制度与能力：备案审查制度的困境与出路*

( 中共中央党校[国家行政学院]政治与法律部，北京 100091)

作为“符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计”，①张德江：《在十二届全国人大常委会第三十一次会议上的讲话》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-01/03/content_2036246.htm，2018年8月20日访问。备案审查制度的主要功能在于确保法律、法规、规章、条例等规范性文件不得与宪法相抵触，确保下位法与上位法相一致，督促立法主体依法立法，维护国家法制统一。②关于“规范性文件”有广义和狭义两种理解。广义的“规范性文件”既包括我国《立法法》规定的属于正式“法”的渊源形式的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章，还包括除上述“法”之外，能够反复适用、具有普遍约束力，可以作为执法依据的决定、决议、命令以及最高司法机关制定的司法解释。狭义的“规范性文件”仅指后一种情况。本文的“规范性文件”采取广义解释。本文的“依法立法”中的“法”也属于广义的使用，与“规范性文件”的外延和内涵基本一致。党的十八届四中全会明确要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”。党十九大报告专门强调“推进合宪性审查工作”以及“推进科学立法、民主立法、依法立法”。这些目标为新时代备案审查工作提出了更完善、权威的制度要求与更强大、高效的能力要求。在近四十年制度积累与实践经验的基础之上，加强备案审查制度与能力建设，对于当前落实宪法监督、推进依法立法有着更深刻的现实意义。笔者在本文中基于制度与能力相匹配的视角，描述与评价现行备案审查制度设计的特点与缺陷，分析其运行能力不足的现实表现及其原因，并以此为基础提出“依法立法”目标之下完善备案审查制度与提升审查能力的思路。

一、当前我国备案审查制度的基本构成

(一)“备案”与“审查”关系之辨

关于“备案”的含义，一种普遍的看法是，“备案”意味着相关立法已被登记、存档，即备份在案，以备审查。“审查”主要是指特定机关对报送备案的法规规章是否与宪法和法律相抵触、是否存在不适当的情况进行核对审查并提出相关处理意见。显然，“以备审查”是备案的主要目的。换言之，备案机关对报送备案的法规、规章不必一一审查。[注]也有一种意见认为，凡是报送备案的法规、规章，备案机关必须一一进行审查，在一定期限内向报送机关提出审查意见，在一定期限内没有提出审查意见的，视为报送备案的法规、规章符合宪法和法律的有关规定。1988年《七届全国人大常委会工作要点》要求全国人大专门委员会对报送备案的地方性法规进行审查。1993年《八届全国人大常委会工作要点》再次提出：“对向常务委员会备案的地方性法规，由常委会办公厅分别送有关的专门委员会审查，提出意见。”参见陈斯喜：《我国立法控制机制的现状与完善》，《行政法学研究》1996年第3期。尽管在许多规范文本中，备案与审查都被放在一起阐述，但是，备案与审查是两种不同性质与内涵的行为，备案属于知情权的范畴，审查是建立在知情权基础之上的审议权。[注]参见张春生主编：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第256页。它们是立法监督的两个环节，是两种制度。前者是后者的前提条件，但后者并不一定就是前者的必然延伸。

从我国《立法法》第98条的规定来看，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内报有关机关备案。这一条列举了五种报备和备案情形，并没有涉及备案之后是否“审查”、由谁来“审查”以及如何“审查”等问题。第九届全国人民代表大会常务委员会2000年10月16日通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称：《法规备案审查工作程序》)最早在文件名称上把“备案”与“审查”放在一起。然而，其第5条和第6条规定，“报送备案的法规由全国人大常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档”，“每年1月底前，各报送机关应将其上一年度制定的法规的目录报全国人大常委会办公厅备查”。2001年国务院《法规规章备案条例》的名称就是“备案条例”，而不是“备案审查条例”。其第6条规定：“依照本条例报送国务院备案的法规、规章，径送国务院法制机构。报送法规备案，按照全国人民代表大会常务委员会关于法规备案的有关规定执行。”显然，这里的“备案”都是指提交备案，以备审查，而不要求同时进行审查。2006年我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：《监督法》)第28条按照备案、审查与撤销的逻辑顺序进行表述，即“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理”。显然，这里将备案、审查、撤销进行了区分。也就是说，备案的目的是为了后来可能进行的审查，审查的一种结果可能是撤销。

(二)审查的提起方式

我国对规范性法律文件的审查很大程度上是一种“被动审查”，即遵循通常所说的“不告不理”原则。通常只有在相关主体提出某项法规、规章不符合宪法和法律规定或不适当的情况下，为了弄清事实，才对其进行审查。这很容易理解，由于缺乏足够的人力资源与能力对所有报备件进行审查，“被动审查”理所当然成为审查机关的主要审查方式。这是因为，一方面，它可以大大减少审查机关的工作量，另一方面，它也可以大大提高工作效率，将有限的时间与人力资源用于最紧急的审查事务。

根据我国《立法法》第99条的规定，有权向全国人大常委会提出书面审查要求的有国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人大常委会。上述主体提出审查“要求”之后，由全国人大常委会工作机构将这些要求分送有关专门委员会进行审查并提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，也可以向全国人大常委会书面提出审查“建议”。从实践来看，自2000年我国《立法法》实施以来，全国人大常委会一直没有收到来自国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、直辖市、自治区人大常委会提出的对某一件法规、条例的审查要求。虽然已收到一些企事业单位和个人提出的对某些法规进行书面审查的建议，由法工委进行研究是否需送专门委员会审查，但是至今为止也没有任何一个成功启动立法监督程序的公开事例。如此看来，我国《立法法》第99条第1款尚未启动，第2款未能兑现。[注]参见胡锦光：《论推进合宪性审查工作的体系化》，《法律科学》2018年第2期。显然，全国人大常委会在审查过程中存在一个明显的悖论，即“完全进行主动审查，现实做不到；完全进行被动审查，则与备案审查的名义相差太远”。[注]王锴、刘犇昊：《现状与问题：地方备案审查制度研究——以31个省级地方为例》，《江苏行政学院学报》2018年第3期。

