公共产品供给型监管：再论金融监管的理念变革与法制表达*

(对外经济贸易大学法学院，北京 100029)

市场需要构成监管的重要约束，这个规律为中国金融监管改革及其法制建设的现实发展所不断印证。大量实践证明，以准入、许可和惩戒等为主要特征的管控型监管，尽管在个案中不乏客观必要性，但其监管功能的边际递减效应日益突出。无论金融监管体制改革还是金融市场的实际需要，均要求金融监管转向更合理的理念和法制变革。2012年，笔者提出了“嵌入式监管”理论在金融监管理念及制度变革中的价值，①参见冯辉：《论“嵌入式监管”：金融监管的理念创新及制度应用——以民间借贷的法律监管为例》，《政治与法律》2012年第8期。并在后续的系列论文中围绕其在个案中的具体适用进行了分析。②比如对保障房融资、中小企业融资、P2P、校园贷等问题的研究。参见冯辉：《我国保障房融资创新与风险控制的发展路径及立法建议——以美国政策性住宅金融发展的得失为参照》，《社会科学》2013年第5期；冯辉：《普惠金融视野下企业公平融资权的法律构造研究》，《现代法学》2015年第1期；冯辉《网络借贷平台法律监管研究》，《中国法学》2017年第6期；冯辉：《论互联网金融的私法规制——以大学生网络信贷消费合同的效力问题为例》，《南京社会科学》2017年第12期。以此为基础，笔者于本文中提出“公共产品供给型监管”理论，同时，也希望这一研究对其在金融监管中的内涵及应用予以阐述，以期进一步完善金融监管法的理论基础，并对提高金融监管法律规范的个案效果有所裨益。

一、公共产品供给型监管的界定

(一)管控型监管的形成及其变革动因

从金融法(乃至食品与药品安全法、广告法、互联网法等)领域的文献来看，监管在大多数语境下都具有约束、控制的意味，比如加强对市场准入条件的规定、加强对业务范围和业务规则等经营管理事项的审批、加强对违法行为的监测和责任追究等。常见的研究逻辑均是从市场现象或个案中反思现行监管的不足或缺位，进而提出加强监管(即约束、控制)的对策与建议。[注]从多数文献来看，“监管”的内涵一般与“管制”相近，但因为“管制”一词在形式上似乎过于强调约束和控制，从而与“市场决定资源配置”“简政放权”等观念有所不符，所以常用“监管”予以替代。“管理”一词，似乎因为过于一般化而无法体现出“监管”对市场的影响力特别是强制力，往往也被选择性地放弃。“规制”一词与“监管”相似，主要强调约束和控制，但前者在使用时可以被赋予激励、鼓励等意味，比如“激励性规制”显然比“激励性监管”在语法和内涵上更为自洽，故也成为使用频率较高的主题词。另外，前述诸多词语均是基于政府及其部门的立场强调对市场主体的管理，但如果问题涉及宏观体制因素特别是政府机构改革，以及在管理的内容上需要综合囊括惩罚、约束、控制、许可、激励、奖励等因素，则“治理”一词往往成为研究者的优先选择。参见史际春、冯辉：《“规制”辨析》，载史际春主编：《经济法学评论》(第17卷)，中国法制出版社2017年版，第3页。然而，从词源的意思来看，监管本身是中性的，主要指政府及其部门对市场主体及其行为实施的公共管理。[注]参见马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》2005年第5期。除了系政府及其部门负有的法定职责外，监管的出发点和必要性主要在于，市场主体及其行为会产生市场难以克服(或成本较高、效率较低)的负外部性。比如，企业为融资而向公众借款有可能会导致其违约、欺诈或诈骗等行为危及社会稳定；网络借贷平台为营利而提供担保服务、介入借贷关系、设立资金池并从事衍生投资等行为有可能导致平台亏损牵涉借贷双方利益从而引发系统性风险。这些市场自身难以解决、对社会整体利益有重大隐患的负外部性需要监管介入。

在理论上，监管的宽松或严格、监管机构的设置与监管工具的选择等，均应根据市场对监管绩效的评价灵活调整。可见，市场选择机制形成的监管本身源于实践需要，其之所以演变为具有浓厚管控色彩的政府干预，主要是在政府选择机制作用下出现异化的结果。权力内生的惯性和特质，就是不断地复制和强化自身。[注]参见胡税根、翁列恩：《构建政府权力规制的公共治理模式》，《中国社会科学》2017年第11期。监管起初是因为市场发生或可能发生危机而介入，但之后就会有天然的倾向将这种紧急或必要状态形成的权力正当性加以常态化和固化，并寻求一切可能的工具实现这一目标，因此，带有强制、约束和控制功能的工具自然成为首选。此外，只要有重复发生的概率或必要，已经形成的权力就会产生路径依赖。然而，对市场产生的约束力和控制力越大，权力产生路径依赖的可能性及影响力也会越大。这就是监管在政府选择机制作用下演变或者异化为管控型监管的逻辑。在实践中，在市场环境、行业自律能力、政府常规性的监管体制建设等尚不成熟的领域，以准入、许可和惩戒等为主要特征的管控型监管就会更快形成，也更难扭转。虽然，在公共管理的不同领域，管控型监管的利弊也会有不同呈现。大体而言，当技术性和专业性不强、监管对产业的介入不深、市场对监管的需要主要是打击不正当竞争、垄断、寻租等行为时，管控型监管的适用性或者说优势会明显一些。比如对于“三聚氰胺事件”“疫苗事件”等食品与药品安全领域的问题就是如此。不过，这些领域的监管也并非仅仅依靠管控就能解决——否则类似事件就不会一再发生，而是依然需要政府(不限于具体的监管职能机构)从产业链的整体安全投入、信息监测与共享、安全责任保险、受害人赔偿基金等角度加强“公共产品”的投入。

