前科情节对绝对不起诉适用的影响

文◎武 飞

一、问题的提出

［基本案情］2016年1月至4月，王某某（70岁）在其所在村庄乘隙三次窃取被害人庞某某等人庭院外鸡鸭舍内的鸡鸭，价值合计人民币600元。具体为：2015年12月某日晚，王某某在被害人庞某某家鸡舍内窃取2只母鸡时，被当场抓获；2016年2月某日晚，王某某在被害人李某家鸭舍内窃取4只鸭子，价值合计人民币160元；2016年8月某日晚，王某某在被害人赵某家鸡舍内窃取15只母鸡，价值人民币460元，案发后追回10只母鸡并返还被害人。王某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的盗窃行为。王某某曾因盗窃罪于1998年被判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2000元；2012年因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。

本案审查起诉的分歧是对王某某是否可以适用不起诉，如果不起诉，是适用绝对不起诉还是相对不起诉。对于犯罪，我国采用的是“定性 +定量”的立法模式，某一行为要被认定为犯罪行为，除了满足构成要件符合性外，该行为还应具有一定的社会危害性，既要符合犯罪形式要件还要符合犯罪实质要件。尤其是涉及罪与非罪时，除了犯罪构成要件外，还要综合判断行为是否具有值得科处刑事责任的社会危害性。在这种条件下，情节轻重就成为衡量行为是否构成犯罪的分水岭。犯罪情节包括定罪情节与量刑情节两大种类。前者是指证明犯罪案件事实，后者则是反映罪行轻重以及行为人再犯罪可能性大小，影响刑罚轻重的各类要素。如果某一行为的情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，检察机关案件审查起诉时应当对行为人作绝对不起诉处理。绝对不起诉意味着行为不构成犯罪，那么作为绝对不起诉的适用条件——情节显著轻微中的情节，应该是解决罪与非罪的问题，而不是行为人刑事责任的问题，是证明行为是否存在、犯罪动机、罪过形态、危害性大小、因果关系、危害后果等犯罪基本性质的案件事实，与犯罪行为相关。也就是说绝对不起诉适用条件中的情节是定罪情节，不包括量刑情节。与绝对不起诉适用条件不同，酌定不起诉的适用条件是犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚。虽然酌定不起诉仅是程序性处分，不能当然地将被不起诉人理解为“有罪”或者“无罪”，但行为构罪应当是酌定不起诉适用的隐含规则，因此其适用条件包括“罪”、“刑”两个方面，即“犯罪情节轻微”是罪行条件，“不需要判处刑罚或者免除刑罚”是量刑条件。判断行为是否符合酌定不起诉的条件既要判断行为是否构成犯罪，还要综合考虑量刑因素判断行为人因犯罪行为而承担刑事责任的方式、程度。本案的争议点实质上是王某某的行为是否具有值得将其纳入刑法评价范畴的社会危害性，主要涉及到王某某的两次前科情节，对于前科刑法价值的不同理解决定了王某某行为社会危害性大小的判断。

二、前科的理论根据是人身危险性

前科制度作为我国刑事法律中的一项重要制度，在司法实践中的适用已然是事实，但却没有任何法律文件对前科加以明确定义。刑法学界对前科概念也存在多种观点，主要有：(1)前科应为曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实［1］；（2）前科是指曾被法院判处刑罚的事实［2］；（3）前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实，在又犯新罪时即成为前科［3］；（4）认为凡有下列情形之一的，被认为有前科：被宣告有罪但免于刑罚处罚的；被判处缓刑的；被判处各种主刑或附加刑的［4］。笔者认为，前科是以行为人犯罪为前提而展开的事实描述，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，行为人构成犯罪必须经法院宣告有罪，其宣告有罪的主体只能是法院，检察机关的不起诉决定不能认定为前科。同时，行为构成犯罪的直接法律后果是刑事责任，刑事责任是国家对犯罪行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责，具体表现形式有刑罚处罚、非刑罚处罚（处分）、定罪免刑。因此，所谓前科是指行为人曾被法院宣告有罪承担刑事责任后所处的一种事实状态。法院宣告有罪是成立前科的前提条件，前罪刑事责任是前科事实的组成部分。

