论物权法文本中“应当”的多重语境*

王 轶

（中国人民大学法学院，北京100872）

民法典物权编的编纂，应重视我国现行法文本中“应当”的多重语境，以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。

一、“应当”与法律规范的类型区分

《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）使用“应当”一词的84个法律条文，依据“应当”所发挥的作用的不同，可以区分为以下两种类型。

第一种类型的“应当”用以确立行为模式或者法律效果。其中“应当”用以确立行为模式的又可以区分为两种类型。一种类型是确立了民事主体需要遵循的行为模式。又如，《物权法》第一百零九条确认，拾得遗失物，应当返还权利人；拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。该条第一句和第二句的“应当”都确立了拾得人需要遵循的特定行为模式。又如《物权法》第一百二十条第一句确认，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。该句确立了用益物权人行使权利需要遵循的行为模式。又如，《物权法》第一百三十八条确认，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。该条确认了当事人在特定情形下订立建设用地使用权出让合同需要遵循的特定行为模式。另一种类型是确立了行政机关或者经授权承担行政管理职能的主体需要遵循的行为模式。例如，《物权法》第四十二条第二款确认，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。该款确立的是县级以上人民政府需要遵循的行为模式。又如，《物权法》第十八条确认，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。该条确立的是登记机构需要遵循的行为模式。“应当”用以确立法律效果的，可以举出以下例子。《物权法》第二十一条确认，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。该条第一款确立了当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害时的法律效果；第二款第一句确立了登记机构登记错误，给他人造成损害时的法律效果。

第二种类型的“应当”用以修饰其他的法律术语，并不直接用来确立行为模式或者法律效果。例如，《物权法》第一百零二条确认，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。该条中的“应当”用来修饰“承担份额”，意在申明按份共有人向债权人所承担的终局清偿责任需要限定在特定的份额范围内。又如，《物权法》第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”该条中第一个“应当”用以修饰“知道”的，意在申明有权请求受让人返还原物的权利人，如权利人因重大过失而不知道受让人，则视同权利人已经知道了受让人。再如，《物权法》第一百零八条确认，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。与前引第一百零七条相似，该条中的“应当”用来修饰“知道”的，意在申明善意受让人如因重大过失而不知道动产上存在原有权利，则视同善意受让人已经知道动产上存在原有权利。此外，《物权法》第一百九十五条第一款确认，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。该款第二句使用的“应当”也是用以修饰“知道”的，意在申明其他债权人如因重大过失而不知道抵押权人与抵押人之间的协议损害其利益的，则视同这些其他债权人已经知道抵押权人与抵押人之间的协议损害其利益。还有，《物权法》第一百九十七条第一款确认，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该款中的“应当”用来修饰“清偿法定孳息的义务人”，并未直接用来确立行为模式或者法律效果。

在“应当”一词用来确立行为模式或者法律效果的场合，“应当”一词的使用与法律规范的类型区分存在密切关联。在“应当”一词用来修饰其他法律术语的场合，“应当”一词的使用与法律规范的类型区分并无直接关联。以下笔者将继续分析“应当”一词的使用与法律规范的类型区分存在密切关联的情形。

二、简单规范中的“应当”

法律规范，服务于不同目的，依据不同标准，可以做不同的类型区分。①参见王轶：《法律规范类型区分理论的比较与评析》，《比较法研究》2017年第5期。中国民法语境下展开法律规范类型区分的讨论，最初是在进行统一合同法起草的过程中，围绕着如何妥当设计认定合同行为绝对无效的法律规则展开的。换句话说，我国民法学说和民商事审判实践关注法律规范的类型区分，缘起于《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）的起草。从立法论的角度出发对这个问题所进行的关注和讨论产生较大理论影响的，就包括王利明教授的《合同法的重要目标是鼓励交易》一文。王利明教授在文中强调“如果合同法以鼓励交易为重要目标，则首先应从立法上缩小无效合同的范围”，只有“违反法律、法规的禁止性规定和公共道德的合同应被宣告无效”。②王利明：《合同法的重要目标是鼓励交易》，《政治与法律》1995年第2期。该文已经有对法律规范进行类型区分的清晰认识。另一篇产生较大理论影响的，是王卫国教授的《论合同无效制度》一文，王卫国教授在文中也清晰表达了对法律规范进行类型区分的学术主张，并提出了细致的立法建议。③参见王卫国：《论合同无效制度》，《法学研究》1995年第3期。