为回应社会各界关于某些有问题嫌疑的法律文件的关注，尤其是有效化解网络媒体登载的某些违宪立法或违法立法的典型案例，以及从根本上改变审查制度虚置的状况，专门委员会采取适度的主动审查是极其必要的。为此，2005年修改后的《法规备案审查工作程序》第8条规定：“专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见，……法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。”2004年成立全国人大常委会法工委备案审查室之后，全国人大常委会的主动审查逐步增多。“从2010年起，对国务院报备的行政法规逐渐审查。对于地方性法规，以被动审查为主，有重点地进行主动审查。……2008年对地方新制定、修改的有关监督工作的地方性法规进行了逐渐审查。”[注]本书编写组编著：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第19页。2015年我国《立法法》修改时，该法第99条专门增加了第3款：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”这就意味着，有关专门委员会和常务委员会工作机构可以根据现实需要主动研究已备案的法规，依法启动审查程序。实践中，全国人大常委会对于行政法规已经做到主动“逐件审查”，对于地方性法规则以被动审查为主、以主动审查为辅。

(三)审查的内容与标准

我国《立法法》第96条规定了对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章进行审查的主要事项及标准，即由审查主体来具体判断是否存在下列情形：(1)超越权限；(2)下位法违反上位法规定；(3)规章之间对同一事项的规定不一致；(4)规章的规定被认为不适当；(5)违背法定程序。《法规规章备案条例》第10条对国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章的审查事项进行了规定：(1)是否超越权限；(2)下位法是否违反上位法；(3)地方性法规与部门规章之间或者不同部门规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；(4)规章的规定是否适当；(5)是否违背法定程序。《监督法》第30条规定，县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列三种不适当的情形之一的，有权予以撤销：(1)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(2)同法律、法规规定相抵触的；(3)有其他不适当的情形。

由此可见，我国在审查标准上既有形式标准也有实质标准，既有合法性审查又有合理性审查。我国《立法法》和《法规规章备案条例》规定的五种情形，其中第四种是合理性(实质)审查，其它四种都是合法性(形式)审查。我国《监督法》列举的三类审查事项中，前两项属于合法性审查，第三项规定了“其他不适当情形”的兜底条款，属于明显的合理性审查，而且，《监督法》是从一个广义层面理解“合理性审查”，即合理性审查包涵合法性审查，“不合法”本身就是“不合理”的一种主要表现形式。当前，不管是法律规定还是立法实践，审查机关都主要是对报备件进行形式层面的合法性审查。我国《立法法》第72条专门规定对于设区的市制定的地方性法规，省、自治区的人民代表大会常务委员会应当对其“合法性”进行审查。

(四)审查的法律后果与效力认定

从我国《宪法》《立法法》《监督法》《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》《法规规章备案条例》的相关规定来看，备案审查具有某种程度上的结果“非确定性”的特点。这也意味着，“审查”可能直接带来相关法规、规章被否定或变动的法律后果，甚至会导致已有法律文件丧失法律效力，也有可能只是由审查机关向制定机关提出修改、废止建议或提请其他有权主体处理。实践中，备案审查的法律后果主要有批准或不批准、提请裁决或处理、改变与撤销、提出相关意见等四种形式。这四种结果之间存在某种程度上的前后相接、层层递进的关系。譬如，在对法规、自治条例和单行条例、规章是否存在与宪法和上位法相抵触或者不适当的情形进行审查和裁决之后，才能作出改变或撤销的决定；在有权的审查主体向制定机关提出建议其自行修改或废止的审查意见之后，如果制定机关不予修改或废止，才会导致法律文件被撤销的结果。

第一种审查结果是批准。[注]有一种观点认为，批准是与备案审查并行的立法监督制度。笔者认为，“批准”属于广义的“备案审查”制度。这是因为，如果不对相关法律文件进行审查，也就不可能作出批准或不批准的结论。在很大程度上，“批准”是“审查”之后的一种结果。关于“批准”的含义，一种意见认为，批准意味着批准机关对报请批准的法规、条例，可以随意进行修改；还有一种意见认为，批准机关对报请批准的法规、条例，只能就其是否符合宪法和有关法律进行审查，对符合的予以批准，对不符合的不予批准，不能加以随意修改。在实践中，一般采取第二种理解。依据我国《宪法》第100条和第116条，我国《立法法》第72条和第75条的规定，我国需经“批准”的主要有两种情况：(1)设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会“批准”后施行；(2)自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会“批准”后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会“批准”后生效。

第二种审查结果是裁决。裁决，主要是指在没有明确的上下级位阶关系的法律、法规或规章之间就同一事项的规定发生冲突时，由第三方(通常是享有改变或撤销权的机关)对是否构成冲突、效力认定、如何适用等问题作出裁判与决定。裁决权与改变权、撤销权如同属一个机关，对如何适用问题的裁决以及改变或撤销决定可能同时作出，也有可能分别作出；裁决权与改变权、撤销权不同属于一个机关的，则由有权机关分别作出。根据我国《立法法》第94条和第95条的规定，裁决主体主要有全国人大常委会和国务院。裁决主要适用于法律、行政法规、地方性法规与部门规章，以及同一机关制定的地方性法规或规章、规章与规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的情形。

第三种审查结果是提请相关主体处理，或者向制定机关提出审查意见并建议其自行修改和纠正。这表明，审查主体如果对于报送备案的法律、法规或规章不认可，可以直接改变或撤销，也可以提出处理意见并提请相关主体处理，或者建议制定机关自行纠正。《法规规章备案条例》第12条和第14条规定，经审查，地方性法规与行政法规相抵触的，由国务院提请全国人大常委会处理；规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正，或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定并通知制定机关。我国《立法法》第100条明确了全国人大法律委员会、专门委员会的“提出审查意见权”。也就是说，全国人大专门委员会、全国人大常委会法制工作机构如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见。2005年修改的《法规备案审查工作程序》第9条进一步细化我国《立法法》关于“提出审查意见权”的规定，该条规定：“法律委员会研究认为法规同宪法或者法律相抵触的，可以与制定机关进行沟通协商，提出意见。”《法规备案审查工作程序》第11条规定：“专门委员会认为法规同宪法或者法律相抵触的，由法律委员会报秘书长，经秘书长同意，由有关专门委员会向制定机关提出书面审查意见，建议制定机关自行修改或者废止该法规。” 如果制定机关不予修改或废止，全国人大法律委员会、有关专门委员会、常委会工作机构应当向委员长会议提出予以撤销的议案或建议。这些规定充分显示了我国备案审查制度的“中国特色”，即“先礼后兵”“一团和气”，审查主体充分尊重和考虑制定机关的“颜面”。只是在审查对象与宪法或者法律相抵触，协商不成、沟通无效的情况下才行使撤销权。