刑法对前科者科以与初犯者不同的不利法律地位，是否具有正当性，其理论基础是什么，刑法基于什么目的肯定前科的存在？这里主要涉及到社会危害性与人身危险性两个概念。社会危害性在我国刑法学理论通说中被视为犯罪的本质特征，是行为人构成犯罪承担刑事责任的基础。人身危险性作为我国刑法理论的舶来品，源于犯罪学，刑法学界对人身危险性的内涵界定众说纷纭，通说认为人身危险性是指犯罪人再犯的可能性，它表现的是犯罪人主观上的反社会性格和危险倾向。［5］人身危险性作为刑法学上的独立范畴，其应具有明确的刑法规范涵义、内容，不能仅凭语义阐释或将犯罪学中的 “人身危险性”直接照搬到刑法学领域。在刑法领域，人身危险性是犯罪的人再次实施犯罪倾向性大小的判断，应限于再犯可能性，与罪过、主观恶性有着不同的理论蕴含。社会危害性是以行为为展开基点，人身危险性则主要围绕着行为人，二者之间的根本性差异是，社会危害性是犯罪的属性，人身危险性是犯罪人的属性，对此，我们绝对不可以混为一谈。我们既不能将社会危害性归入犯罪人范畴，也不能将人身危险性归入犯罪范畴。”［6］前科体现了行为人对现存社会秩序构成一定威胁的可能性，导致的直接后果是社会及国家对前科者的人的评价降低，其评价立足点是人，具有一定的人身属性，因此其存在的理论根据是人身危险性。正是由于前科蕴含着行为人的人身危险性，是人身危险性构成的重要因素，而人身危险性的评价结论，关注行为人将来实施危害行为的可能性，重在表述以未然之罪为内容的行为人在时间沿伸上的主观危害状况。［7］前科揭示的是行为人的再犯倾向性，以未来再次实施危害行为的可能性为其终极评价，立足点是前科者的再犯罪可能性。

三、前科情节不能作为定罪的依据

围绕前科是否具有定罪效应存在肯定论和否定论两种观点。肯定论认为前科可以影响定罪，如前科一般不影响定罪，但在罪与非罪的认定具有模糊性时，行为人的人身危险性在一定条件下影响定罪。行为人的行为虽然没有达到定罪的起点，但因其已具备相当的社会危害性而由司法解释规定为犯罪，这是考虑到行为人高度的人身危险性而使定罪标准的临界线下移。［8］否定论认为前科不可以影响定罪，如前科入罪其在立法论层面存在动摇罪刑法定原则和违反客观主义刑法立场的理论缺陷;在解释论层面也存在与立法目的和共犯原理相冲突的问题。［9］笔者认为基于前科的理论基础是人身危险性，其不能对行为人的定罪产生影响，只能作为量刑情节。一是前科不是违法性要素，不能成为判断罪与非罪的依据。刑法规制的对象是行为，判断行为是否构成犯罪主要围绕着行为危害事实本身，即与行为相伴产生的应然要素，并不包含行为前后的要素。前科作为一种先前存在的事实状态，核心内容在于具体评价行为人将来实施危害行为的可能性，是一种再犯罪可能性的推测，不能作为行为违法性要素，因此在判断行为是否符合犯罪构成要件时应将前科排除在外。二是前科者行为的社会危害性与初犯者并无不同。判断行为是否构成犯罪的实质是社会危害性，社会危害性是行为的社会危害性，包括主客观两个方面，即行为的主观恶性与客观侵害程度。但主观恶性不同于人身危险性，主观恶性反映的不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格；而人身危险性反映的则是行为人一贯的、一般的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为发生时的性格一致，也可能不一致。因此，具有前科的犯罪人，其人身危险性大并不意味着在实施具体犯罪行为时，其主观恶性也大。［10］也就是说，前科所反映的主观恶性是行为人性格上的“恶”，行为主观恶性反映的是行为上的“恶”，如果这种“恶”脱离了行为中介，也就脱离了定罪领域。三是前科作为“特殊身份”不能成为定罪依据。前科是行为人一种“特殊身份”，刑法将某些特殊身份作为成立犯罪的前提是基于有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施；有些行为只有特殊身份的人实施，其法益侵犯性才达到值得科处刑罚的程度；有些不作为性质犯罪，只有具有特定身份的人不履行相应的法律义务，才能成立不作为犯罪。［11］特殊身份只有依托于行为或在某种意义上成为行为的构成部分，影响行为社会危害性时，才能进入定罪领域。前科作为一种特殊身份，与后罪行为无相关联系，并不必然昭示前科者在实施后罪时具有较深的主观恶性，进而影响其行为的社会危害性。四是前科作为量刑情节具有合理性。当前科者通过再次实施犯罪行为展现出其再犯倾向时，为实现社会防卫的目的，基于前科者的人身危险性，牺牲其刑罚领域的部分利益换取社会的公共安全，具有正当性依据，但不能以一种未然的预断来降低前科者的入罪门槛，在罪与非罪中过分侵占前科者的合法权益，过分强调社会防卫需求而忽视对个人权利的尊重与保护。另外，犯罪成因是复杂的，即使前科者具有再犯罪的可能性，但这也仅是一种推测，实施犯罪还可能是因为单纯的意志薄弱，或者因为受到第三人的影响等，不能简单地认定前科者的反社会、反规范性格。因此，即使将前科作为量刑情节，也只能作为预防刑情节发挥调节机能，而不应作为责任刑情节，影响量刑基准。