管控型监管的主要弊端在于用约束和控制简化、替代了政府及其部门应承担的公共治理职能，其本质在于以政府选择替代市场对政府治理的真实需求。从实践来看，相对于瞬息万变、多层次、结构化的市场尤其是金融市场而言，政府的判断和回应往往具有不可避免的滞后性，政府的倾向和行动往往具有不可避免的选择性或者片面性，管控型监管放大了政府在回应市场变化方面具有的客观弱点，由此也不断强化了监管变革的必要。从理论依据来看，许多新理论的出现也为这种变革提供了支持。首先，随着新制度经济学理论的兴起和发展，政府(国家)被视作经济与社会发展的“内生因素”，而不是外在于市场的“守夜人”或“救火者”。政府与企业、劳动者、价格、资源禀赋等其他市场要素一样，能够对经济与社会的发展产生直接影响。[注]参见[美]诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第21页。因此，监管内生于市场，应遵循市场规律而不是以政府选择替代市场选择，否则监管本身就会成为市场负外部性的来源。其次，新公共管理理论提出的变革政府公共管理的思想，包括决策应民主和透明、公共行为应实行绩效评估并可问责等观点，[注]参见[美]艾斯纳：《规制政治的转轨》(第2版)，尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第2页。打破了“监管黑箱”的传统，监管决策、监管工具、监管绩效均应接受市场选择和评价并及时纠错。最后，法律社会学理论中关于“法律与立法”的区分理论也提供了相关的理论支撑。从功能主义的视角来看，法律是符合实践需要即具有实质合法性的规则，而立法仅仅是有权立法的机构颁布即具有形式合法性的规范。“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的。”[注][英]哈耶克：《立法、法律与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。如果以是否符合社会发展的客观规律、是否满足社会对规则治理的需要为标准，法律(侧重于功能)与立法(侧重于程序)存在以下不同：“在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就好像是一个独立的因素，这个因素并不是从经济关系中，而是从自己的内在基础中，例如从‘意志概念’中，获得存在的理由和继续发展的根据。”[注]《马克思恩格斯选集》(第2卷下册)，人民出版社1972年版，第539页。以政府选择替代市场选择，放大了法律与立法之间的罅隙，导致监管规则与市场的实际需要相冲突，除了引发市场博弈、规避而导致“治乱循环”，监管本身的正当性和权威性也在这些博弈和规避中被侵蚀。[注]参见史际春：《地方法治与地方宏观调控》，《广东社会科学》2016年第5期。实践和理论层面的双重发展，日益推动管控型监管向符合现代市场经济和公共治理需要的监管模式转型。

(二)公共产品供给型监管的缘起与构成

经济学中的公共产品理论，一开始主要强调“路桥基建”等“硬基础设施”对于扩大市场规模、提高交易效率、增加消费者福利的重要性。[注]参见[美]萨缪尔森、诺德豪斯：《宏观经济学》(第16版)，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第5页。随着新制度主义经济学、新公共管理理论及其实践的发展，政府(国家)及其行动被作为经济增长的一种要素纳入分析框架。属于“软基础设施”的法律、政策及具体监管行为等政府(国家)行动，开始被视为更重要也更复杂的公共产品加以研究。[注]参见[美]诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店2006年版，第187页。

现代市场经济的一个突出特点是，政府以包括监管在内的各种形式深度介入市场运行，这在关系宏观经济稳定、具有系统重要性的经济领域尤其突出。这种介入的常规性、规模性形成示范效应，导致市场对以监管为代表的政府介入形成预期和信赖。以金融为代表的现代经济对监管的诉求具有多元性，不仅有规范市场准入秩序、处罚违法行为等一般性监管需求，还需要监管机构运用公权力组织在资源、政策等多方面的便利与优势，提高行业整体效率、减少交易费用，解决整个产业在发展中存在的瓶颈、提高产业的风险控制能力并且在出现系统性风险时能够及时化解，从而促进产业发展、增强产业竞争力。产业的技术性和专业性越强、对经济增长的影响越突出，这种综合性的需求就越明显。监管职能和产业发展职能的融合，要求监管成为市场的内生因素而非外在于市场的干预性力量，发挥监管在统筹协调、利益平衡、资源组织与动员、信息披露、风险控制、损害救济等多个方面的比较优势，而非局限于行政许可和行政处罚的“守夜人”和“救火者”职能。在终极意义上，监管追求的目标与市场运行的理想状态是一致的，特别是在安全与效益之间形成平衡方面尤其如此。监管的目的不是打压市场，即使是处罚，终极目的也不是限制或消灭市场主体资格及其行为能力，而是恢复市场秩序、救济受害者权益。就此而言，市场的安全、稳定、高效以及对经济增长的贡献，都具有公共产品的功能，市场和监管机构都是受益者，所以也都有投入的义务，而且监管机构在公共产品投入上具有规模效应和针对性，更容易提高供给的质量和效果。因此，将监管目标局限于管控，监管工具局限于准入、许可和惩戒，实际上是将监管机构应承担的公共产品供给义务转嫁给了市场。易言之，监管应成为一种公共产品供给行为，从管控型监管转向公共产品供给型监管。就语义而言，将这种导向下的监管称之为具有全面、综合功能的“治理”更为贴切。当然，公共产品理论从“硬”向“软”的转变，以公共产品供给的思想来理解监管，虽然因政府负有法定的公共管理职责而解决了“硬公共产品”往往因“搭便车”“公地悲剧”导致投入不足、效率低下等困境，但也因政府在监管上的强势、垄断、封闭等传统趋向而引发了新问题。比如以政府选择替代市场选择，在管控型监管模式上产生路径依赖，监管与产业利益对立，监管规则缺乏公正的绩效评估机制以及因此缺失有效的纠错机制等。要解决这些问题，除了需要监管机构转变理念之外，还需要在制度建设层面予以针对性完善，特别是在监管个案中予以针对性弥补，从而积累公共产品供给型监管的经验。