第四种审查结果是改变或撤销。改变或撤销是有关立法主体对与宪法或上位法相抵触或者不适当的法律、法规、自治条例和单行条例、规章直接予以变更或者宣布无效的制度。 “改变”主要是指直接修改法律文件的部分条款，不影响整个法的生效，通常适用于“不适当”的情形。“撤销”是直接从整体上否定法律文件的效力，通常适用于与宪法或上位法“相抵触”的情形。显然，“改变”是对相关立法的部分否定，“撤销”是对相关立法的全面否定。根据我国《立法法》第96条和第97条，改变或撤销主要适用于以下情况：(1)超越权限的；(2)下位法违反上位法规定的；(3)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(4)规章的规定被认为不适当的；(5)违背法定程序的。关于改变与撤销，我国《宪法》第62条、第67条、第89条、第99条、第104条、第108条，我国《立法法》第96条和第97条，我国《监督法》第30条以及我国《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》第8条、第44条、第59条都有相应规定，但在改变或撤销的主体与对象、理由以及处理方式方面并不完全统一。

二、当前我国备案审查制度的特点与能力分析

进入新时代以来，尽管在国家法治发展的顶层设计上将备案审查提到了一个前所未有的高度，但备案审查的制度供给不足、执行能力“短缺”的问题依然存在。现实中，备案审查的制度设计与实现能力之间的差距在某些领域还呈现出拉大趋势，一些影响备案审查机制有效运转的深层次问题未能解决。

(一)备案审查的主体复合、层级多元与权力分散

我国人民代表大会制度的政权组织形式与单一制国家结构形式决定了备案审查主体的多元化、多层级、复合型的特点。备案审查主体既包括全国人大及其常委会以及省、自治区、直辖市乃至县级以上人大常委会等国家权力机关，也包括作为最高行政机关的国务院以及地方行政机关的省、自治区、直辖市乃至县级以上人民政府。此外，依据2017年修改的我国《行政复议法》第7条、第26条、第27条，[注]《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。”我国《行政诉讼法》第53条、第64条，[注]《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该法第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”以及2018年《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第100条，法院实际上也被赋予对规章和其他规范性文件的“准司法审查权”。[注]《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”在此就涉及对“合法有效”的认定问题。显然，我国已形成以权力机关尤其是最高国家权力机关为主，行政机关占据重要地位，司法机关在一定程度协助行使备案审查权力的主体复合、层次多元的备案审查机制。

在制度设计上，备案审查制度主要体现为权力机关以及行政机关内部、上下之间的“层级审查”以及权力机关对同级行政机关之间的“平级审查”，而不是由作为超脱于上下级立法主体之外的独立“第三方”来进行审查。很大程度上，它反映的是同一权力系统或行政系统的自我审查，以及立法主体自上而下的单向审查。从备案审查主体的横向构成来看，在中央层面，行政法规、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释须报全国人大常委会备案；在地方层面，同级政府制定的规章、决定与命令等规范性文件须报送同级人大常委会备案，同级人大常委会在对其进行审查的基础上有改变或者撤销的权力。这些制度规定体现的是立法权对行政权和司法权的审查与监督，反映了我国人民代表大会制度的基本要求。

从备案审查主体的纵向构成来看，在人大及其常委会权力系统内部，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，以及自治州、自治县的自治条例和单行条例须报全国人大常委会备案；县级以上人大常委会的决议、决定等规范性文件须报上一级人大常委会备案审查。在行政系统内部，国务院部门规章和地方政府规章须报国务院备案；设区的市、自治州的地方政府规章须报省、自治区人民政府备案；下一级人民政府的地方政府规章以及决定、命令等规范性文件须报上一级政府备案；地方政府部门的决定、命令须报本级政府备案。这些制度设计体现了中央权力机关对地方权力机关，以及中央人民政府对地方人民政府上下级之间的审查与监督，反映了我国单一制国家结构形式以及行政管理体制的特点和要求。

我国备案审查制度还有一个显著特点是人大与政府双重主体、立法与行政并行审查。[注]实践中，双重备案审查主体之间缺乏有效的衔接。譬如，政府制定的规范性文件要报同级人大常委会和上级政府备案审查，如果同级人大常委会与上级政府两个备案审查主体间意见不一致，如何处理？并且，由于人大常委会通常是只备案不审查，政府却常常主动行使具有实质意义的改变或撤销权，双重备案审查制度容易异化为人大“备案”和政府“审查”两种相互脱节、互不相关的制度。这主要表现为，省、自治区、直辖市、设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，以及自治州、自治县的自治条例和单行条例，都要同时报全国人大常委会和国务院两个主体备案。这就产生了一个问题，国务院享有对省、自治区、直辖市、设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的备案审查权，其性质是一种行政机关对权力机关的审查，或者说是行政权对立法权的审查，这是否符合人民代表大会制度的基本原理？尽管该制度设计的重要目的是想借助于国务院的帮助来完成对地方性法规的初审工作，以减轻全国人大常委会的工作压力，但从现实来看，没有任何公开资料表明国务院曾向全国人大常委会提出过关于某项地方性法规的审查要求或建议。由此，为解决国务院审查地方性法规在理论上的逻辑困难以及主体分散、权力交叉、重复工作的问题，应改变地方性法规须向国务院备案的当前做法，明确全国人大常委会系地方性法规审查主体以及国务院系政府规章审查主体的分工。

