从国际法的视角看基层检察院对外国人犯罪案件的应对——以北京市为例

●王 佳/文

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《刑事诉讼法》作出修改，其中，将第20条修改为：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”原第20条除以上两项外，还包括外国人犯罪的案件。因此，此次修改意味着外国人犯罪管辖权的下移，以后此类案件将由基层法院管辖。相应地，基层检察院也开始面临外国人犯罪案件的挑战。

2012年12月6日，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局印发了《关于外国人犯罪案件管辖及相关问题的意见》的通知，通知规定，除《刑事诉讼法》第20条规定以外的外国人犯罪一审案件，实行相对集中管辖。自2013年1月1日起，指定东城区人民法院、西城区人民法院、朝阳区人民法院、海淀区人民法院、北京铁路运输法院管辖上述案件。2013年1月8日，朝阳区检察院受理了北京首例由基层检察院审查起诉的外国人犯罪案件。目前，基层检察院对于外国人犯罪案件已有了5年的处理经验，也遇到了很多的困难。比如，东城区检察院指出，在案件办理过程中存在讯问时与犯罪嫌疑人的语言沟通尚有障碍、犯罪嫌疑人个人的情况难于查证等情况。

鉴于外国人犯罪案件往往具有与本国人犯罪案件相比更为复杂的背景和情况，而且还需要考虑到领事保护等国际法方面的问题，基层检察院显然面临着更大的挑战。本文将从国际法的角度对外国人犯罪案件的应对进行分析，以期有助于基层检察院更好地应对外国人犯罪案件。

一、管辖与豁免问题

外国人犯罪的案件，首先涉及到管辖权问题。外国人犯罪是具有涉外因素的案件，可能引发不同国家间管辖权的冲突。根据国际实践，各国采取的管辖权原则主要包括属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖等。一国对外国人行使管辖权的依据一般是属地管辖，即国家对其领土内的人、物或行为，除国际法公认豁免者外，有行使管辖的权力。［1］

我国《刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的，都适用本法。第11条规定，享有外交特权和豁免的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。可见，我国根据属地管辖原则管辖外国人犯罪案件；同时，享有豁免的外国人的犯罪问题不通过属地管辖原则解决。

管辖和豁免在法律中是一对相对的概念。在国际法中，豁免于所在地国属地管辖的情况主要包括：外交和领事豁免、国际组织豁免、国家豁免。

（一）外交和领事豁免

就外交和领事豁免而言，它指的是是一国位于另一国的外交、领事代表及外交和领事馆舍所享有的豁免。其中，外交豁免的根据是《维也纳外交关系公约》，而领事豁免的依据则是《维也纳领事关系公约》。总体而言，前者的范围和程度高于后者。

《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》给不同种类的人员设定了不同层级的豁免。比如，前者将使馆人员分为三类：外交人员、行政和技术人员和服务人员。外交人员是指具有外交官官衔的使馆人员，包括大使（或公使、代办）、参赞、一二三等秘书、专员、武官等；行政和技术人员包括使馆办公厅主任、翻译、会计、打字员、技术员等；服务人员包括司机、维修工、清洁工等。传统意义上的外交豁免应该仅限于外交人员，但是《维也纳外交关系公约》对此进行了扩展。行政和技术人员、服务人员也享有一定的豁免，但是前提条件是：第一，不是接受国的国民而且不在该国永久居留；第二，豁免仅限于执行职务范围之内的行为。另外，外交代表的同户家属也应享有各项豁免，我国《外交特权与豁免条例》具体规定家属范围仅限于与外交代表共同生活的配偶及未成年子女。豁免问题在刑事案件的各阶段都有可能被提出，无论是公安机关，还是检察机关，抑或是法院，都应对豁免的不同范围有所了解，在与外交部门配合的情况下，须知不同人员享有不同程度的豁免。

（二）国际组织豁免

国际组织的特权与豁免来源于组织基本文件的设定和成员国的赋予，是国际组织法律人格的具体表现，特权与豁免的具体内容一般都规定于成员国签订的特权与豁免协议。国际组织的特权与豁免制度既体现为国际组织本身的特权与豁免，也体现为国际组织各类人员的特权与豁免。国际组织的各类人员主要包括行政首长、职员、专家等。一般来说，不同类别的人员享有不同程度的豁免，具体须参照特权与豁免协议。目前，北京作为国际化大都市，承担着为国际组织提供办事处或总部的职能。亚洲基础设施投资银行、国际竹藤组织等国际组织的总部都设定在北京。所以，有必要对国际组织豁免问题进行了解，根据具体的特权与豁免协议判定不同种类组织、人员的豁免程度。

