擅自出售他人不动产行为的认定

文◎周子简 沈怿昕

一、案件梳理与认定

本案是一起刑民交叉案件，关于案件定性，存在侵占罪、盗窃罪、诈骗罪（普通诈骗）、诈骗罪（三角诈骗）、合同诈骗罪以及不构成犯罪等多种意见，不同处理意见反映出刑民交叉案件的认识分歧，对于此类案件，有必要通过“危害结果——占有转移——被害人认定——行为对象——非法占有手段”五个步骤来梳理分析，从而准确认定犯罪性质。

（一）危害结果

本案张甲某的行为在民事上属于无权处分，但因此就认为可以不需要上升到刑法层面评价本案，则是过分割裂了刑民之间的关系。事实上，民事上侵犯财产权的行为与刑事上的财产犯罪并非矛盾、排斥关系，而应当是一种交叉、包容关系。当一种民事侵权行为的危害性已经超出民事法规的调整范围，而行为本身又符合刑事犯罪的构成要件，则该行为需用刑法予以评价，因此一个刑事犯罪行为中完全可能包含或吸收民事侵权行为。本案中的张甲某通过窃取房产证原件、伪造授权委托书、公证书等形式擅自变卖张乙某的房屋，其行为对于个人财产权、社会经济秩序都造成了极大的侵害，在危害结果上可认为“出民入刑”，所相应侵害的法益应当由刑法来调整保护。

（二）占有转移

在分析取得性财产犯罪中，首先应当考虑保护法益的问题，即所有权和占有事实，这关系到侵占犯罪的成立与否，关系到案件选择自诉还是公诉路径，对司法实践影响很大。

根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的对象包括两类：一类是代为保管的他人财物，一类是他人的遗忘物或埋藏物。关于不动产能否成为侵占罪的犯罪对象历来存在争议，但持肯定意见的占大多数，认为代为保管的他人财物中可以包括不动产［1］。是否构成侵占罪的关键在于认定本案中的A房是否属于张甲某代张乙某保管的财物？应当认为不动产成为侵占罪的对象是有条件的，即该不动产能够被委托给他人管理和该不动产的所有权能够被其代为管理人所取得，两者需兼备。［2］本案张甲某与张乙某之间系房屋借用关系，张甲某单纯地居住在A房中，此时张甲某对A房享有使用权，但张甲某与张乙某之间并不存在法律上或事实上的委托管理关系，张甲某并不享有及于房屋所有权的保管权。因此，本案中的A房不属于代为保管的财物，张甲某的行为不构成侵占罪［3］。

（三）被害人认定

在讨论所有权过程中，必须厘清谁是本案的被害人。刑事被害人应当是指人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人。［4］本案被害人是丁某还是张乙某，对案件定性差异较大，需要仔细甄别。

笔者认为，丁某并非被害人，而应认定为善意第三人。嫌疑人张甲某与张乙某虽系姐弟关系，但A房系姐姐张乙某一人所有，并非与张甲某共同所有，即张甲某对A房并不享有所有权，因此，张甲某擅自处分A房的行为属于无权处分。根据《物权法》第106条的规定，只要符合下列规定，不动产可以善意取得：一是受让人受让该不动产时是善意的；二是以合理的价格转让；三是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。善意取得制度系均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度，它在维护交易安全、保障第三人权益方面起到重要作用。本案中，丁某作为A房的受让人，其因张甲某所提供的真实的房屋产权证、身份证复印件和伪造的授权委托书、公证书而陷入错误认识，相信张甲某具有处分权，因此其对张甲某系无权处分的事实并不知情。根据案例材料，丁某经中介市场以59万元的价格受让该房，已支付房款，并已办理了过户登记，应当认为丁某符合善意取得的构成要件，在民事上丁某已取得A房的所有权。基于物权行为的无因性，买卖合同的效力亦不影响A房的所有权归属。综上，A房的所有权因善意取得制度而归属于丁某，张乙某丧失了对A房的所有权，张乙某的财产权被侵犯，因此，张乙某应当认定为本案被害人。

在传统诈骗类型中，骗与受骗发生在两者之间，受骗人即被害人。本案的丁某因张甲某提供的证明材料而陷入错误认识，丁某系受骗人，但丁某因善意取得制度取得了A房的所有权，即丁某支付的59万元房款获得了相应的对价，其并无财产上的损失，因此丁某并非被害人。张乙某系本案的被害人，但张乙某并未参与合同的签订，其对卖房一事完全不明知，更没有因错误认识而处分财产的行为，因此张乙某并非受骗人。在受骗人与被害人分离的情况下，本案不成立两者之间的诈骗关系。同时根据通说，合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的一种法条竞合性犯罪形式，合同诈骗罪同样受制于普通诈骗罪的概念约束。［5］因此在张乙某并非合同相对人的情况下，本案亦不构成合同诈骗罪。