综上所述，公共产品供给型监管是一种将监管定位于公共产品供给的监管模式，强调政府及其部门作为监管机构应以市场规律为基础，提供市场稳定和发展所需要的包括准入、许可、激励、惩罚等在内的环境、平台、标准和规则，从而实现监管与产业利益的平衡。从功能和作用机制来看，公共产品供给型监管作为内生因素促进经济增长的核心，是提供产业发展所需要的公共产品，在尊重市场规律的前提下，发挥政府之手的比较优势以提供正外部性，克服管控型监管在实践中的不足，为监管模式、规则的绩效评估及纠错提供机会和平台。[注]参见沈伟：《风险回应型的金融法和金融规制——一个面向金融市场的维度》，《东方法学》2016年第2期。从基本取向来看，这种监管模式是开放、动态、灵活的，监管高度面向产业发展，追求监管对产业的嵌入。管控被作为监管的一部分而非全部，既强调监管对违法行为的惩戒功能，也强调其对产业的促进功能、对市场主体预期的引导功能，追求安全、秩序、效率和增长等多重目标的兼容。从监管权的分配和监管规则体系来看，其强调监管集权与分权的功能组合，提倡多元化监管、社会化监管，鼓励行业协会和企业自身参与整个监管体系，以及法定监管机构与行业协会、企业本身在监管规则上的协同。从方法和手段来看，弱化审批作为监管工具的功能，惩戒也不再作为最重要、最常用的监管手段，而是大量引入信息披露、信用评级等专业性、信息性监管工具以及风险监测、危机预警等动态化、常规化的监管工具。同时，高度重视引入风险基金、责任保险等市场化工具实现风险分担，提升产业整体的风险控制能力和损失承担能力。从实践来看，在产业经济的大多数领域，受市场经济和政府公共管理改革的不断推动，特别是市场自律能力的加强，管控型监管向公共产品供给型监管的转型已经比较普遍，但是在能源、资源以及金融等特殊领域，这一转型则遇到了困难甚至产生了一定争议，尤其是在处于后发、追赶状态的转型经济体的金融市场，管控型监管仍然具有很强大的历史传统、很深厚的共识(尤其是在政府层面)。这就需要对公共产品供给型监管的“地方性”即其具体适用环境进行分析。

二、中国金融的市场化环境下公共产品供给型监管的特殊性

(一)中国金融市场监管的管控型特征及其影响

改革开放以来，中国金融市场的发展呈现出比较明显的转型特征：一方面，金融市场在“后发优势”的带动下迅猛发展，成为推动国民经济增长的最重要力量之一；另一方面，受制于整体市场环境和监管能力的不成熟，原本属于不同阶段、不同形态的金融风险集中累积，并屡屡爆发各种违法违规事件甚至引发系统性风险。[注]参见周仲飞、李敬伟：《金融科技背景下金融监管范式的转变》，《法学研究》2018年第5期。

从整体来看，长期以来中国金融市场监管具有突出的管控型特征。比如，以准入、许可和惩戒等作为主要监管工具，监管具有突出的集权性，防控系统性风险成为首要监管目标并对产业利益构成排斥，处置市场风险、应对突发事件以处罚、关闭、禁令等强制性手段为主等。管控型监管模式的形成，主要源于政府主导经济发展的传统以及大国经济对系统性风险天然的警惕。此外，随着虚拟经济的迅速发展，金融市场的增长和扩张超出政府预设，在监管体制尚不健全、监管能力尚不成熟、系统性风险事件屡屡造成市场和社会巨大震荡的现实环境下，监管机构自然倾向于“盯住底线”的保守型监管模式。然而，金融市场对规则治理的需求日益强烈，管控型监管规则却与此背道而驰，甚至基于安全、稳定等保守性目标而不惜违背市场规律，由此引发“一放就乱、一管就死”的恶性循环。从中国金融监管与金融市场的现实来看，一般是市场主体的交易行为出现了负外部性比如风险或危机，迫使监管开始介入。只是风险或危机的发生通常需要经过一段时间的累积，而监管规则的制定和实施客观上也需要一定的周期，发挥出应然效果更是取决于众多因素，很难立竿见影。实践中，风险或危机的爆发往往引发社会对监管缺位的指责，迫使监管倾向于矫枉过正，以监管者的意志和判断代替产业发展的实际情况和诉求，在市场准入、业务规则和风险处置等各个环节贯彻严格管控的思维，进而导致市场交易充满不确定的风险，产业发展受到合法性判断的干扰。[注]参见龙著华：《民间借贷风险的法律规制》，《南京社会科学》2014年第11期。结果是，一方面，市场对于规则治理的真实诉求无法获得满足；另一方面，受制于监管成本与监管能力，与市场内在要求脱节的法律监管也无法得到有效执行，监管机构为了增强威慑力进一步强化管控思维，导致监管与市场进一步脱节，监管者的投机心理激发市场主体的冒险心理。这是金融监管盛行严格管控理念而市场却屡屡爆出大规模违法行为甚至是系统性风险事件的症结所在。比如，近年来兴起的“校园贷”本是一种信贷消费产品创新，电商、P2P等提供的“校园贷”与信用卡并无本质差别，而且更为便捷、与消费关联更直接，对于产生新的消费群体、扩大消费金融市场起到了重要作用。然而，主要由于发生了一些针对违约大学生的暴力催收事件，2016年9月教育部办公厅发布《关于开展校园网贷风险防范集中专项教育工作的通知》，就提高学生贷款的发放门槛、不得直接向学生提供现金贷款、不得变相发放高利贷等限制性、禁止性规定作出了明确说明。2017年6月，银监会、教育部、人力资源与社会保障部联合发布《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》，要求未经银行业监管部门批准设立的机构禁止提供校园贷服务，一律暂停网贷机构开展校园贷业务，并责令其对于存量业务制定整改计划、明确退出时间表。违约本身属于合同纠纷，因债务人违约而禁止债权人继续提供贷款，在法律上实难找出正当理由。实际上，除了高利贷、违法催收等可以诉诸民法、行政法和刑法等法律规范加以解决的特殊情形，“校园贷”在金融监管层面的问题主要是大学生作为消费群体在民事行为能力和消费认知能力上存在落差，而这一落差在网络消费环境、信用消费营销手段的催化下被放大，进而成为大学生大规模违约的诱因。显然，禁止网贷机构开展“校园贷”业务并没有解决问题的根本，对于有自营网贷服务的电商(如京东白条、蚂蚁花呗等)而言，这一禁令更是形同虚设，同时还干扰了针对特定人群和细分市场的金融产品创新。