（三）国家豁免

国家豁免一般指的是国家不受另一国法院审判，其财产在另一国法院也免于遭受扣押等强制执行措施。根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定，国家豁免的主体包括以国家代表身份行事的国家代表。所以，实践中存在虽然某人并非一国公务人员，但却因在某一案件中具体执行了国家公务而成为国家代表从而享有豁免的情况。因而，当某人行为与其国家有密切关系时，应考虑是否存在国家豁免的可能性。因为我国在有关国家豁免的司法实践中基本坚持“绝对豁免论”，所以应该赋予国家代表以绝对豁免。

二、国籍国保护问题

进入一国领土的外国人仍然受他们本国的保护，根据这一普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。［2］而国籍国行使属人管辖权对海外公民的具体保护形式是外交保护和领事保护。

外交保护是国籍国在国际法的层面上对海外公民所实施的保护。传统国际法理论认为，一国要行使外交保护权，一般要具备三个条件：一是受害的海外公民持续地保有保护国的国籍；二是受害的海外公民遭受所在国的不法侵害；三是受害的海外公民已用尽当地救济。

领事保护是国籍国在国内法的层面上对海外公民所实施的保护，即指一国的领事机构、领事官员或领事代表，根据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国同意的范围内，保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。［3］所以，领事保护是国籍国是对海外公民提供的一种常态化的帮助与协助。

在实践中，外交保护与领事保护这一对概念常被混淆。不过，二者是有着泾渭分明的区别的。有人提出，领事保护可以看作是外交保护的一个前期准备阶段，或称初级阶段。［4］在实践中，这样的关系在特定情况下确实存在。在国际法院受理的拉格朗德案（La-Grand Case）中，美国未能通知德国对其公民提供领事保护，德国基于这种事实，行使了外交保护权，认为美国的行为违反了国际法，侵犯了德国的合法权利。由此可见，外交保护与领事保护在实践中联系紧密，常态下应行使的领事保护权无法实现，将有可能引发以国籍国作为权利主体的外交保护权的行使，从而引发国家在国际法上的责任。

外国人犯罪案件中，有很大一部分会涉及国籍国保护问题。

首先，我国缔结了《维也纳领事关系公约》，该公约是一个普遍性的多边条约，该公约第36条规定了领事保护的具体形式——与派遣国国民通讯及联络。该条是外国人在刑事案件中享有领事通知和领事探视权利的基础。

其次，我国与其他国家缔结了40余项双边领事条约。由于《维也纳领事关系公约》的规定较为抽象和宏观，且有些国家非该公约的缔约国，双边领事条约的缔结有利于具体准确地指引领事保护工作。我国缔结的双边领事条约中绝大多数都规定了强制性领事通知权制度，该制度突破了《维也纳领事关系公约》中对领事通知权的规定，即不经本人请求，接受国主管当局也应该迅速通知领馆。不过，各项双边领事条约在具体规定方面却存在参差不一的情况。比如，接受国主管当局通知派遣国的时间规定不一。1989年我国和土耳其所缔结的领事条约规定，遇有派遣国国民在领区内被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时，接受国主管当局应尽速、最迟在5天之内通知领馆；而同年我国和伊拉克所缔结的领事条约规定的是，接受国主管当局应自该国民被逮捕、拘留或以任何方式限制自由之日起7天内通知领馆。另外，还有一些条约对通知的时间未做准确的规定，比如，我国与老挝所缔结的双边领事条约中规定，“接受国主管当局应尽速通知领馆”。规定的不统一使得在具体操作上不一，还使得不同国家的公民间的待遇不同，而且还可能出现与《刑事诉讼法》相关规定的衔接不畅问题。

领事通知问题亦有可能出现在刑事案件的全过程，检察机关在办案中应掌握领事通知的具体规定和要求。当查明嫌疑人国籍后，对于属于与我国缔结双边领事条约的国家，应该确定条约中对领事通知的具体规定。而当其国籍国未与我国缔结双边领事条约的，那么，就需要参照《维也纳领事关系公约》中对领事通知权的规定。

三、人权保护问题

（一）翻译权的保障

语言的障碍存在于外国人案件处理的全过程，如果无法克服，还将进一步影响案件处理的公正性以及外国人的程序权利。在我国，翻译权保障的障碍主要存在于三个方面：其一，缺乏高水平的法律翻译人才，特别是小语种的翻译人才。此外，很多翻译虽具有语言方面的认证资格，却对法律程序知之甚少，甚至完全不懂法律概念，这样就使得翻译效果大打折扣。除此之外，翻译能否提前了解案件的具体情况，能否查阅卷宗，以保障翻译效果？这些问题在法律法规中都没有规定，在实际操作中也存在认识上的模糊；其二，缺乏对翻译人员的聘用程序规定和统一管理机制。比如，在发放报酬方面，翻译人员的收费标准不统一，有按人数收费的，有按时间收费的，而且翻译人员以个人身份受聘，根本无法提供收据或发票。有时，司法机关不得不从外地聘用翻译，还要承担交通费、住宿费、餐费等多项费用，给司法机关的财务支出和报账问题带来了比较大的困难；其三，某些犯罪嫌疑人借翻译问题大做文章，否定司法程序的公正性。比如，司法机关为某格鲁吉亚籍犯罪嫌疑人聘请了俄语翻译，其在各个阶段均无异议，并完全无障碍地与翻译进行沟通和交流，并在司法文书上签名。但是，在发现判决结果对其不利后，该嫌疑人声称其为格鲁吉亚人，不懂俄语，而司法机关未为其聘请格鲁吉亚籍翻译，侵犯了其应享有的诉讼权利，从而提起上诉。