（四）行为对象

尽管财产犯罪的对象包括不动产在内的财产性利益，但不动产本身能否成为盗窃罪的对象则存在较大争议。肯定者认为对不动产的占有可以通过法律上的占有（不动产登记）来实现，同样可以被转移占有。否定者认为因不动产不能被转移占有或不存在秘密窃取的可能而不能成为盗窃罪的对象。笔者认为，尽管我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限动产，对不动产的所有权同样需要给予保护，但是否应当作为盗窃罪的客体，应当根据社会现实做具体的考量。因为“窃取”要求违反持有人本意而秘密窃取其财物的行为，可见盗窃罪的本质特征是秘密窃取。而当前不动产在我国仍适用登记转移法则，因此依其性质不可能被“窃取”。据此，笔者认为，对于针对不动产本身、而不是针对相应的租金或房款的转移占有行为，在没有司法解释或司法实践支撑的情况下，不宜认定为盗窃罪。

（五）非法占有手段

当然，区分盗窃还是诈骗等犯罪，除了前述考察行为对象是否符合以外，关键还要看转移占有的手段的具体特征。本案张甲某为了变卖张乙某的房产实施了一系列的行为，其中最关键的行为有二：一是将张乙某的房产证、身份证复印件秘密偷出；二是用伪造的授权委托书和公证书连同真实的证明材料在房管局办理房屋过户登记。判断何者行为对结果所起作用更大，对认定本案至关重要。

本案中，虽然偷出房产证等一系列掩饰行为影响到张乙某对房屋的掌控状态，但并不导致其丧失房屋所有权。只有在完成过户登记后，张乙某才真正丧失了对A房的所有权，而张甲某则可取得对应的购房款。在过户登记环节中张甲某所使用的虚构事实、隐瞒真相的手法较之窃取房产证的行为是本案的核心行为。因此，本案不宜认定为盗窃罪，应认定为诈骗罪（三角诈骗）为宜。

认定张甲某、房管局、张乙某三者之间成立三角诈骗，关键在于房管局是否具有处分权。笔者持肯定观点：首先，房管局的登记行为具有使不动产所有权发生转移的法律效果。不动产区别于动产，其交付实行法定登记制度，其所有权的变更须以登记为公示方式，房管局作为不动产登记机关负有不动产法定登记的职能，房管局的登记行为能够直接引起不动产所有权的变更。其次，房管局的审查是一种实质审查。根据《物权法》第12条的规定，登记机构应当履行下列职责：一是查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；二是就有关登记事项询问申请人；三是如实、及时登记有关事项；四是法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。同时，《房屋登记办法》第 18条也作出类似规定［6］。从上述规定可以看出，房管局须对申请人所提供材料的真实性等进行审查，是一种实质审查，而非形式审查。最后，房管局的处分行为与诈骗罪中的“自愿处分”要件并不矛盾。有观点认为，法院、房管局这样的公权力机关所作出的处分决定系依据相关法规或政策，没有选择性或缺乏自愿性。但“自愿处分”并不是指想处分就处分、不想处分就不处分，而是排除被他人强制的处分或者说受骗人知道真相就不会处分。例如，在当下盛行的行为人冒充公检法人员实施的电信诈骗中，被害人常常也是没有选择自由的，不能因此否认被告人的行为构成诈骗罪。［7］在司法实践中，亦有相关判例支持上述论断。例如，在董化魁、童利平一案中［8］，判决书中指出，“……而致使徐某某真正丧失房产所有权从而遭受损失的是被告人董化魁伙同被告人童利平实施的一系列弄虚作假行为，两被告人采取隐瞒真相、欺骗公证处和房产产权处工作人员的手段，将该房经王某某过户给欧某，从而非法获利，其行为符合三角诈骗的基本特征，即实际被害人和受骗人分离，呈不同对象，本案被害人系徐某某，受骗人则为公证机关和国家房产权限登记机关……”

综上，本案可认为系张甲某、房管局、张乙某之间成立三角诈骗，受骗人系房管局，房管局因张甲某提供的材料而陷入错误认识，并基于错误认识处分了被害人张乙某的房屋，因而使张乙某遭受财产损失，损失具体金额应以行为时A房的市场价认定。当然亦有观点认为在张甲某、丁某、张乙某之间成立另一种三角诈骗，即丁某虽然基于错误认识处分了自己的财产，但由于丁某对张乙某有支付房款的义务，因此其错误处分自己财产必然导致张乙某的财产受损，从而成立新型三角诈骗，笔者认为此种模式亦有一定合理性，有待司法实践的进一步检验。