当然，我国民法学说和民商事审判实践围绕着法律规范类型区分的更多讨论是从解释论的角度展开的。1999年3月15日，《合同法》审议通过。从那天开始，如何从解释论的角度出发妥当确定《合同法》第五十二条的含义，尤其是该条第五项的含义，成为了理论界和实务界关注的核心问题。④参见王利明：《论无效合同的判断标准》，《法律适用》2012年第7期；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期。《合同法》第五十二条第五项确认，违反法律、行政法规强制性规定的合同行为，绝对无效。在理论界和实务界的讨论中，以下问题都是研究者关注的重点：何时需要区分法律、行政法规的强制性规定与非强制性规定；如何区分法律、行政法规的强制性规定与非强制性规定；法律、行政法规的强制性规定如何做进一步的类型区分，这种进一步的类型区分与合同行为的效力判断关系如何；法律、行政法规的非强制性规定如何做进一步的类型区分，这些类型区分与合同行为的效力判断关系如何。诸如此类，都是研究者关注的重点。

《合同法》第五十二条第五项的规定，如果用完整的语句来进行表达的话，应当是这样的内容：当合同行为违反了法律或者行政法规的规定时，如果该合同行为所违反的法律或者行政法规的规定属于强制性规定，则该合同行为应当被认定为绝对无效。从语义分析的角度来切入对法律规范类型区分问题的思考，不难看出，依据该项规定，立法者给裁判者所课以的区分法律、行政法规的规定是否属于强制性规定的司法任务，有一个特定的前提，这个前提就是当且仅当该法律、行政法规的规定能够被合同行为违反时，立法者才要求裁判者去妥当地区分被合同行为所违反的法律、行政法规的规定是否属于《合同法》第五十二条第五项所说的强制性规定。这样的分析结论意味着当法律或者行政法规的规定不是合同行为违反对象的时候，立法者并没有给裁判者课加这样的司法任务——去区分法律或者行政法规的规定是否属于强制性规定。换言之，法律或者行政法规中不少的法律规定，裁判者在其适用的过程中并不承担区分其是否属于强制性规定的司法任务。

《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款前段确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。这一规定其实也是在强调，当且仅当法律、行政法规的规定被民事法律行为违反时，才有必要去区分被违反的法律、行政法规的规定是否属于强制性规定。以这一认识为前提，人们将不会成为民事法律行为（尤其是合同行为）违反对象的法律、行政法规的规定，称为简单规范。简单规范协调事件、事实行为、准民事行为所引发的利益关系。服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的，简单规范不需要做是否为强制性规定的区分与判断。能够成为民事法律行为，尤其是合同行为违反对象的法律、行政法规的规定，可以称其为复杂规范。复杂规范协调民事法律行为，尤其是合同行为所引发的利益关系，并服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的。复杂规范需要做是否为强制性规定的区分与判断。⑤参见前注①，王轶文。

《物权法》中使用“应当”一词，用来确立行为模式或者法律效果的法律条文，对应着简单规范的为数不少。例如，《物权法》第一百条第一款第二句前段确认，达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。该段确立的规则协调分割共有财产这一事实行为所引起的利益关系的变动，无涉合同行为效力的发生，并非合同行为违反的对象，因而属于无须区分强制性规定与非强制性规定的简单规范。又如，《物权法》第十四条确认，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。该条确立的规则协调登记手续的办理这一事实行为所引起的利益关系的变动，在基于合同行为发生不动产物权变动的交易关系中，关涉合同义务的履行，而非合同效力的发生，亦非合同行为违反的对象，因而亦属无须区分强制性规定与非强制性规定的简单规范。再如，《物权法》第四十二条第三款确认，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。该款确立的规则协调县级以上人民政府征收单位、个人的房屋及其他不动产这一事件所引起的利益关系的变动，关涉县级以上人民政府职责的履行，无涉合同行为效力的发生，也非合同行为违反的对象，因而也属无须区分强制性规定与非强制性规定的简单规范。

简单规范，言其简单，仅仅是强调在服务于民事法律行为，尤其是合同行为效力判断的目的上，简单规范无需如同复杂规范那样做强制性规定与非强制性规定的类型区分。不过，简单规范也有其不简单之处。简单规范，根据它能否被当事人约定排除其法律适用，还可以再做进一步的类型区分。