总体而言，管控型监管强化了监管机构对金融市场的控制，监管规则成为市场创新的约束和负外部性来源，增加了金融市场的不确定性。当然，长期处于保守、高压态势的金融监管也对市场形成了重要的威慑力，在监管客观上具有滞后性的前提下强化了市场对监管的预期，这也是中国金融市场在不断向发达金融市场转型、复杂性和系统性风险不断加深的过程中未爆发重大金融危机，以及对系统性金融风险和群体性、突发性金融违法事件能够有效控制和迅速解决的重要原因。然而，从现实来看，管控型监管的积极功能正在出现日益显著的边际效应递减，而其对市场运行的干扰、对市场创新的阻碍以及对形成科学、合理的监管模式之障碍，则逐渐明显。中国金融市场的发展迫切要求监管模式转型。

(二)公共产品供给型监管对中国金融市场监管的契合与意义

对于包括中国金融市场在内的后发型、追赶型金融市场而言，政府的监管职能事实上与产业发展职能无法分割，系统性风险防范固然是核心监管目标，但产业利益同样构成监管的重要约束。对于政府而言，系统性风险累积、金融违法案件频发固然无法容忍，但金融市场不景气、丧失创新能力和意愿、无法为实体经济提供融资以及为政府公共管理(保障房、公用事业等)提供杠杆支持，同样不可接受。实践证明，以安全为导向的狭义监管职能和以产业利益为导向的广义治理职能，都是中国金融监管所不可或缺的。就此而言，目前，不管是侧重宏观审慎监管的中国人民银行，还是侧重微观审慎监管以及行为监管的证监会、银保监会，都着力强调“监管姓监”“监管独立”，这主要出于对长期以来监管体制、机制和规范滞后于金融市场创新的担忧，以及在混业金融、互联网金融背景下优化监管能力的期望，而非忽视产业利益或将产业利益与监管对立，更不意味着强化管控型监管。对“监管姓监”“监管独立”的另一种理解，是主张监管机构专司监管，而将产业发展职能赋予其他产业主管机构如发改委、财政部以及金融国资委等。这种主张的理论预设是监管职能与产业发展职能可以切分，并且监管机构与产业主管机构之间可以协同。然而，第一个预设在实践中很难成立，在中国金融市场这样的后发型、追赶型金融市场环境中尤其如此；第二个预设的实现，实践也证明难度极大。金融市场的运行原理决定了其经营性规则与风险控制措施密不可分，只有在监管规则中处理好监管与产业利益的平衡，才能克服管控型监管对金融市场和金融监管体制建设的双重障碍。即使是出于维护金融安全、防范系统性风险等狭义监管目标，管控型监管的效果也是弊远大于利。公共产品供给型监管则能够综合覆盖不同层面的监管职能，更加契合中国金融市场对监管的实际需要，在监管与产业利益之间形成平衡。

首先，通过公共产品供给型监管可以优化金融市场基础设施。基础设施的重要性在实体经济发展中已经得到证明。对于金融市场而言，基础设施主要包括两大部分，一是直接限定市场主体权利能力(如合法的业务范围)的监管规则如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《关于规范金融机构同业业务的通知》，也包括相关的机构和业务准入规则如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国商业银行法》(以下简称：《商业银行法》)、《中国人民共和国证券法》(以下简称：《证券法》)关于金融机构设立及开展不同业务所需要的法定最低注册资本、股权结构等准入条件，二是具有宏观和整体功能的间接性基础设施，包括信息共享、投资者教育、风险基金、责任保险以及纠纷解决、受害人民事权益救济等机制或措施，比如证券欺诈民事赔偿诉讼中的代表人诉讼、举证责任、因果关系等。在成熟的金融市场环境下，受益于市场信用水平和法治建设水平，各个层面的基础设施能够相辅相成并发挥整体效应，推动金融市场自身的合规机制与监管机制相融合，实现监管与产业利益的平衡。然而，在后发型、追赶型的金融市场环境下，一方面，上述各个层面的基础设施均处于缺失状态，另一方面，金融市场的迅猛发展又导致各类金融风险或违法事件层出不穷，迫使监管机构只能以“灭火”为首要目标，管控型监管遂得以强化。实践证明，纯粹的管控无法解决“本”的问题，并且，随着管控的边际效应递减，在解决“标”的问题上也日益出现成本过高、引发其他负外部性等现象。对于上述第一类基础设施，也就是狭义监管职能项下的监管规则，在公共产品供给意义上主要是完善合理性的问题(详后)。对于上述第二类基础设施，目前则供给严重不足或质量低下。金融市场越复杂、体量越大，其安全保障和系统性风险防控对于信息披露、投资者教育、风险基金、责任保险以及金融产业整体的风险控制水平、资本市场的信用管理水平、法治建设整体水平的要求就越高。[注]参见黎四奇：《二维码扫码支付法律问题解构》，《中国法学》2018年第3期。这些基础设施建设的受益者事实上包括整个金融市场的利益相关者以及监管机构本身，因此，监管机构应加大投入，而不是将这些基础设施投入强行划归为经营者义务。此外，随着普惠金融的发展，公众投资者的民事权益救济对法律治理的需求日益迫切。管控型监管长期以来将重心放在打击金融违法犯罪上，以追究行政责任和刑事责任为核心，忽略对受害人民事权益的救济，甚至还设置不合理的障碍。监管不能取代供求，金融市场的运行说到底仍然需要依赖经营者与投资者/消费者的交易，纠纷解决和民事权益救济是非常重要的公共产品，需要监管机构(包括立法、执法和司法机关)着力投入，才能从根本上改善监管环境、降低监管成本。