三、刑民交叉案件的程序协调

（一）被害人救济可考虑刑民并行

根据《物权法》第106条的规定，受让人取得不动产所有权的，原所有权人有权向无权处分权人请求赔偿损失。因此，被害人张乙某有权向张甲某请求赔偿损失，损失金额应以A房被变卖时的市场价予以认定。至于张甲某获取的59万元购房款已归还债权人于某，出于对张甲某与于某之间正常债权债务关系的维护，于某无须退还该59万元。

在具体救济程序的选择上，“先刑后民”一直是我国处理刑民交叉案件所遵循的主导原则，但近年来，该原则也受到诸多质疑，如可能导致地方保护主义、因多机关推诿导致的受害人的权利得不到及时救济等［9］。事实上，“先刑后民”只是司法实践中处理刑民交叉案件的方式之一，其主要解决诉讼程序上如何协调处理、孰先孰后的问题，同时在处理方式主要适用于刑、民之间系基于同一法律关系，或者民事案件的审理须以刑事案件的审理结果为依据的，可将其综合表述为“纵向的、属于刑事包容民事的法律关系”［10］。而在本案中，刑民之间并非只存在单一的、完全一致的法律关系。比如：民事上，张甲某是一种无权处分的行为，涉及的是房屋买卖环节；刑事上，张甲某既有秘密窃取房产证的行为，在后续环节中又有使用虚假手段欺骗房管局进行过户登记，从而获取房款的行为。因此可以说本案在刑、民上并非是完全基于相同的法律关系，民事上的损害赔偿也不以刑事案件的处理结果为依据，因此笔者认为，本案被害人张乙某可以单独提起民事诉讼，请求张甲某赔偿损失，且民事诉讼的程序并不受制于刑事诉讼的进程。

（二）刑民交叉案件处理的若干思考

近年来，刑民交叉案件在司法实践中不断涌现，例如涉及房屋买卖、房屋租赁以及近期频发的“套路贷”等案件中，均会涉及相关刑事犯罪与不当得利、无权处分、善意取得、民间借贷等民事关系之间的交叉、牵连，如何处理好刑民交叉案件确实成为具有实践意义的一大课题。

一方面，应正确看待刑民之间的关系。刑法系公法，民法系私法，二者的价值导向、调整方式均有不同。但必须承认，在某种程度上民、刑之间存在一种递进关系，当一个民事违法行为的危害性逐步上升就有可能进入到刑事领域的评价范围。虽然刑法的谦抑性应当被提倡，但也应明确“只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理”，“以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当”。［11］所以，本案无罪观点中认为“使用民法就可以实现权利救济，不需要上升到刑法层面”的观点误读了刑民之间的关系。

另一方面，程序上如何处理应注重法律关系同一性的认定。刑民交叉案件程序上的协调推进是该类案件处理中的重中之重，然而因对公权力的过度重视，因“先刑后民”原则在实践中的长期适用，很多情况下被害人的权利得不到及时的救济。因此，笔者认为理顺具体个案中刑、民法律关系的类型是关键，即分清到底是纵向的、同一的法律关系亦或是横向的、并列的法律关系，同时判断刑、民案件的处理结果是否系另一案件的处理依据，从而选择适用“先刑后民”、“刑民并行”还是“先民后刑”的处理方式，更能够协调刑民关系，充分发挥各自作用，实现控制犯罪与保护私权之间的有机统一。

注释：

［1］参见陈兴良主编：《刑法各论精释（上）》，人民法院出版社2015年版，第529页。

［2］参见潘宇：《浅析侵占罪的犯罪对象》，载《法制与社会》2015年9月下。

［3］上述所引《擅自出售登记于自己名下他人房产的行为定性》一文中所举案例，认为A将自己的房产登记在B名下，则认为A委托B保管不动产，B已占有不动产。

［4］参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论（双月刊）》2017年第1期（总第201期）。

［5］参见杨兴培、周爱萍：《擅自出售登记于自己名下他人房产的行为定性》，载《法治研究》2014年第4期。

［6］《房屋登记办法》第18条规定：“房屋登记机构应当查验申请登记材料并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思的表示、申请登记房屋是否为共有房屋，房屋登记簿记载的权利是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人，询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明，可以要求申请人补充材料。”

［7］同［6］。

［8］（2014）雨刑初字第 00117 号，载自中国裁判文书网。

［9］参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民间借贷纠纷裁判思路与裁判规则》，法律出版社2016年版，第549页。

［10］参见杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》，载《东方法学》2014年第4期。

［11］张明楷：《刑法分则的解释原理 （第二版）（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第240页。