从全国人大常委会具体承担备案审查工作的机构设置与分工来看，也呈现出机构分散、程序繁多的特点。根据全国人大常委会《法规备案审查工作程序》，常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档，然后按照分工将报备的法规分别送有关专门委员会、法制工作委员会。专门委员会认为需要主动审查的，以书面审查意见报秘书长批转法律委员会。如果法律委员会与有关专门委员会的审查意见一致，认为法规同宪法或法律不抵触，由法律委员会报秘书长同意送办公厅存档；认为法规同宪法或法律相抵触，由法律委员会报秘书长同意后，再由有关专门委员会向制定机关提出建议其自行修改或者废止的书面审查意见。具体到地方人大常委会，情况就更加复杂。[注]基于审查机构的不同，地方人大常委会主要有四类审查方式：常委会的办事机构审查答复；专门委员会审查答复；常委会办事机构接收、专门委员会审查，再由常委会办事机构答复；常务委员会的工作机构审查答复。参见罗建明：《规范性文件备案审查的若干思考》，《人大研究》2008年第8期。这种备案审查机构分散、环节复杂、周期过长的状况，不利于备案审查权的高效运行，也难以形成强大的工作合力。

(二)“被动审查”的启动机制乏力

依据我国《立法法》第99条，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，有权向全国人大常委会书面提出审查要求的有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会五类国家机关。接到这些机关的审查要求之后，常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。然而，由于这五类国家机关本身也是重要的立法主体，实践当中不太可能指出自己提出的立法存在的问题或批评其他国家机关提出的立法。显然，这五类机关的权力属性决定了其在提出审查要求方面的“主体不适”或曰“主体错位”，[注]参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，《中外法学》2018年第4期。这就直接导致了相关主体“集体沉默”与制度失灵。

除此之外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查。由此观之，对于五类国家机关提出的“审查要求”，全国人大常委会“必须”组织相关专门委员会进行审查。对于其他国家机关以及国家机关之外的其他主体提出的“审查建议”，全国人大常委会只是在“必要时”才送有关专门委员会进行审查。这也就意味着，对于后一种审查建议，全国人大常委会可以审查也可以不审查。显然，全国人大常委会于主动审查方面存在非常大的灵活性、不透明性和广泛的自由裁量权。其对法律文件的审查很大程度上属于一种“不告不理”“告了也不一定理”的被动审查。这种审查机制过分依赖审查主体的意志与能力，而没有将“个体”(如公民、企业、社会团体等)的切实利益与对法律文件的外部监督有效结合起来，实践中常常会使得审查机制处于长期闲置状态。

(三)柔性纠错机制的刚性不足、强制力不够

尽管我国已形成了多元化、多方位的备案审查机制，但是就目前的备案审查、改变撤销等手段来说，显然还存在权威性不足、强制力不够的问题。这主要表现为以下几个方面。

首先，备案并不是法规、规章生效的前提条件，审查也不是法规、规章生效的必要条件。我国《立法法》第98条规定：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案。”这就说明，在备案前，这些法规、条例和规章大都已公布并生效。尽管在备案后，备案机关可以进行审查，但这种审查也是在相关立法已发生法律效力后才进行的。[注]“备案”与“批准”的区别在于，“备案”不是“审批”，不是法规规章生效的条件，但“批准”对于设区的市制定的地方性法规以及自治条例、单行条例而言，是其生效的前提。因此，“备案”意味着一种事后审查的可能，但“批准”是一种事前审查。

其次，对于不报送备案或不报送批准的法律惩罚极其轻微。根据《法规规章备案条例》第20条，对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，仅仅是由国务院法制机构通知制定机关，限期报送；逾期仍不报送的，给予通报，责令限期改正。实践中，无论是给予通报还是责令限期改正都缺乏必要的强制力与约束力。“即使不备案，法规、规章的效力并不受任何影响，使制定机关认为备与不备一个样，备案只是走走形式而已，没有太大的意义和实际价值。”[注]石维斌：《我国法规备案审查的问题与对策》，《人大研究》2007年第6期。同时，由于《法规规章备案条例》效力层级较低，专门负责备案工作的政府法制机构与制定机关地位相当，受自身级别所限，其与制定机关的谈判与交涉能力也严重不足。对于立而不备、不按规定报备或有错不改的制定机关，缺乏权威有效的手段督促其改正。这些都不同程度地造成了制定机关的备案自觉意识和主动意识不强，甚至将备案审查工作视为可有可无的麻烦事，造成相当数量的规范性文件游离于备案审查之外。[注]参见杨书军：《规范性文件备案审查制度的起源与发展》，《法学杂志》2012年第10期。

再次，改变和撤销，应该是诸多立法监督机制中最有效和最强有力的一种，但在实践中执行却最差。[注]参见前注③，陈斯喜文。甚至可以说，我国的改变和撤销机制基本上处于闲置状态。“每年经全国人大有关机构具文指出抵触的约有二三十件，但迄今为止尚无一例通过备案程序被撤销。”[注]刘克希：《较大的市制定地方性法规应当经批准》，《现代法学》2000年第5期。这主要是因为，虽然我国《立法法》对改变或撤销的权限和情形进行了具体规定，但实践中却没有相应可操作的配套性规定。譬如，在什么时候、什么情形之下“改变”，以什么理由进行“撤销”，相关法律规定都没有具体阐述。并且，出于一种工作惯例和默契，备案审查机关通常是以与制定机关沟通、建议其自行修改或废止的形式取代“改变或撤销”。换言之，“全国人大有权撤销国务院的行政法规(条例、决定)，但实际上撤销会造成很大的影响，人大也从来没有撤销过。”[注]李鹏：《立法与监督：李鹏人大日记(下)》，新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第560页。从加强备案审查制度与能力建设的角度出发，只有将这个制度真正运行起来，才能“盘活”整个备案审查制度，否则备案审查就是一个“没有牙齿的老虎”。

最后，缺乏对备案审查主体的责任追究措施。我国当前的立法体制只强调对于立法主体的法律责任追究，而对备案审查主体的责任追究几乎没有涉及。这就意味着，对于备案审查主体“疏于”或“怠于”备案或审查，即有件不备、备而不审、审而不决的行为，难以从法律层面追究责任。改变备案审查工作不力的状况，必须对不报备、漏报、瞒报、不及时报备、不按规范格式报备等情况分别设定处罚措施，对报送单位和具体负责人也要分别明确责任种类和追究责任的方式。