四、目前我国前科的刑事立法精神

目前，我国刑事法律中有关前科的规定大致可以分为以下几种情况：一是集中体现前科刑法价值的累犯制度。二是前科报告制度和未成年人轻罪报告义务免除以及犯罪记录封存制度。三是将前科作为情节严重的情形之一或降低情节严重标准，从而影响行为人的定罪。如《刑法》第201条第4款规定，有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。四是将前科作为加重情节之一从而提高法定刑幅度的适用层次。如2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，贪污数额在10万元以上不满20万元，具有本解释第1条第2款规定情形之一的，曾因故意犯罪受过刑事追究的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的 “其他严重情节”，依法判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。五是将前科作为从重处罚情节。如《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从以上规定可以看出，我国刑事立法在结构上将累犯与自首、立功等情节规定在刑法总则的第四章“刑罚的具体运用”中，在刑法分则中将前科导入了逃税罪等罪名的定罪依据，将前科导入毒品犯等犯罪的量刑情节。据此探究前科的立法精神，是以累犯等前科作为量刑情节为原则，定罪情节为例外。但随着近年来盗窃、抢夺等犯罪多发、常发态势和贪污贿赂犯罪的打击力度不断加大，司法解释则不断突破将前科等体现人身危险性的情节导入定罪要素之中，使之成为判断罪与非罪的依据，且呈现扩张趋势。尽管国家出于社会治安形势和社会防卫的目的将前科作为某些犯罪的定罪情节，但将前科等人身危险性要素纳入定罪领域实质是将刑事责任的根据从行为结果转向行为人的危险性格，有违客观主义的刑法立场，容易造成刑法适用的肆意。即使从公众社会安全感角度来看，公众对犯罪的恐慌，主要不是由某一累犯行为引起的,而是由某一时期发案率较高决定的。如果某一时期整个社会治安秩序良好,即使有些犯罪行为是累犯行为,人们也不会因此感到恐惧不安，而如果某一时期整个社会治安秩序混乱,犯罪猖撅,即使这些犯罪都是初犯,人们照样感到极大的恐惧不安。［12］对于法律适用者来说，既然前科已经进入部分犯罪的定罪要素中，则所谓任何修改法律的对策建议都是苍白无力的。法律适用者只有深刻理解到目前将前科入罪只是法律解释层面上在部分罪名上的突破，是适用原则的例外，前科的刑法价值仍只停留在刑罚适用方面，前科入罪只能适用于特定的犯罪，不能类推适用或扩大解释，只有严格遵守罪刑法定原则和客观主义刑法立场，才能有助于减少前科入罪带来的负面影响。

案例中，根据我国“定性 +定量”的立法模式，“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，不能仅凭盗窃次数，还要考虑行为的时间、对象、方式、数额等情节，认定行为的社会危害性。其案件审查逻辑是先解决行为是否符合盗窃罪的犯罪构成等犯罪事实、定性问题，即罪与非罪，在此基础上再从有无从重、从轻、减轻或者免除刑罚等情节，予以自由心证是否需要判处刑罚，是否可以适用酌定不起诉。虽然司法解释将前科者盗窃入罪“数额较大”标准作了减半的规定，但在没有司法解释明确将前科作为“多次盗窃”入罪条件的情况下，应严格遵守罪刑法定原则，将前科剔除“多次盗窃”的定罪依据，不能将前科作为行为具有社会危害性的理由。本案涉案金额600元，远低于案发地“数额较大”标准，其中一次盗窃未遂，主观上出于贪图小便宜目的，只针对院墙外的鸡鸭进行盗窃，属于农村里的小偷小摸，应当认定为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，对其作绝对不起诉处理。另外，刑法作为社会治理的重要手段之一，基于刑罚的严厉性，应保持一定的谦抑性，不能过度扩张刑罚圈，压缩行政处罚的适用空间。社会治理过度刑法化具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的配置不合理，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。［13］因此，应将此案交还社会治安管理处罚领域。

注释：

［1］参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社 2006年版，第 709页。

［2］参见孙膺杰、吴振兴主编：《刑事法学大辞典》，延边大学出版社1989年版，第874页。

［3］参见喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第 367—368页。

［4］参见于志刚：《论前科制度的理论根据》，载《法学家》2001年第6期。

［5］参见高铭暄:《刑法问题研究》，法律出版社 1994年版，第229页。

［6］曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社 2003年版，第 232页。

［7］参见张小虎：《论人身危险性的理论蕴含与罪刑地位》，载《南京社会科学》2017年第2期。

［8］参见林维：《论前科的定罪价值》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期。

［9］参见田文军：《前科入罪：一种新的立法现象》，载《福建警察学院学报》2016年第2期。

［10］同［4］。

［11］参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2014年版，第135页。

［12］参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究（下）》,河南人民出版社1996年版,第743页。

［13］参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。