正当防卫人是否有权获得国家赔偿

文◎张蓬蓬

［基本案情］李某某于2013年12月4日途径某饺子馆时突遭醉酒的吴某某等人无故寻衅及殴打。为摆脱追打，李某某用现场捡拾的铁管击打吴某某面部一下，致其轻伤。李某某因涉嫌故意伤害罪被批准逮捕并移送审查起诉。检察机关经审查认为，李某某为免受正在进行的不法侵害而致人轻伤，其行为属于正当防卫，不负刑事责任，依据《刑事诉讼法》第15条第6项、第173条第1款决定对李某某不起诉。后李某某向检察机关提出捕后不诉国家赔偿申请。

一、案件争议问题

《国家赔偿法》第19条系国家赔偿免责条款，第3项规定，依照《刑事诉讼法》第15条、第173条第2款、第273条第2款、第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。本案的争议问题为，正当防卫是否符合该条第3项规定。对此存在形式审查说和实质审查说两种见解：形式审查说认为，办理国家赔偿案件时，对于原案事实认定、法律适用仅进行形式审查，只要不起诉决定是根据国家赔偿免责条款作出的就一律不予赔偿。本案中，既然检察机关依据《刑事诉讼法》第15条第6项决定对李某某不起诉，符合《国家赔偿法》第19条第3项的规定，属于国家赔偿免责情形。因此，李某某无权取得国家赔偿。实质审查说认为，鉴于《国家赔偿法》第19条在司法实践中经常遭到滥用，［1］不能因为不起诉决定系根据国家赔偿免责条款作出就不予赔偿，而应对原案事实认定、法律适用进行实质审查,［2］甄别不起诉决定的具体情形，判断不起诉决定援引国家赔偿免责条款是否正确，决定是否给予国家赔偿。本案中，李某某的行为属于正当防卫，检察机关应援引 《刑事诉讼法》第173条第1款“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”的规定对李某某不起诉。同时，参照《人民检察院国家赔偿工作规定》第45条第3款的规定，对于“对于犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件”，即使检察机关依照《刑事诉讼法》第15条作不起诉处理的，也不属于国家赔偿免责情形。因此，李某某有权取得国家赔偿。

检察机关最终采纳实质审查说，决定支付李某某相应的人身自由赔偿金。

二、正当防卫不属于其他法律规定免于追究刑事责任的情形

本案首先需探讨的问题是，究竟应援引哪条法律规定对正当防卫作不起诉处理。《刑事诉讼法》第173条第1款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”该款系检察机关对作法定不起诉时所应适用的法律条文，由法本身可知，作出法定不起诉的情形有二，其一是犯罪嫌疑人没有犯罪事实，其二是有《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一。本案援引《刑事诉讼法》第15条第6项决定对李某某不起诉是否妥当？

《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”对于第6项如何理解，有认为是指刑法、刑事诉讼法颁布后制定的法律取消了原来的某种罪或者对原来的某种罪规定免于追究刑事责任的情形；［3］也有认为是指虽然实施了达到犯罪程度的危害行为，但是根据刑法或者其他法律的规定不追究法律责任的情形。例如，由于不可抗力或者不能预见的原因造成损害结果的，不满16周岁的人犯罪的，精神病人犯罪的，以及正当防卫、紧急避险等情形。［4］

鉴于第6项系典型兜底条款，根据同类解释原则，必须联系其前列举的情形，并以其前列举的情形为参照，才能把握立法者意图，准确理解兜底条款的含义。［5］显然，无论是犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，［6］犯罪已过追诉时效期限的，经特赦令免除刑罚的，依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的，还是犯罪嫌疑人、被告人死亡的，［7］均以实施了犯罪行为为前提，仅因客观原因致使国家丧失、放弃刑罚权或者实际不能行使刑罚权，故第6项应作同样或者类似解释。亦即，所谓“其他法律规定免于追究刑事责任的”是指按照刑法的规定，从具体犯罪要件上来看，行为已经构成了犯罪，但由于刑法或者其他法律修订，取消了某种犯罪或者对某种犯罪规定免于追究刑事责任。［8］在犯罪成立的条件上，无论采三阶层体系还是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的四要件体系，均不否认正当防卫即使对不法侵害人造成损害的也不成立犯罪。因此，正当防卫不是行为已经构成了犯罪，仅因法律的特殊规定而免于追究刑事责任，而是根本就不成立犯罪，故正当防卫与《刑事诉讼法》第15条各项情形并不相符，亦不属于该条第6项 “其他法律规定免于追究刑事责任的”情形。

三、正当防卫属于犯罪嫌疑人没有犯罪事实的情形

1996年《刑事诉讼法》第142条规定：“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”实践中，对于犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形，检察机关无法援引该条直接作法定不起诉，因为上述情形无法为1996年《刑事诉讼法》第15条所涵盖。这也曾给国家赔偿案件的办理带来了一定的困惑，《人民检察院国家赔偿工作规定》第45条第3款才特别加以规定，上述两种情形不属于国家赔偿免责范围。