(四)存在大量审查“权力真空地带”

我国《立法法》第98条把行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章明确列入备案的对象范围，而对法律的备案问题语焉不详。[注]我国《立法法》第五章“适用与备案审查”对全国人大及其常委会制定的“法律”的备案审查问题没有涉及。我国《宪法》第62条也只是规定全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，也没有提及“法律”。其第99条规定也存在一个明显的问题，即只是将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例列入“被动”启动审查程序的对象，而法律、规章不在其列。根据我国《宪法》，如果全国人大常委会制定了不适当的“决定”，可以由全国人大加以改变或撤销。然而，如果是全国人大常委会制定的与“基本法律”相抵触或者不适当的“非基本法律”，全国人大是否可以进行改变或撤销呢？进一步说，如果全国人大制定的“基本法律”违背宪法或者出现立法“不适当”的情形，哪个主体可以进行审查呢？对于这些问题，我国宪法和法律都语焉不详。有学者对此的评价是：“对全国人大及其常委会的决议、决定进行备案审查，这属于对最高立法权的监督，并非我国备案审查制度的功能。况且即使将全国人大及其常委会的决议、决定纳入备案审查的范围，也会出现缺乏审查机关的问题。”[注]王锴：《论规范性文件的备案审查》，《浙江社会科学》2010年第11期。从现实来看，全国人大及其常委会制定的法律以及大部分规范性文件是我国备案审查制度运行的“真空”领域和“空白”地带。

(五)缺乏与其他相关制度的整合力、协调力

1.与立法沟通、协调制度的前后关照

沟通与协调制度，虽然不属于通常意义上的备案审查机制的范畴，但实际上对于调节各种立法行为及防止立法冲突、实现依法立法起着非常重要的作用。与备案审查、批准、改变或撤销等“事后”与“正式”审查相比，立法沟通与协调在很大程度上是一种前置性的“事前审查”或“事中审查”。如果立法过程中沟通到位、协调有力，就能避免可能发生的一些与上位法相抵触或立法不适当的问题。

立法沟通在实践中主要有三种方式。(1)特定立法机关为了使自己制定的法规、规章等符合上位法的规定，在法案起草和制定过程中，主动向上级立法机关请示。对一些拿不准的问题，请上级立法机关帮助研究、提出意见。[注]《行政法规制定程序条例》第15条规定：“起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。”(2)备案机关发现报送备案的法规、规章不符合宪法和法律规定时，先不直接予以改变或者撤销，而是由有关工作机构先向报送机关提出，暂缓办理备案登记，以便报送机关主动纠正。[注]《法规规章备案条例》第7条规定：“不符合第二条规定的，不予备案登记；符合第二条规定但不符合第六条第二款、第三款规定的，暂缓办理备案登记。暂缓办理备案登记的，由国务院法制机构通知制定机关补充报送备案或者重新报送备案；补充或者重新报送备案符合规定的，予以备案登记。”(3)相关法制机构对于送交审查的基本条件不成熟、发生重大变化、仍存在重大争议的立法草案，可以缓办或者退回起草部门。[注]《行政法规制定程序条例》第19条规定：“行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门：(一)制定行政法规的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的；(二)有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未征得机构编制、财政、税务等相关部门同意的；(三)未按照本条例有关规定公开征求意见的；(四)上报送审稿不符合本条例第十五条、第十六条、第十七条规定的。”

立法协调，主要是指在涉及若干机构、部门职权范围或与两个以上机构或部门关系紧密的事项的立法过程中，应在有关机构和部门之间经过平等协商、充分尊重不同机构或部门意见的基础上达成一致。在不同机构和部门之间就某项规定不能取得一致意见的情况下，应由相关法制机构进行协调。《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》就上述情形予以了明确规定。[注]参见《行政法规制定程序条例》第14条和第23条，《规章制度程序条例》第17条和第24条，《法规规章备案条例》第15条。

上述需要在立法过程中进行充分沟通与协调的法规、规章，由于其涉及立法部门多、调整事项复杂，一般都涉及国家重大立法事项，出于立法的科学性和审慎性考虑，避免法规、规章生效后的执法混乱，在备案之后是否必须进行主动审查？能否将有关立法是否履行沟通与协调程序作为审查的重点内容之一？对于这些问题，现行法都没有专门规定。将事前的立法沟通、协商与事后的备案审查对接、统一起来，不仅能够提高立法质量，而且可以实现备案审查的“有的放矢”，对于当前推进依法立法具有特殊重要的意义。

2.与行政复议、行政诉讼附带审查制度的协调

根据2017年修改的我国《行政复议法》，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门以及乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。行政复议机关对此申请应依法处理或按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。我国《行政诉讼法》也规定了同类情形，即当事人在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对相关规范性文件进行审查。法院在审理行政案件中认为规范性文件不合法的，有权不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

最高人民法院的司法解释也十分清晰地阐述了法院对于规章及其他规范性文件的“准司法审查权”。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定，法院审理行政案件“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”，在“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这里的“评述”，意味着法院要对相关规范性文件是合法还是非法、适当还是不适当、有效还是无效、合理还是不合理进行判断和区分，这实际上就是一种对规范性文件的“审查权”。此外，《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第100条也明确赋予法院在审理行政案件过程中认定规章及其他规范性文件是否“合法有效”的权限。

实践中，备案审查制度同样面临与行政复议、行政诉讼附带审查制度的协调问题。譬如，县级以上各级人大常委会可以改变或撤销同级人民政府的决定、命令，但人民政府决定、命令的行政复议机关是上一级人民政府。这就有可能产生上一级人民政府的行政复议结果与同级人大常委会审查结论不一致的问题。此外，如果当事人对行政复议结果不服又提起行政诉讼，法院对经行政复议机关审查过的规章及其他规范性文件要不要再进行审查？如果二者不一致怎么办？如果备案审查机关与行政复议机关的审查结论不一致，法院如何进行判断？[注]有一种观点认为，备案审查与行政复议对于规范性文件的审查结果具有普遍适用意义，法律文件自始无效，但行政诉讼过程中人民法院对于规范性文件的审查，仅具有个案适用的意义。因此，行政复议中已被认定不具合法性的无效规范性文件，法院在行政诉讼过程中应当服从废止的效力。参见前注，王锴文。这些都是亟需在规范层面进一步明确的问题。