一种是能够被当事人约定排除其法律适用的简单规范。以前引《物权法》第一百条第一款第二句前段的规定为例，即使共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值，共有人也可以约定不进行实物分割，而是采取对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割的方式来进行共有财产的分割。共有人的这一约定，仅仅关涉共有人之间利益关系的安排，《物权法》第一百条第一款第一句就明言允许，即共有人可以协商确定分割方式。再以《物权法》第二百三十六条第一款第二句的规定为例。该句确认没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。依据该句确立的规则，这就意味着除鲜活易腐等不易保管的动产外，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，这一规则仅仅关涉留置权人和债务人之间利益关系的安排，属于能够被当事人约定排除其法律适用的规定。另如，《物权法》第二百三十三条确认，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。该条也仅仅关涉留置权人和债务人之间利益关系的安排，也属能够被当事人约定排除其法律适用的简单规范。传统法理学以及民法学教科书上，常常根据法律规定能否被约定排除，来区分任意性规定和强制性规定。能够被约定排除其法律适用的法律规定，就是任意性规定；不能被约定排除其法律适用的法律规定，就是强制性规定。⑥参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第50-54页。前面分析的这些能够被当事人约定排除其法律适用的简单规范，就属于此种分类标准之下的任意性规定。

服务于妥当判断约定排除某一法律规定法律适用的约定是否有效的目的，所区分出来的强制性规定和非强制性规定，明显不同于服务于妥当判断民事法律行为（尤其是合同行为）效力的目的，所区分出来的强制性规定和非强制性规定。⑦参见前注①，王轶文。

另一种是不得被当事人约定排除其法律适用的简单规范。以前引《物权法》第十四条的规定为例。假设当事人约定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自不动产交付之时起发生效力，从而排除第十四条的法律适用，则这一约定相当于排除了《物权法》第五条规定的适用。《物权法》第五条确认物权的种类和内容，由法律规定。该条确立的规则包含着一项物权法上的强制性规定，即除非法律有明文规定，不得作出不同于法律有关物权种类和内容的规定。当事人之间的约定会因违反此项强制性规定而无效，因此《物权法》第十四条属于不得被当事人约定排除其法律适用的简单规范。又如，《物权法》第二百三十一条确认，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。基于与前述相同的原因，该条确立的法律规定也属于不得被当事人约定排除其法律适用的简单规范。再以前引《物权法》第四十二条第三款的规定为例。行使国家公权力的机关，秉承“法无授权不可为”“法定职责必须为”的原则，当事人不得通过约定排除有关县级以上人民政府在征收过程中履行拆迁补偿职责规定的法律适用，因此《物权法》第四十二条第三款亦属于不能被当事人约定排除其法律适用的简单规范。

三、复杂规范中的“应当”

《物权法》文本中，不少使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，对应的是复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。

例如，《物权法》第一百三十八条第一款确认，采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。依据该款规定，当事人采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权，未采取书面形式的，就违反了该款规定。因而该款确立的法律规定属于复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。考察该款规定的规范目的，不难发现，当事人采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权，之所以要求采取书面形式，主要是考虑到此类交易所涉及的交易金额比较高，交易规则相对复杂，交易的存续期限相对较长，因而产生了保存证据以及督促当事人谨慎交易的必要性。这些规范目的仅涉及交易关系当事人的利益安排，与公共利益无关，因此该款规定确立的复杂规范并非强制性规定，而是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的倡导性规定。⑧参见王轶：《论倡导性规范》，《清华法学》2007年第1期；王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224-232页。

又如，《物权法》第七十四条第一款确认，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。依据该款规定，如果建设单位通过出售、出租、出借等方式在没有首先满足业主需要的情况下，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库提供给他人的，则建设单位与该他人之间所订立的买卖合同、租赁合同或者借用合同就违反了该款规定。可见，该款所确立的法律规定对应着复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。考虑到建设单位通过出售、出租、出借等方式在没有首先满足业主需要的情况下，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库出售或者提供给他人使用，损害了合同关系以外特定第三人，即业主的利益，并不直接关涉公共利益，该款确立的法律规定对应的当属复杂规范中的授权第三人规范，应当允许合法权益被损害的业主请求法院确认该买卖合同、租赁合同或者借用合同相对自己无效。⑨参见王轶、关淑芳：《论授权第三人规范》，《法律适用》2009年第8期。《物权法》第五十九条第二款确认，土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；个别土地承包经营权人之间承包地的调整；土地补偿费等费用的使用、分配办法；集体出资的企业的所有权变动等事项以及法律规定的其他事项，应当依照法定程序经本集体成员决定。依据该款规定，如果集体经济组织或者村民委员会、村民小组等就前述事项，未依照法定程序经本集体成员决定，擅自与本集体以外的单位或者个人，抑或是本集体的成员订立此类合同的，该合同即违反了该款规定。可见该款确立的法律规定属于复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。考虑到此类合同损害或者影响的是集体成员的合法权益，并不关涉公共利益，依据《物权法》第六十三条第二款的规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求法院予以撤销。该款规定确立的也属于复杂规范中的授权第三人规范。