其次，可以通过公共产品供给型监管提高金融监管规则的合理性。以金融市场为代表，现代经济与社会治理的复杂性、专业性日益增强，市场对政府治理的及时性和准确性又有很高要求，因此对监管机构只能是“概括授权”，赋予其较大的自由裁量权。比如一直以来因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时均以监管部门的行政处罚和生效刑事判决认定作为前置条件。直到2015年最高人民法院发布《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》才明确规定不得再设置这一前置性条件，从而减轻了投资者(消费者)提起证券民事赔偿诉讼的负担。这也显示出对监管具有的公共产品供给功能的重视。同时，金融监管对制定和实施监管规则的针对性、实时性要求较高，客观上要求监管机构作为执法部门同时也具备立法权。然而，除了行政相对人因执法程序违法、对具体处罚措施不服而提起行政复议或行政诉讼外，司法机关一般不受理针对监管规则合理性提起的民事或行政诉讼。金融监管机构“全能监管者”地位的出现，导致金融监管规则的合理性缺乏有效评估，客观上造成管控型监管得以强力推行并持续。比如，因维护金融安全而导致市场不公。作为“只贷不存”的非银行业金融机构，创设小额贷款公司本身是基于不触碰吸收公众存款这一“红线”而解决中小企业融资难的新尝试，但“只贷不存”导致小额贷款公司本身受困于资金来源而无法发挥应然功能。为了突破这一困境，同时增加商业性金融的竞争性供给，银监会于2007年发布《村镇银行管理暂行规定》，为小额贷款公司转化为可以吸收公众存款的银行业金融机构打开了一条通道。然而，该规定同时要求“发起人或出资人中应至少有一家银行业金融机构”。这就迫使小额贷款公司的原始股东为了转制为村镇银行而让出控股权，从而为商业银行廉价并购小额贷款公司提供了便利。这不仅恶化了小额贷款公司及中小企业的融资环境，也使得增加商业性金融的竞争性供给这一改革目标落空。尤为严重的是，在管控型监管的大环境下，纠正这些规则只能等待监管机构主动纠错，或以发布新规的方式默认旧规废止。公共产品供给型监管要求监管机构从公共产品供给的角度评估监管规则对市场的影响，采取措施避免负外部性的产生。即使出于特定监管目的，也应充分履行解释说明义务，并对可能引发的损害作出针对性安排。比如，对于前述村镇银行发起人必须包括1家银行业金融机构的规定，监管机构应向市场和公众充分说明吸收公众存款对金融安全的重要性，并对拟作为发起人的该银行业金融机构所占股权作出上限规定，避免其利用“法律租”廉价并购小额贷款公司而引发市场不公。当然，提高监管规则合理性不能坐等监管机构自己改变理念，而需要设置特定的纠错机制。应借鉴《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》创设的对监管规则予以合理性审查的机制，凡对市场竞争秩序、市场公平能够产生影响的金融监管规则(如前述关于村镇银行发起人资格的限制)，可以直接适用公平竞争审查制度。以此为基础，应积极创设金融监管规则合理性审查制度，由新近成立的“国务院金融稳定发展委员会”对各监管机构单独或联合制定的监管规则进行合理性审查。未进行或未通过合理性审查的，不予发布；发现监管和规则不合理的，要求监管机构纠正并通过审查后方可发布。审查范围和具体审查标准，由该委员会制定并灵活调整。在监管规则的司法审查尚不具备可操作性的约束下，监管规则合理性审查制度与征求公众意见制度相结合，有助于从根本上提高监管规则的合理性。

最后，通过公共产品供给型监管可以强化金融监管的市场和社会认同。处于后发、追赶状态的金融市场自身的风险控制能力较弱，容易发生波动，投资者的整体偏好倾向于保守，因此市场对于监管的需求较强，这一特征客观上有利于加强市场和社会公众对金融监管的认可度，提高监管规则的实际效果。当市场逐渐成熟、投资者的诉求和偏好不断出现分化和结构性、市场对监管的需求出现多元化时，监管就应转向综合治理，从以打击违法犯罪、解决突发事件为核心的管控型监管转向平衡监管与产业利益的金融治理。监管机构应着力提供各类公共产品，而不能再以准入、许可、审批、惩罚等简单方式了事。否则，后发型、追赶型金融市场对监管的天然认同就会逐步消失，市场与监管的对立日益加剧，监管成为“试探底线”的博弈，并陷入“猫捉老鼠”的恶性循环。[注]参见郭雳：《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》，《中国法学》2018年第3期。随着金融产品日益介入公众的日常生活，社会对金融市场创新的需求越来越强烈，这一诉求与金融市场天然具有的扩大受众范围的诉求相融合，在电子商务、互联网支付、互联网信用消费等领域缔造出一个又一个增长奇迹。[注]参见仇晓光、刘闻博：《互联网金融风险防控论纲》，《江西社会科学》2015年第9期。这既是中国金融市场繁荣的体现，也是中国金融监管的重要基础。在实践中，对于尚处于成长中、尚未出现明显的负外部性、对于满足市场投融资及消费需求具有积极作用的金融创新，监管机构会相机抉择，拉长监管滞后曲线以培育市场力量。一旦上述底线被突破，特别是像“校园贷”发生了暴力催收、大规模欺诈或诈骗等事件，监管机构则立即祭出封杀大旗，以便对市场形成监管威慑。这种行为模式体现出管控式监管的鲜明印记，不仅无法解决监管面临的问题(“校园贷”出现的高违约率导致暴力催收)，其对信用消费产业(比如“白领贷”“公务员贷”“老年贷”)的发展更是带来了极大的不确定性。这种监管模式无疑难以为市场和公众所认同。以公共产品供给的理念解决“校园贷”问题，重点应是加强网贷机构(含电商和专业网贷机构)的信用审查义务、消费警示义务、信用消费风险宣传义务，根据大学生的民事行为能力和消费认知能力存在落差的现实适当延长无条件退货的时限，[注]《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定，消费者通过网络等环境购物的，7日内可以无条件退货。鉴于大学生在“校园贷”的购物环境和营销模式下容易出现冲动消费，可以适当延长退货时限，以此缓解大学生消费群体与“校园贷”经营者之间的信息不对称。参见冯辉：《论互联网金融的私法规制——以大学生网络信贷消费合同的效力问题为例》，《南京社会科学》2017年第12期。要求网贷机构购买违约责任险，并对最长还款期限、最高信用贷款额度、违约金最高额度等内容予以限定。监管嵌入市场交易结构，针对交易双方的特定情势调整权利与义务安排，通过提供各类公共产品和在满足交易双方共同诉求的基础上分担风险控制的成本，才能达到监管与产业利益的平衡。法律“不是把最完满的产权形式写成法律文书了事，而是通过法律形式记录已经通过交易形成的权利，同时增加保护有效产权的手段和侵犯产权的成本，并在此基础上形成利益当事人之间修订产权合约的程序”。[注]周其仁：《改革的逻辑》，中信出版社2013年版，第131页。惟有如此，才能提高监管的市场和社会认同，以公共产品供给理念提升监管水平。