三、制度与能力的统合：完善备案审查制度的基本思路

我国备案审查制度面临的最大困境就是全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力与资源匹配之间的矛盾。出于制度设计与实现能力相统合的目的，必须在制度完善与能力提升两个方面双管齐下。首先，要在制度设计上实现“备案”与“审查”的适度分离与区别对待，统一有关备案审查的现行法律规范。其次，须在一定程度上实现人大政府的横向分权以及中央地方的纵向分权，注重发挥地方在备案审查中的优势作用，建构一个以权力机关审查为主导、以行政机关审查为重点、以中央审查为统领、以地方审查为必要补充的全方位、立体式备案审查工作机制。再次，除了发挥立法主体的审查主导作用之外，还须充分发挥司法机关的辅助审查作用以及公民、社会组织源源不断地提出审查建议的动力源作用。最后，为缓解现实中“事多人少”的矛盾，要善于运用高科技手段推动备案审查工作的数字化、智能化与效能化。

(一)“备案”与“审查”的分离

在备案审查的制度与能力匹配方面，由于“备案”很大程度上只是一种程序上的“备份在案”，随着现代网络与信息技术的发展，从中央到地方的各级备案主体的备案能力都不存在太大问题。因此，备案审查的“能力建设”主要表现为审查能力提升方面。当前，这方面确实存在严重的“能力不足”和“本领缺失”问题。简而言之，“有案必备”可以基本实现，但“有备必查”却不容易做到。

2004年，全国人大法工委备案审查室成立之初，就有人提出“每年向全国人大常委会报送备案的行政法规和地方性法规多达数百件，如果要对每件法规逐字逐句地进行全面审查，从全国人大常委会现有的人力和资源来看，是根本不可能做到的，而且也是不经济的。”[注]宋锐：《关于全国人大常委会法规备案审查工作的几个问题》，《中国人大》2004年第3期。从最近几年的情况来看，全国人大常委会每年接收1000余件报备案，而全国人大法工委法规备案审查室只有十几名专职工作人员。实际情况是，全国人大常委会法工委法规备案审查室只是实现了对报送备案的行政法规和司法解释的逐件、逐条审查研究，而且对每一件行政法规、司法解释，无论是否存在与法律相抵触的情况，都要提出明确的审查研究意见。对于地方性法规，该部门只是有重点、有选择地对人大监督、行政处罚方面的地方性法规开展主动审查。

从地方的情况来看，2015年的数据表明，全国31个省、自治区、直辖市人大常委会都已设立了专门的备案审查机构并配备了专职人员，但是在317个地级市、自治州，只有160个设立了专门的备案审查机构、140个配备了专职人员。在县区一级，设有专门机构和配备专职人员的所占比例不到10%。[注]参见信春鹰：《加强备案审查制度和能力建设 完善宪法法律监督机制》，http://www.aisixiang.com/data/107469.html，2018年8月30日访问。很多省专职备案审查人员只有2人至5人(四川2人，吉林、黑龙江、广西都是3人，甘肃省是5人)，还有人长期缺岗或同时承担其他工作任务。[注]参见前注⑥，王锴、刘犇昊文。有些区县人大常委会法工委工作人员只有1名至2名，大部分还不具备法律专业背景。[注]例如，泰安市6个县(市、区)人大常委会法工委只有1名工作人员具备法律职业资格。参见龚峰：《新形势下规范性文件备案审查工作研究》，《山东人大工作》2017年第9期。显然，尽管最近几年从中央到地方的各级备案审查在机构设置与人员配给方面都取得了很大进步，但“能力不足”“人员短缺”和疲于应付的状况仍然严重制约了其作用发挥。

为此，应当对“备案”与“审查”两种不同性质与内涵的立法监督行为在制度规范上给予区分对待。在对各种规范性文件审查的必要性与可行性进行全面研究的基础上，确定在备案之后需要进行主动审查的对象范围。[注]譬如，2017年修订的《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》列举了需要进行主动审查的重点规范性文件：涉及改革发展稳定大局和人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题的；涉及限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的；涉及行政许可、行政强制、行政处罚的；其他认为需要进行审查的。这样能消除社会上关于“备案”与“审查”的误解，把有限的行政资源和人力资源用在最重要的审查对象上。同理，也要实现具体承担备案审查工作的机构职责的合理分工。譬如，在全国人大常委会内部，常委会办公厅秘书局负责行政法规、地方性法规、司法解释等备案件的接收、登记、存档、分送，专门委员会、法工委都负责审查研究工作。然而，由于人员配备、级别设置等方面的原因，专门委员会实际上很少开展审查工作。显然，全国人大常委会内部的“备案”与“审查”主体是分离的。这就增加了各个机构之间工作周转的时间和协调难度。因此，在全国人大常委会内部需要将各种“备案”和“审查”资源进行有效整合，优化机构设置，改变备案和审查分散于多个部门的现状，实现“备案”主体与“审查”主体的各司其职，从而提高备案审查的工作效率和增强工作合力。

(二)统一有关备案审查的制度规范

我国关于备案审查的制度散见于我国《宪法》《立法法》《监督法》《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》《法规规章备案条例》等法律文件当中。由于这些法律法规的立法主体不同、制定与修改时间不一，因此在备案审查的主体、客体、标准和结果方面都存在诸多不统一的地方。譬如，我国《立法法》与《监督法》关于备案审查主体与客体的规定就不一致。我国《立法法》第98条仅就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案审查进行了列举式规定，有权行使备案审查权的主体只明确规定了全国人大常委会、国务院、省和自治区人大常委会和人民政府。然而，《监督法》已将备案审查的对象扩展到包括县级以上人大常委会决议、决定以及县级以上人民政府决定、命令等在内的规范性文件，备案审查主体也扩展到县级以上人大及其常委会。