因而，语言翻译问题不仅影响着个案的侦破和处理工作，还挑战着司法机关的应对能力，更有可能给犯罪嫌疑人以口实，影响正确的定罪与量刑。

（二）正当程序的保障

正当程序(due process)是一项重要的法律原则，该原则起源于英国1215年《自由大宪章》第39条，该条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。该原则的精神在美国得到光大。《美国宪法第五修正案》规定：“无论何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”由此可见，正当程序原则的核心在于，当公民受到公权力不利行为的影响时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。有学者指出，正当程序原则是习惯国际法的一部分，还是《国际法院规约》第38条第1款规定的一般法律原则。

在保障外国犯罪嫌疑人的正当程序权利时，值得引起高度重视的是领事保护问题。近年来，国际法院先后审理了多起与领事保护有关的案件，包括1998年巴拉圭诉美国的布雷德案（Breard Case）、1999年德国诉美国的拉格朗德案和2003年墨西哥诉美国的阿维纳案（Avena Case）、2008年墨西哥诉美国的麦德林案（Medellín Case）。 4 个案件的被告被监禁后，美国官员疏忽了领事通知问题，未向被告的国籍国通知该事项，使得被告无法得到领事保护。虽然本案的实体问题证据确凿，但被告的程序权利未得到有效保护的事实也很明确，国际法院遂指示临时措施，要求美国暂停执行本国法院的判决。这一系列判决在国际社会引发轩然大波，也使得领事保护的重要性得以凸显。因此，我们必须引以为戒。

目前，我国涉及外国人案件中领事保护问题的规定主要是1995年的外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同出台的《关于处理涉外案件若干问题的规定》，该规定中有涉外案件的内部通报问题和关于通知外国驻华使、领馆的问题。其中，关于通知外国驻华使、领馆的规定中，规定了 “在外国驻华领事馆领区内发生的涉外案件，应通知有关外国驻该地区的领事馆；在外国领事馆领区外发生的涉外案件应通知有关外国驻华大使馆。与我国有外交关系，但未设使、领馆的国家，可通知其代管国家驻华使、领馆。无代管国家或代管国家不明的，可不通知。当事人本人要求不通知的，可不通知，但应当由其本人提出书面要求”。另外，就通知内容、通知时限、通知机关等问题做了规定。不过，上述规定却没有对通知外国当事人做任何规定。由此可见，我国注重的是通知被逮捕、拘禁、羁押的人所属国的使领馆，但是并不要求有关部门和有关人员，尤其是具体执法人员在执行公务的过程中，告知被逮捕、拘禁、羁押的人具有通知其本国领事给予协助的权利。

另外，我国也没有对因未被告知领事保护权而未获得领事保护的外国人的救济问题作出规定。而从国际实践来看，各国一般认为领事保护权是一项个人权利，当这项权利受到侵害时，外国人可以在国内司法程序得到救济。如果国际法院受理的案件的案情在我国发生，即外国当事人未被告知领事保护权，在未获得领事保护的前提下被判刑，那么这种程序不当的案件，应该怎么处理呢？法院是否能受理这样的案件呢？如果外国当事人无法在国内获得救济，则将构成外交保护权行使的条件之一——用尽当地救济，那么国际法层面的外交干涉便有可能出现。

总之，对于外国人犯罪案件，不仅需要根据属地管辖适用国内法，而外国人国籍国也可根据属人管辖对外国人开展一定的国籍国保护，而对国籍国保护则需要考虑到国际法相关问题。基层检察院办理外国人犯罪案件时，应该引起对国际法的重视，格外注意豁免、领事通知和人权保障等方面，以避免案件进一步复杂化，甚至引发外交风波。

注释：

［1］参见邵沙平：《国际法》，中国人民大学出版社2010年版，第135页。

［2］参见［英］劳特派特：《奥本海国际法》（第 1 卷第1分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第173页。

［3］参见万霞：《海外公民保护的困境与出路——领事保护在国际法领域的新动向》，载《世界经济与政治》2007年第5期。

［4］参见黎海波：《领事保护与外交保护的“融合”与判别》，载《江南社会学院学报》2013年第3期。