1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第262条作了补充规定，“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。”最高人民检察院对该条的释义指出，“没有违法犯罪行为，是指犯罪嫌疑人的行为不违法，如正当防卫等，或者没有实施任何与违法犯罪有关的行为。”［9］由于将案件退回公安机关处理不利于及时保障犯罪嫌疑人的合法权益，2001年3月5日印发的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》对此加以突破，规定“侦查机关坚持移送的”，检察机关可以直接作法定不起诉处理。

为从根本上弥补法律漏洞，2012年修订 《刑事诉讼法》时在第171条第1款增加了“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”的规定。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第141条作了相同规定，“这里的没有犯罪事实，包括犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为，该案所涉行为依法不够成犯罪，以及根本不存在犯罪行为，即犯罪行为纯属虚构等情形”。［10］例如，达不到犯罪数额标准的［11，］行为属于正当防卫或者紧急避险的。［12］

上述修法历程表明，正当防卫属于犯罪嫌疑人没有犯罪事实的情形。

四、从立法设计看正当防卫不属于国家赔偿免责情形

需要指出的是，即使从《国家赔偿法》第19条第2项和第3项的立法设计看，正当防卫亦不属于国家赔偿免责情形。

《国家赔偿法》第19条第2项规定的是，依照《刑法》的有关规定“不负刑事责任的人被羁押的”，国家赔偿免责。例如，《刑法》第17条规定的是无刑事责任能力人，第18条规定的精神病人。第3项则规定是依照《刑事诉讼法》有关规定“不追究刑事责任的人被羁押的”，国家赔偿免责。例如，《刑事诉讼法》第173条第2款规定的是相对不起诉，第273条第2款规定的是对未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉、第279条规定的是和解公诉案件的相对不起诉。而《刑法》第20条对正当防卫的法律后果规定为“不负刑事责任”，与无刑事责任能力人和精神病人的法律后果完全相同，且两者均系依照《刑法》的有关规定不负刑事责任。显然，如果立法者认为正当防卫属于国家赔偿免责情形，应直接规定在第19条第2项中，而不必大费周折地通过援引《刑事诉讼法》第15条第6项进而认为符合第3项规定的免责情形。

综上所述，本文认为，正当防卫人李某某的行为属于“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”，其有权获得国家赔偿。

注释：

［1］谭立：《刑事赔偿免责事由的滥用及其规制——以〈国家赔偿法〉第19条第3项为视角》，载《公正司法与行政法实施问题研究（下册）》，第1515-1525页。该文总结了免责条款在实践中被滥用的情形。

［2］《人民检察院国家赔偿工作规定》第45条第1款规定：“人民检察院在办理刑事赔偿案件时，发现检察机关原刑事案件处理决定确有错误，影响赔偿请求人依法取得赔偿的，应当立案复查”。由此可见，在办理刑事赔偿案件时可以对原案的处理决定是否正确一并实质审查，尤其是该处理决定可能影响赔偿请求人的赔偿权利时。

［3］程荣斌：《刑事诉讼法（第 3 版）》，中国人民大学出版社2009年版，第108页。

［4］姜伟等：《公诉制度教程》，中国检察出版社2007年版，第246页。

［5］张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第59页。

［6］在六项规定中，只有第一项属于实体性规定，其他五项均属程序性规定。关于第一项的含义及国家赔偿问题，理论和实践争议较大，参见唐明：《“不认为是犯罪”与国家赔偿问题反思》，载《法律适用》2013年第3期。

［7］根据最高人民法院《关于关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条第9项的规定，被告人死亡的，根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当宣判被告人无罪，而非裁定终止审理。在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人死亡的，亦应作相同的限缩解释，如根据已查明的案件事实和认定的证据能够确认无罪的，则应认定“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”而作不起诉处理。故《刑事诉讼法》第15条第5项亦应限于犯罪嫌疑人死亡时无法确定其已构成犯罪的情形。

［8］例如，自2014年1月1日起《人体损伤程度鉴定标准》开始实施，导致部分故意伤害案件中被害人的损伤程度按照新标准达不到轻伤，检察机关只能以行为不构成犯罪的法定不起诉。此种情形即符合《刑事诉讼法》第15条第6项的规定，国家不承担赔偿责任。

［9］李忠诚：《人民检察院刑事诉讼规则释义与法律文书适用指南》，中国检察出版社1999年版，第440页。

［10］孙谦：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第296页。

［11］孙谦：《新刑事诉讼法条文精解与案例适用》，中国检察出版社2012年版，第239页。有观点认为，这种情形作出法定不起诉时，应援引《刑事诉讼法》第15条第1项“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，属于国家赔偿免责情形。参见最高人民检察院刑事赔偿工作办公室：《国家刑事赔偿法律解读》，中国检察出版社2010年版，第87页。

［12］陈国庆：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉最新释义》，中国人民大学出版社2012年版，第203页。