殴打被告人陈炳廷。被告人陈炳廷见状持酒瓶反击，先后数次殴打吴锦彬的头部致其受伤，吴锦彬倒地后被告人陈炳廷仍继续持酒瓶重击其头部一次，最终致吴锦彬伤重昏迷。后吴锦杨、吴俊强等人持酒瓶、雨伞等殴打陈炳廷致其受伤，并随意毁损超市内摆放的饼干以及收银机等财物后共同逃离现场。事发后，被告人陈炳廷明知其妻子高金红已报警求助而留待现场等候公安人员到场处警，并根据公安人员的安排前往医院治疗，后被告人陈炳廷到公安机关如实供述主要犯罪事实。2014年7月21日，公安人员前往超市将被告人陈炳廷带回调查。经法医鉴定，被害人吴锦彬头部受伤后，即行手术治疗抢救，术后其意识状态及对外界刺激反应无明显改善，受伤治疗4个月后复查，仍处于对外界刺激无反应的植物生存状态，其损伤程度属重伤一级；2014年12月4日，被害人吴锦彬抢救无效死亡，其死因系头部受钝性暴力作用致重型颅脑损伤，继发脑水肿坏死造成神经中枢功能衰竭。被告人陈炳廷的损伤程度属轻微伤，被毁损的财物共价值1529元。案发后，被告人陈炳廷的家属代其向被害人吴锦彬的家属支付治疗费用1万元；在法院一审期间，又代其交纳赔偿款5万元。

广州市天河区人民法院于2016年1月22日作出(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决：

1.被告人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年6个月；

2.被告人陈炳廷缴纳的赔偿款5万元，发还被害人吴锦彬的家属。

一审宣判后，被告人陈炳廷向广州市中级人民法院提出上诉。在二审期间，上诉人陈炳廷的家属又代其交纳赔偿款5万元。

广州市中级人民法院审理认为：上诉人陈炳廷故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人陈炳廷防卫明显超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，依法减轻处罚。上诉人陈炳廷案发后明知他人报警而留待现场等候公安人员到场处理，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人陈炳廷家属在二审期间主动代其再次赔偿被害人家属部分经济损失，综合本案的起因、上诉人的作案手段及情节，可再对其从轻处罚。

广州中院于2016年5月4日作出(2016)粤01刑终621号刑事判决：

1.维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的定罪部分及第二项；

2.撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法刑初字第397号刑事判决第一项对上诉人陈炳廷的量刑部分；

3.上诉人陈炳廷犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。

［裁判要旨］

防卫人针对众多侵害人中一人进行集中攻击，判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较，也应综合双方的全部力量对比进行考量。

专家解读

缪树权（国家检察官学院教授）

防卫过当的界限问题无论在理论上还是在司法实务中历来是颇具争议的焦点问题。随着广受舆论关注的 “聊城于欢案”“昆山于海明案”的出现，这一问题再一次引发激烈的讨论。我国刑法对防卫过当有明确规定。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”据此，防卫过当具有以下三个特征：一是行为的防卫性，即防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当行为的开始一定是在进行防卫。成立正当防卫应具备的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件同样是防卫过当的必备条件。它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。二是客观的危害性，即从客观上看，防卫过当是在行为的强度、后果上明显超过了防卫的必要限度，给不法侵害人造成了重大损害，从而危害了社会。也就是说，防卫过当与正当防卫的最大区别在于防卫过当缺少成立正当防卫应具备的限度条件，违反了法律对防卫行为合法化的限度要求。三是主观的罪过性，即从主观上看，防卫过当人在实施防卫行为时，对防卫过当的结果持有放任或过失的心理态度，因而主观上具有罪过。此特征与第二个特征密切相关。

其中对第一个特征的判断主要涉及到量刑轻重的问题。也就是说对行为造成了重大损害，如果认定行为人的行为具有防卫性，那就属于防卫过当，应当减轻或者免除处罚，否则正常量刑，典型案例一的争议焦点正在于此。北京市第一中级人民法院认为，被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，不具有防卫性，没有定性为防卫过当而给予从宽处罚。而被告人及其律师均主张该行为以实施防卫目的，具有防卫性，应按照防卫过当行为给予从宽处罚。我们同意北京市高级人民法院的意见，李明的行为显然是为制止正在进行的不法侵害而实施，明显具有防卫的性质，但是在侵害人受伤无力进行继续侵害的情况下，没有停止反击致使侵害人死亡的行为明显超过的必要限度，属于防卫过当的行为，综合考虑过当程度、防卫动机、权益性质和社会舆论等因素，应当从轻处罚。

对第二个和第三个特征的判断更多的涉及罪与非罪的问题，亦即是否超过必要限度的问题。这是一个非常复杂的问题，理论上有诸多看法，司法实践中所涉及的因素也很多，操作难度较大，典型案例二争议的焦点就集中于此。一般认为，这里所谓“必要限度”就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。“足以制止住”通常包含三层含义：（1）能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采用激烈的防卫手段。（2）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫造成严重的危害后果。（3）对于没有明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，不允许采用重伤、杀死的手段去防卫。在第二个典型案例中，范尚秀为了制止殴打这一人身危险性相对较低的加害行为，而持械伤害加害人身体，造成加害人死亡，属于明显超过了必要的限度，应当认定为防卫过当，法院的判决是适当的。

这里还有一个无过当防卫的问题，即刑法第20条第3款的规定，由于法律表述的模糊，导致司法实践中使用该款的案件微乎其微。第三个典型案例中上诉人陈炳廷就以此提出了辩护理由。何谓“行凶”？它与杀人、抢劫、强奸、绑架是什么关系？“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵和外延是什么？这些问题目前都缺乏统一的说法，给司法的认定带来了很大困难。最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》第34集刊登的李小龙案，法院在其裁判理由中，对认定“暴力犯罪”提出了两个要点：一是正在进行的暴力犯罪行为；二是足以危及人身安全。这其实对“行凶”的理解也提供了思路。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。因此，第三个典型案例中三个加害人并没持有凶器，被告人陈炳廷人身安全难以谈及严重威胁，认定无过当防卫似有不妥。

此外，本人认为，由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。长期以来，我们对正当防卫的认定把关较严，甚至有些苛刻，一定程度的抑制了正当防卫制度作用的充分发挥，不利于弘扬正气、惩恶扬善社会风气的形成。笔者认为，在当前推动扫黑除恶等刑事政策的背景下，司法机关在认定防卫是否过当的案件时，更应坚持正当防卫的目的，更多鼓励、支持公民同违法犯罪行为作斗争，当然对那种明显滥用正当防卫权利，随意伤人、杀人，造成不应有的危害也要及时追究相应的责任。