同时，我国《立法法》第98条和《法规规章备案条例》第3条关于报备主体的规定不一致。这主要表现为，2015年修改的我国《立法法》已经使用“设区的市”的概念，要求“设区的市”制定的地方性法规应由省自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；而2002年生效的《法规规章备案条例》还未来得及修改，仍然沿用“较大的市”的概念，规定较大的市的人民政府规章由较大的市的人民政府直接报国务院备案。

此外，我国《宪法》《立法法》与《监督法》关于备案审查与改变或撤销的规定并不一致。具体而言，改变或撤销的对象范围远远大于备案审查。全国人大常委会制定的法律、决议、决定以及自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，都没有被明确纳入备案审查的对象，但属于改变或撤销的对象范畴。备案审查的主体一般限于人大常委会和人民政府，但改变或撤销的主体还包括人民代表大会。所以，备案审查的主体、客体都不能完全涵盖改变或撤销的主体和客体。一些有权作出改变或撤销决定的主体，有可能就不是法定的备案审查主体。然而，从逻辑上说，没有经过备案审查也就不可能作出改变或撤销的决定。还有，同级人大常委会是同级政府的决定、命令的备案审查机关，上级政府虽不是备案机关但是有权作出改变或撤销决定。这就会产生一个问题，如果上级政府的改变或撤销决定与同级人大常委会的备案审查结果不一致，该怎么办？[注]有一种观点认为，如果改变或撤销机关与备案审查机关的结论不一致，根据我国人民代表大会制度的基本要求，应当以作为备案审查主体的同级人大常委会的结论为主。如果上一级人民政府的改变撤销结论与下级人大常委会的备案审查结论发生冲突，是让上级人民政府服从下级人大常委会，还是让下级人大常委会服从上级人民政府？这个问题至少在目前的宪法法律法规中没有明确解决的方式。参见前注，王锴文。

为推进备案审查工作的制度化、规范化，首先，应该实现我国《立法法》《监督法》《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》《行政法规制定程序条例》《法规规章备案条例》等相关法律制度的衔接与内部统一。其次，全国人大常委会应在现有《法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》的基础上尽快以法律形式制定统一的《全国人大常委会备案审查工作程序》。《法规备案审查工作程序》在渊源属性上仅属于全国人大常委会的内部工作规则，为此，应通过统一立法将这两个工作程序上升为法律规定，对备案的时间与格式要求、主动审查的条件、审查要求与建议的接收与办理、相关工作情况的对外公布等进行规定，推动全国人大常委会备案审查工作的规范化、常态化。

(三)审查权自上而下的适度下放

2006年，我国《监督法》将备案审查的范围扩展到“规范性文件”。[注]我国《监督法》第五章的名称就是“规范性文件的备案审查”，但该法并没有将所有规范性文件都纳入备案审查的范围。党的十八届四中全会继续提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的目标。这将大大拓展2000年我国《立法法》所确定的备案审查的客体范围，将行政法规、地方性法规、规章等“法”之外的县级以上地方人大及其常委会以及县级以上地方人民政府发布的涉及公民、法人或其他组织权利义务、具有普遍约束力、可反复适用且作为执法依据的决定、命令等各类规范性文件等都纳入备案审查的对象。现实中，对所有规范性文件进行“备案”，即“有件必备”，无论在制度上还是技术上都应该不成问题。然而，由于“规范性文件”数量极其庞大、涉及面广泛复杂，不管是从经济成本还是从能力状况来看，也没有必要由中央审查主体对所有规范性文件进行逐一排查式的“有备必审”。[注]截至2009年10月，全国31个省、自治区、直辖市人民政府都已建立了规范性文件备案制度。90%以上的市级人民政府和80%以上的县级人民政府建立了规范性文件备案制度。参见《31省区市建立红头文件备案制度监督实现源头控制》，《人民日报》2009年11月4日民主政治周刊。从2006年起，《中国法律年鉴》开始详细记录31个省级政府备案审查规范性文件的总数和查处问题文件数。参见前注，杨书军文。简言之，对于所有的规范性文件都进行审查，既不现实也不可能，否则，全国人大常委会将面临巨大的人力物力压力，“就不可避免地陷入一种欲行不能、欲罢也不能的两难境地”。[注]陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，《政治与法律》2012年第7期。

为此，首先，要对规范性文件的内涵与外延进行法律界定和内部分类，明确哪些规范性文件需要纳入主动审查范围，哪些留待“被动审查”即可，从而防止陷入对“所有规范性文件”都必须进行主动审查的认识误区；其次要自下而上逐步实现不备案审查的规范化、程式化。由于规范性文件所涉及的内容纷繁复杂、制定主体多元，而且很多都是地方关于本地经济社会管理的事务性和具体性规定，出于规范性文件审查工作的地方性、灵活性、差异性考虑，鉴于“合理性审查”中“地情判断”的难度以及审查能力的匹配问题，难以形成规范性文件备案审查范围与标准的“全国一刀切”，就应当充分尊重地方在备案审查中的积极性主动性，给予地方一定的自主权。[注]譬如，《海南省规范性文件制定与备案登记规定》要求，海南省政府所属部门和市、县、自治县人民政府制定的规范性文件，必须按照要求报省人民政府备案登记，未经备案登记的，不得公布实施。所有发文机关在地方行政规范性文件发布时将备案登记号标识在首页右上角，否则公民、法人和其他组织有权拒绝执行没有备案登记的规范性文件。参见潘玉萍：《论当代中国的违宪审查制度》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。在实践中，需要鼓励地方根据本地实际情况确立分层级、分类别的“审查”标准以及有的放矢、实操性强的“审查”方式。

(四)充分发挥司法机关的辅助审查作用

从各国立法监督的情况看，单纯依靠立法主体的自我监督，常常难以获得充足的动力与信息来源。由于人员构成与工作方式的原因，国家权力机关也难以开展常规、全面、及时的立法审查。司法机关通过个案启动审查，在很大程度上可以解决当前备案审查机制启动乏力的问题。作为立法机关之外的中立第三人，司法机关的审查不同于立法机关内部的自我审查，也不同于传统意义上带有行政性质的上下级审查。与专门的备案审查机关相比，司法机关在进行立法识别、效力判断的过程中具有较强的专业性、针对性和社会回应性优势。