三、公共产品供给型监管的制度应用：以“租金贷”的法律监管为例

(一)“租金贷”的商业构造与法律问题

所谓“租金贷”，是指以房屋租赁关系中承租人向出租人支付的租金为贷款标的的一种信用消费贷款产品。具体而言，承租人向商业银行等金融机构申请信用贷款并一次性获得长期租金(比如1年租金)后，一次性支付给出租人从而获得长期租赁保障(以及租金打折等优惠)，承租人向商业银行等金融机构按月还款，从而减轻还款压力。“租金贷”主要出现于北、上、广深等一线城市或省会城市，这些城市的购房需求被高房价所抑制，从而导致房屋租赁需求持续高涨，房租价格相对较高，使一次性收取长期租金对于出租人有较大吸引力，商业银行等金融机构因具备盈利空间而有了投入的动力。“租金贷”产品遂具备了市场基础，这是一种典型的由市场需求带动的金融创新。

“租金贷”的迅速扩张并成为需要监管介入的问题，源于其实际操作模式。“租金贷”有其操作模式。一是商业银行等金融机构与开展房屋租赁业务的房地产开发商如万科、碧桂园、龙湖(出租人)等合作。由于开发周期、地域分布等原因，这种模式的市场份额很小。二是贷款机构与房屋中介合作。中介是租房市场的核心，特别是近年来以长租公寓为主打产品的自如、蛋壳、青客、相寓等长租中介尤其如此。长租中介改变了一般租房中介的居间人身份，以受托人(管理人)身份承租(托管)房源(实践中称为“收房”)，进行装修后以自己名义出租给承租人，并设置专门的物业机构或外包给其他物业机构进行专门管理。贷款机构将长期(比如1年)资金一次性放款给长租中介，承租人按月向贷款机构还款，长租中介按较长周期(比如半年一次)付款给出租人。在这种商业构造下，出租人能够一次性收取较长周期的租金，免费修缮租赁房屋提高了长期租赁价值，并免除了普通租赁模式下的管理、维修等义务。贷款资金的总额度并不大(1年至2年租金最为常见)，房租原本就属于承租人(借款人)获取月工资收入后的固定支出，承租人可以承担按月还款付息的压力，故贷款机构能够获得比较稳定的利息回报。对于承租人而言，虽然要多付出一些利息(支付给贷款机构)和手续费(支付给中介)等成本，但一般可以获得减少首期租金支付压力、整体房租打折等优惠，[注]在传统租赁模式下，承租人一般是“押一付三”，而“租金贷”模式下承租人一般可以享受“押一付一”；长租中介为了吸引更多客户，一般会规定承租人采用“租金贷”模式的，可以获得一定的房租折扣。参见温宝臣：《警惕“房租贷”背后的金融乱象》，http://house.people.com.cn/n1/2018/0827/c164220-30252463.html，2018年10月4日访问。更重要的是能够租到质量更好的房源，并以月付贷款的方式一次性锁定长期租赁合同，对于承租人而言有很大的吸引力。这种多方共赢的商业模式得以迅速扩张。

“租金贷”的这种商业构造，与“校园贷”“白领贷”等众多细分市场的信用消费产品一样，并未产生市场不能解决的负外部性，其中即便是承租人存在违约风险，那也是信用消费贷款的常规风险，可以通过信用审核、风险计提等方法予以控制。问题出自长租中介。仔细分析“租金贷”的商业构造不难发现，其核心在于长租中介以专业化管理的规模效应降低了传统租赁关系中的交易费用，并且借助金融机构的力量开发出房屋租赁中的增量利益。无论是比较优势还是现实可能性，贷款机构均不可能直接介入房屋租赁关系。因此，“租金贷”的产生和持续，均在于保证长租中介具有足够大的利益激励。实践中，为了争夺优质房源、支付维修费用等，长租中介面临着很大的融资压力，而除了依靠资本市场，其最重要、最直接的资金来源就是贷款机构一次性支付的资金。长租中介向出租人支付租金的周期可以约定，只要支付周期(比如半年一次)短于贷款机构的放款周期(比如一年一次)，那么资金错配就会产生大量的资金沉淀从而形成资金池。沉淀资金为长租中介争抢房源创造了条件，房源增多后可以带动更多的“租金贷”业务，进而增加更多沉淀资金，从而形成杠杆效应及其循环累积效应。危机的爆发源自长租中介在使用沉淀资金上的“越界”。众多长租中介使用沉淀资金用于转贷和投资，出现亏损后无法向出租人及时支付租金，出租人解除合同后导致承租人无法居住，进而殃及其与贷款机构之间的债务关系，[注]参见《房租贷惹争议：及时雨OR隐藏坑？》，http://house.people.com.cn/n1/2017/1113/c164220-29642604.html，2018年10月4日访问。由此产生群体事件和系统性风险，迫使监管介入。就金融监管而言，“租金贷”中的关键法律问题是长租中介利用资金错配形成资金池从事衍生投资，风险控制失败后的负外部性破坏了这种商业构造。