再如，《物权法》第一百三十七条确认，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。依据该条规定，如果工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者，出让建设用地使用权未采取招标、拍卖等公开竞价的方式，就违反了该条规定，可见，该条确立的法律规定属于复杂规范。此种情形下出让建设用地使用权，之所以应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式，意在实现国有财产的增值、保值，以避免国有资产的流失，防止损害国家的经济利益，可见该复杂规范属于强制性规范。在此种情形下出让建设用地使用权，未采取招标、拍卖等公开竞价方式的，违反的强制性规定内容为：未采取招标、拍卖等公开竞价的方式，不得对工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的情形，出让建设用地使用权。可见，该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。对于此类强制性规定，还需要做效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。

四、简单规范与复杂规范结合规范中的“应当”

《物权法》文本中，一些使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，有时对应的是简单规范，无需做是否为强制性规定的类型区分；有时对应的是复杂规范，需要做是否为强制性规定的类型区分。

例如，《物权法》第七条确认，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。依据该条规定，如果物权的取得和行使，借助民事法律行为，尤其是合同行为进行，该条即会成为合同行为违反的对象，其所派生的规定，对应的就是复杂规范。当合同行为违反法律或者违背社会公德，从而损害公共利益时，该条派生的法律规定，属于复杂规范中的强制性规定，合同行为无效。当合同行为损害他人合法权益的，该他人的合法权益属于合同关系以外特定第三人的利益，该条派生的法律规定当属复杂规范中的授权第三人规范。然而，如果物权的取得和行使，并非借助合同行为进行，而是经由事件或者事实行为，此时该条派生的法律规定，就非属合同行为违反的对象，当属简单规范。在经由事件取得物权的情况下，该简单规范属于无法约定排除其法律适用的规范。在经由事实行为取得或者行使物权的情况下，如果涉及公共利益的，该简单规范属于不能约定排除其法律适用的规范。

又如，《物权法》第九十七条确认，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。依据该条规定，在共有人之间没有另做约定的前提下，如果处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮，未经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意的，在处分或者重大修缮是通过合同行为进行的前提下，该合同行为就违反了该条规定，该条规定即对应着复杂规范。进行处分或者修缮行为的共有人所为的合同行为，其效力如何取决于占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人是否同意，该复杂规范属于授权第三人规范。在处分或者重大修缮是通过事实行为进行的前提下，该条规定即对应着简单规范。该条明言该简单规范属于可以约定排除其法律适用的简单规范。

再如，《物权法》第一百二十条第一句确认，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。如果用益物权的行使，借助合同行为进行，该句确立的规则即会成为合同行为违反的对象，其所派生的规定，对应的就是复杂规范。当合同行为违反法律有关保护和合理开发利用资源的规定，损害公共利益的，合同行为绝对无效；损害他人合法权益的，合同行为相对该他人无效，《物权法》第一百二十条第一句对应的复杂规范，分属强制性规定和授权第三人规定。然而，如果用益物权的行使，并非借助合同行为进行，而是经由事实行为进行，此时该条规定，就非属合同行为违反的对象，当属简单规范。

另外，《物权法》第七十七条确认，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。依据该条规定，如果业主将住宅改变为经营性用房，借助合同行为进行，则未经有利害关系的业主同意，该条即会成为合同行为违反的对象，其所派生的规定，对应的就是复杂规范。当合同行为损害有利害关系业主合法权益的，有利害关系业主的合法权益属于合同关系以外特定第三人的利益，《物权法》第七十七条第二句确立的法律规定，对应的当属授权第三人规范。如果业主将住宅改变为经营性用房，并非借助合同行为进行，而是经由事实行为进行，此时该条规定，就非属合同行为违反的对象，当属简单规范。

五、结 论

《物权法》共计247个条文，其中有84个条文118处使用了“应当”一词。语境不同，“应当”的含义也不同。“应当”一词的使用，除了个别的例外，通常与法律规范的类型区分有关。在大多数情形下，使用“应当”一词的法律条文所派生或确立的法律规定，或者对应着简单规范，或者对应着复杂规范，或者对应着简单规范和复杂规范的结合规范，不一而足。对应着简单规范的，有能够约定排除其法律适用的，也有不能约定排除其法律适用的。对应着复杂规范的，有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。笔者于本文中的分析和例示试图说明，词语的含义只能在词语身处的语境中得以确定。物权法文本中的“应当”，不但不能将它身处其中的法律规定一概归结为强制性规定，而且，为减轻裁判者思考的负担，不少使用“应当”一词的法律规定，甚至根本无须作是否为强制性规定的区分和判断。我国民法典物权法编的编纂，对此若有更为清晰的意识，更加深入的探究，更高程度的共识，一定会惠及法律条文的设计和法律规范的适用。