除此之外，一个不容回避的事实是，有些法规、规章、条例或其他规范性文件是否“与宪法法律相抵触”以及是否“不适当”，不是在生效不久就能反映出来，而是需要实施一段时间之后才能显露出来。现实中，这种与宪法或上位法的“相抵触”以及对当事人权利义务影响的“不适当”常常通过私人利益纠纷和个案的形式大量表现出来。同时，由于法院审理的案件纷繁复杂、包罗万象，而且与公民的权利救济与利益实现有着密切关系，在发现规范性文件与宪法或上位法相抵触、不一致方面，有着丰富的信息资源。法院在适用法律审理个案和确定当事人具体权利义务的过程中，附带性地完成了对这些法律文件的核对与审查。这是因为，“那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个‘法律’的运作……法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决”。[注]这是马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案的法院意见中写下的一段话。转引自张千帆：《西方宪政体系(上册·美国宪法)》，中国政法大学出版社2004年版，第46页。

在我国，司法机关参与对规章、其他规范性文件的审查，不仅能形成一种常态化、连续性、动态发展的辅助审查机制，而且也不会影响国家权力机关的主导地位以及各专门审查机构的权威。这是因为，法院在案件审理过程中发现有违宪或违法的规章、其他规范性文件后，必须通过司法系统内部的案件请示制度上报最高人民法院，再由最高人民法院提请全国人大常委会作出最后裁决。这既解决了全国人大常委会备案审查过程中的“发现”难题，又发挥了司法机关的专业与智能优势，还维护了国家立法机关的权威。因此，当前强化备案审查制度与能力建设，应当在充分尊重国家权力机关主导地位的同时，积极发挥司法机关在审查过程中的发现、核查与评价作用，将人民代表大会的制度优势与司法机关的专业与功能优势结合起来。

(五)建立公民与法人审查建议的反馈机制

在我国，公众对立法过程的参与主要有两种形式，一种是立法过程的参与，即提出立法建议、法案讨论、参加立法听证等，另一种是参与立法后评估、提出审查与完善建议等。公民、社会团体、企事业组织向全国人大常委会提出审查建议，是我国《立法法》《监督法》赋予我国公众参与立法监督的一项重要权利，也是实现民主立法的一个重要方式。截至2014年12月31日，全国人大常委会共收到来自社会各界的各类审查建议1162件。其中，属于全国人大常委会审查职责范围的489件。然而，从现有公开资料来看，全国人大常委会未就这些审查建议给予过明确答复，对于是否已经审查以及审查结果如何，也都没有向建议人反馈。[注]2003年“孙志刚案件”之后，北大三博士提请全国人大常委会对国务院1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。不过，这件事情最后是以国务院制定《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代收容遣送办法的方式解决的。该案被称为“中国违宪审查第一悬案”。2009年，北大教授向全国人大常委会提出《城市房屋拆迁管理条例》的审查建议。2012年，重庆三位律师提出对劳动教养制度的审查建议。这些建议在提出之后都没有得到全国人大常委会的正面回应。如果公众长期不能从审查机关得到回音，公民和社会组织提出审查建议的积极性就会减退，出于理性考虑也会慢慢抛弃这一方式，这样就很难发挥社会力量对于立法行为的外部监督作用。[注]自2000年我国《立法法》生效以来，全国人大常委会2002年、2003年均收到公民或法人提出的审查建议10件，2004年收到3件。从2004年5月至2011年11月，全国人大常委会法工委共收到1004件审查建议。十二届全国人大期间，公民及其他组织提出的各类审查建议1527件，其中2013年62件、2014年43件、2015年246件、2016年92件、2017年1084件。这里针对行政法规、地方性法规提出的审查建议仅90件，年均18件。这1527件审查建议中，有1116件是针对司法解释的。沈春耀：《全国人民代表大会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，2018年8月20日访问。

通过社会力量的有序参与，可以在很大程度解决备案审查工作信息不对称与动力不足问题。当前，应当进一步规范公民、企事业组织和社会团体审查建议的接收、登记、归档、研究与答复制度。尤其是要明确审查机关的回复期限、回复内容以及及时告知申请人或建议人结论的职责。此外，应尽快制定《全国人大常委会法制工作委员会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》，建立向公民、社会组织等审查建议人反馈的常态工作机制。这既是对公民参与立法的民主权利的尊重，也是备案审查机构充分履职的重要保证。

(六)运用高科技手段推动备案审查工作的数字化、智能化

运用现代网络技术建立备案审查信息平台，推动备案审查工作的数字化、智能化，将大大增强备案审查机关的工作能力。《全国人大常委会2018年立法工作计划》明确要求：“加快建立全国统一的备案审查信息平台，巩固信息平台的工作功能，推动地方人大将信息平台延伸到所有立法主体。”有目共睹的是，在对各类法律、法规、规章、条例、其他规范性文件进行审查的过程中，运用大数据、云计算等最新智能技术进行“文面核查”“条文比对”“关联”“甄别”，将节约大量的人工对照核查时间、减少工作冗繁，大大提升书面审查的功效。通过信息技术的运用，还能够对备案审查的各个时间节点进行网络控制，统一各个地方的审查格式标准，实现全国人大与国务院备案系统的同步报备与数据共享，推动实现备案审查工作从中央到地方、从人大到政府的“上下联通”、信息共享。

当然，也要清醒地认识到，高科技的“文字识别”“文面核对”和信息统计技术只是在对法律文件进行备案，以及在是否超越法定权限、存在“相抵触”情形、符合法定程序、违背强制性规定等形式意义的“合法性审查”时能够发挥巨大的甄别与核查作用，但在对法律文件进行深层次的实质意义的“合理性”审查过程中，即对相关法律文件适当或不适当以及是否符合上位法基本原则与精神、是否违背上位法立法目的和意图、是否符合地方实际情况、是否符合客观规律、是否符合情理等因素进行主观判断的过程中，大数据、人工智能等现代科技手段的效用与功能就会显得非常有限。因此，并不是所有的审查工作都可以实现人工智能取代专业人员的研究与思考。高科技手段只能在一定程度上缓解审查工作面临的压力，而不能一劳永逸地解决“人少事多”以及审查工作的专业性要求等难题。