(二)“租金贷”的监管现状、不足及相应的解决路径

各地爆发多起因长租中介投资亏损导致的“暴雷”事件后，各地政府纷纷出手监管。最具代表性的规范性文件是上海市住房城乡建设管理委员会、上海市房屋管理局、上海市金融服务办公室、中国人民银行上海分行、上海银监局五部门于2018年9月30日发布的《关于进一步规范本市代理经租企业及个人“租金贷”相关业务的通知》(以下简称：《通知》)。“租金贷”的发展规模，不同城市之间差异较大，其主要的负外部性集中在一线城市。由上海首先发布系统性的监管规则，显示出中国金融监管的纵向分权事实上存在并且能够有效地发挥作用。地方职能部门、金融事务管理部门与中央金融监管机构的派出机构联合发布监管规则，也证明了中央和地方金融监管之间协同的可能性与现实路径。《通知》规定“国家有关管理部门出台新的规定，依照新规定执行”，这为外部性如果进一步扩大后中央金融监管的介入预留了空间。从惯例来看，上海的《通知》中设定的监管思路和主要方法，将为其他地方以及未来可能的中央监管规则所沿用。除了贷款合同和租赁合同应分别签署、未经网签的房屋租赁合同不得办理“租金贷”业务、银行业金融机构不得将授信审查和风险控制等核心业务外包、银行业金融机构应建立并严格执行与借款人的面谈制度、贷款期限最长不得超过住房租赁期限等一般性的合规内容外，针对长租中介的核心监管规则是：个人“租金贷”的放款周期，应与代理经租企业向房东支付租金的周期相匹配。此外，考虑到正式的银行业金融机构对风险控制比较敏感，而此前参与“租金贷”的贷款机构有不少是小额贷款公司和融资担保公司，上海市金融服务办公室于《通知》发布当日还发布了《关于暂停本市小额贷款公司、融资担公司与代理经租企业合作开展个人“租金贷”业务的通知》，从源头上大大压缩了租金贷的资金来源。外部严管资金、内部禁止资金错配，长租中介错配资金的权利被否决。沉淀资金只剩下承租人所交押金，且使用也受到很多限制，引发“租金贷”暴雷的导火索看起来已被掐灭。

笔者认为，《通知》再次呈现出管控式监管传统的路径依赖和制度惯性。以限制和禁止作为监管工具，看起来找准了问题的关键，实际上只是“头痛医头脚痛医脚”；看起来履行了监管责任，实际上忽略了监管成本、市场反应及其对监管规则实际效果的影响；看起来保护了利害关系人(比如出租人特别是承租人这样的所谓“弱势群体”)，实际上却忽略了，相比监管而言，“租金贷”带给租赁双方当事人的利益要大得多，换言之，在消灭“租金贷”的情况下，双方当事人的福利损失反而更大。长租中介的存在表面上增加了交易成本，且成为金融风险的导火索，但对于银行业金融机构而言，在没有专业管理能力(托管、维修、管理房源)和市场资源组织能力(搜集和处理房源信息、出租人信用和承租人信用等各类数据)的支撑下，在债务人高度分散、单笔交易总额微小的现实约束下，有多少动力开展个人租房信用贷款业务呢？对于出租方而言，如果没有长租中介提供的托管、维修、管理、收益长付等服务，有多少动力在原本简单的“收租”问题上接受承租人的贷款支付方式呢？银行放款需要时间，但承租人确定房源后期望立刻入住，出租人也期望立刻收到租金，长租中介的存在使得各方当事人的诉求得以协调(尤其重要的是选择小额贷款公司和投融资担保公司合作，与商业银行展开竞争)。否则，与能够立刻提供现金的承租人相比，向商业银行申请贷款的承租人无疑将被出租人淘汰。管控式监管屡屡造成监管与市场的对立，即使监管规则能够严格落实，受损的却是包括承租人福利在内的市场收益，这种监管的价值又在哪里呢？长期以来，房地产调控以商品房销售的调控为核心，针对房屋租赁市场的调控并不多。《通知》开启了对一线城市房屋租赁市场调控的新局面，这也反映出房地产调控的地方性色彩日趋强烈。与《通知》禁止中介错配资金的思路相似，以往中央和地方的租赁市场监管规则中还有“承租期内出租人不得单方面涨租”的规定。这一规定被普遍认为保护了承租人权益，但事实上导致了出租人更倾向于签订短租合同，并提高初始租赁价格(特别是在出租人占据优势地位的一线城市)，客观上导致了房租水平的整体上涨和短期化，长远来看对承租人弊大于利。长租中介及其“租金贷”的出现，用创造增量利益即实现多方共赢的方法解决(至少是缓解)了这一难题，这是市场自发创新化解交易难题的典型例证。当市场交易出现负外部性时，监管的介入无疑具有正当性，这也符合市场和社会对监管的预期。然而，目的不能自动证明手段的正当，反过来说，不能因个案而否决体制和机制的合理性。综上所述，除去赶工期装修房源导致甲醛超标、以欺诈或隐瞒相关事实的方法促使消费者签订贷款合同、以不正当竞争手段争抢房源等一般性的属于合同法、消费者权益法、竞争法可以调整的问题(这些问题均可以依据相应的法律法规得以解决)，以及“租金贷”推动房租上涨等尚无法确证或无法在法律框架内予以解决的问题外，在金融监管法的意义上，“租金贷”监管面临的核心问题在于，是否允许“租金贷”产生资金错配，以及是否允许长租中介自主使用沉淀资金。这也是完善“租金贷”法律监管的关键所在。

长租中介的资金错配及以此为基础的衍生投资是“租金贷”得以存续的根本，否定这两项权利，无异于扼杀“租金贷”本身。以公共产品供给为监管理念，应承认长期中介资金错配及衍生投资的合法性，并从风险控制的角度加强相关的公共产品供给。第一，允许长租中介资金错配，但予以合理限制。像《通知》这样以长租中介向出租人的付款周期限定贷款机构向承租人的放款周期，实际上就是扼杀了资金错配的可能，这是不可取的。在贷款期限不得长于租赁合同期限(这一点势必为贷款机构和承租人所认同)的限定下，长租中介的资金错配空间其实已经受到抑制(除非是期限较长的租赁合同)。建议规定采取“租金贷”的租赁合同，不足一年的，不得采办理“租金贷”；达到一年的，长租中介向房东支付租金的周期最短为半年一次；两年以上的，支付周期最短为一年一次。出租人享有缔约主动权，因此对错配周期的最低限定可以保障长租中介拥有较长的风险准备和对冲期间。第二，允许长租中介利用沉淀资金衍生投资但予以合理限制。在普惠性金融工具日益普遍、杠杆效应俯拾皆是的当下，只要能够产生流动性，就会激励专门的机构寻找变现和衍生投资的机会。这是不以监管机构意志而转移的规律，事实上也无法禁止，只能因势利导。[注]与此质同形异的例证是对个人网络借贷平台(P2P)的监管。中国的P2P市场近年来依靠资金错配和衍生投资形成的混业经营迅猛扩张，并形成了独特的制度竞争力，但部分P2P跑路、诈骗、大规模违约等恶性事件引发管控型监管强势介入。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(2015年)、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(2016年)将P2P限定为“为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得提供增信服务”的信息中介平台，并要求不符合这一限定的P2P在2017年8月之前整改，各地在2018年6月30日之前完成符合要求的P2P备案工作。监管目标与产业现状的巨大差距，以及监管的步步紧逼导致了一波波P2P“暴雷潮”愈演愈烈，最终备案时限也被延期。这是管控型监管引发监管与产业“双输”的又一例证。参见《备案大限已过，P2P路标在哪？》，http://finance.sina.com.cn/money/lczx/2018-07-02/doc-ihespqry7579604.shtml，2018年10月5日访问。长租中介的沉淀资金来自两部分：大部分是贷款机构的放款；小部分是承租人的押金。允许长租中介利用贷款资金形成的沉淀资金进行衍生投资需要作以下的监管性规制。首先，要获得贷款机构的许可。贷款机构放贷都会约定专款专用，《商业银行法》也规定借款人有按约定用途使用借贷资金的义务，这也导致目前长租中介的衍生投资事实上大多是违约和违法行为。应允许贷款机构与长租中介约定可以利用沉淀资金投资，但应要求长租中介提供合规方案。其次，是对投资行为进行类型化监管。建议借鉴《证券法》将证券公司的业务范围与法定最低注册资本相关联的方式，列举长租中介的投资范围(比如固定收益类、权益类、权证类等)，并将投资范围与法定最低注册资本、资产负债结构、利润率、业务规模、风险准备金、投资盈亏记录等因素相关联，同时借鉴《保险资金投资股权暂行办法》和《保险资金投资不动产暂行办法》的规定，对资金在不同投资标的中的占比作出上下限规定(比如接近零风险的固定收益类投资不得低于一定比例，高风险的权益类、权证类投资不得超过一定比例等)。最后，需要对押金使用作出限制。尽管押金的规模要远远小于贷款形成的沉淀资金，但对于一些长租中介巨头而言，其总量也很可观。在没有例外约定的情况下，押金只有在房屋租赁到期时才需要退还，因此其沉淀期限超过贷款类沉淀资金，投资空间也更大。《通知》仅仅规定长租中介“不得利用沉淀资金恶性竞争抢占房源”，并未作出其他限制。因此，总体而言，对押金使用的监管可以参照对贷款类沉淀资金的监管，并且应获得承租人授权。值得补充的是，所有沉淀资金及资金往来，均应由贷款机构托管，贷款资金账户和押金账户应分开，保证所有投资和支付等资金往来均有据可查，防止其被长租中介挪用或侵占。

以上述两点为核心，相应的配套性公共产品主要包括以下方面。其一，对开展“租金贷”的长租中介实行准入制度和“黑名单”制度。综合注册资本、资产负债结构、利润率、业务规模、房源及质量、出租人和承租人信用状况，尤其是资金错配和衍生投资的风险控制措施等因素实行准入管理。对于违反“租金贷”监管规则，如欺诈承租人和贷款机构、不正当争抢房源的行为，要建立奖励举报制度，特别是对在资金错配和衍生投资上有违规记录的长租中介，应列入“黑名单”，禁止机构及个人一定时期直至终身从事房屋中介及衍生的金融业务。其二，加强对长租中介信息披露义务的监管，将信息披露义务履行情况作为是否列入“黑名单”的重要指标。委托第三方机构对长租中介进行信用评估和评级，建设信息公开和信息共享平台，方便各方当事人举报和监管机构实施监管。其三，允许小额贷款公司、融资担保公司等非正式金融机构进入“租金贷”市场，以此增加贷款机构供给侧的竞争性，同时对贷款机构也应采取相似的准入制度和“黑名单”制度。其四，要求长租中介设立风险准备基金，减少衍生投资出现损失后对出租人的损害；要求其购买违约责任险，包括自己无法向出租人支付租金而引发的违约，以及承租人不能向贷款机构还款而引发的违约，从而减少违约对承租人和贷款机构的损害。鼓励“租金贷”的地方政府，可以通过补贴保费投入这种公共产品供给型监管。

四、结 语

无论从内容还是意义来说，金融监管都代表着政府治理的高级阶段。在监管已成为政府介入经济发展之主要方式的当下，将监管纳入法律治理框架具有重要意义。金融法是典型的“增量利益生产型法”，金融市场对法律治理的诉求，绝不局限于明晰权利义务关系等简单的合同法律治理，也不局限于许可、处罚、定罪量刑等简单的行政和刑事法律治理，而对政府作为公共权力机构依据其在组织、动员、资源调配等方面的优势提供公共产品以减少交易费用、促进市场创新、提升风险控制能力和损失救济能力等具有更高要求。从“嵌入式监管”到“公共产品供给型监管”，均是这一导向和规律的要求及体现。“租金贷”案例看起来似乎微不足道，但类似的市场创新几乎每天都在发生，在终极意义上看，是实践需要而非监管者一时的意志与判断决定了这些创新的产生和存续。在这些貌似并不起眼的个案上累积点滴进步，可以令市场对监管和治理产生合理预期，实现监管与产业利益的平衡。