将别人遗忘的已输入密码的信用卡转账的行为定性

文◎李建龙

【基本案情及诉讼结果】

2015年12月16日18时许，刘韬伟到重庆市江北区观音桥北城天街的华夏银行自助服务网点存款，发现被害人雷雪遗忘在ATM机内的银行卡。刘韬伟在被害人雷雪已经输入银行卡密码、进入操作界面情况下，通过ATM机将雷雪账户内的5万元转入自己的华夏银行账户。

2015年12月22日，刘韬伟因涉嫌信用卡诈骗罪被重庆市公安局江北区分局刑事拘留，同年12月29日被该局取保候审。2016年1月13日，公安机关将刘韬伟涉嫌信用卡诈骗一案移送重庆市江北区检察院审查起诉；2016年1月26日，江北区检察院以刘韬伟构成信用卡诈骗罪提起公诉；2016年1月28日，重庆市江北区人民法院决定对刘韬伟予以逮捕。2016年4月15日，江北区人民法院以刘韬伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑5年2个月，并处罚金5万元。刘韬伟不服江北区人民法院判决，在法定期限内向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2016年9月18日，重庆市第一中级人民法院判处撤销江北区人民法院判决，以刘韬伟犯盗窃罪判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。

【争议焦点】

重庆市江北区人民检察院以信用卡诈骗罪提起公诉，重庆市江北区人民法院以信用卡诈骗罪的罪名判决；最终，重庆市第一中级人民法院撤销被告人犯信用卡诈骗罪的刑事判决，改判盗窃罪。本案的改判，对于检察机关办理同类案件具有参考价值。

第一种意见认为，本案属于民法上的不当得利，不构成犯罪。主要理由是：刘韬伟占有他人钱款没有合法依据，在取得不当利益的同时造成了他人损失，但刘韬伟一被联系上即返回相关钱款，其行为符合民法上的不当得利。

第二种意见认为，本案属于侵占遗忘物，应当定性为侵占罪。主要理由是：持卡人自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被拾卡人控制。拾卡人从取款机中转出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包占为己有，本质上没有差别。

第三种意见认为，本案属于冒用他人信用卡，应当定性为信用卡诈骗罪。持卡人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作转出卡上的款项，属于“冒用他人信用卡”。

第四种意见认为，本案属于以非法占有为目的，通过秘密窃取的方式盗窃他人财物，应当定性为盗窃罪。刘韬伟在被害人雷某已经输入银行卡密码、进入操作界面情况下，将雷某账户内的资金秘密转入自己的银行账户内，符合盗窃罪的特征。

【裁判理由及法理评析】

笔者认为重庆市第一中级人民法院以盗窃罪对刘韬伟定罪处罚是恰当的。

（一）本案不属于不当得利

不当得利，是指一方没有合法根据使他人受损而自己获得利益的行为，且获得利益与受损之间需有因果关系。不当得利收益人获得利益而使他人利益受损，一般都是在一种被动情形下发生的。但本案刘韬伟是在没有获得授权的前提下，擅自取现，是一种恶意侵权行为，而非典型的不当得利。况且刘韬伟转走的人民币5万元，具有明显的社会危害性，值得刑法处罚。

（二）本案不构成侵占罪

侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。成立该罪，一方面需要犯罪对象为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物，另一方面需要行为人拒不退还。而本案被害人虽然将信用卡遗忘在ATM机内，但是并不意味着被害人将信用卡内的资金也遗忘在ATM机内，因为被害人始终都通过与银行签订的存款合同，将卡内的资金托付银行管理，无所谓遗忘一说。况且，本案被害人通过公安机关一联系上刘韬伟，刘韬伟即将全部赃款予以返还，也谈不上拒不交出。

（三）本案不构成信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪，是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用信用卡进行诈骗，骗取数额较大的财物的行为。《中华人民共和国刑法》第196条第3项规定，冒用他人信用卡的属于信用卡诈骗罪的犯罪行为。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第1项规定，拾得他人信用卡并使用的属于冒用他人信用卡。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的批复》认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于冒用他人信用卡的行为。有观点认为，根据上述司法解释和批复，可以直接认定刘韬伟的行为属于拾得他人信用卡并使用，构成信用卡诈骗罪。不过，我们认为对上述司法解释和批复不能做片面的理解。首先，本案不属于“拾得”他人信用卡，因为本案被害人的信用卡始终在ATM机内，刘韬伟并未直接接触到该卡。第二，本案没有“冒用”行为，在ATM机上取款有插卡、输码、按数、取款、退卡五个基本步骤。其中输入密码是ATM机身份验证的唯一环节，而按数等步骤均无身份验证的效用。利用持卡人已经输入密码的信用卡在ATM机上取款（或转账），是通过按数而取款（或转账），无需输入秘码进行身份确认。换言之，此情形取款，行为人并没有经历身份确认这一环节，缺乏“冒用”的关键步骤。本案中刘韬伟能够直接从ATM机上将被害人信用卡内的资金转走，这种情形的发生是由于被害人的疏忽大意所造成的，刘韬伟只是实施了一种“顺手牵羊”的行为，而不是实施了一个具有欺骗主观故意意识的行为。第三，对最高检上述批复的理解，必须结合下级检察院所请示的具体问题，要有针对性，且必须在冒用信用卡型诈骗罪的立法范围内予以理解。该批复所直接针对的下级院请示的问题是“行为人在ATM机上发现别人将已输入密码的信用卡遗忘在ATM机上，行为人将该卡的密码修改后，将卡取出，到其他ATM机上插入该卡，并输入修改后密码，进而获取钱财的行为如何处理”［1］。因此该批复针对问题中，行为人拿到了信用卡，并且有修改密码和输入密码的行为，与本案刘韬伟仅仅实施的按数转账行为具有明显区别。至于如何在立法范围内理解“冒用”在上述第二点已经论述，不再赘述。第四，信用卡诈骗罪，属于破坏社会主义市场管理秩序罪中金融诈骗罪一节中的犯罪，构成该罪必须侵犯正常的金融管理秩序，但是本案中银行方面的操作完全符合信用卡管理章程，刘韬伟利用被害人已经输入密码的信用卡转账行为，很难判断其侵犯了信用卡管理制度及金融秩序。

（四）本案符合盗窃罪的构成要件

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。成立盗窃罪，主观上要具有非法占有的目的；客观要实施了秘密窃取的行为，当然秘密性具有主观性、相对性和时间性，只要行为人主观上自认为自己是在秘密窃取他人财物，并认为在窃取时财物的所有人、保管人不知晓就行；犯罪对象上是他人占有的财物；犯罪结果上属于将他人的财物转移为自己或者第三人占有。本案中，被害人虽然将信用卡遗忘在ATM机内，但卡内的资金却始终在银行的管理和占有之中，刘韬伟将他人信用卡内的资金转入自己的银行账户，表明其主观上具有非法占有他人财物的主观目的，且已实现转移占有的犯罪结果，同时其确信自己的行为是在持卡人“注意”之外，取款行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。故刘韬伟的行为完全符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

本案引申出两个重要问题，如果不能妥善处理这两个问题，本案的定性争议将很难得到最终解决。

第一，信用卡诈骗罪数额巨大的标准亟需修订。信用卡诈骗罪与诈骗罪一样，被害方（或财产保管方）都是自愿将财物交付给行为人，因此其相对于盗窃罪人身危险性更低，社会危害性也更低，原则上其入罪和数额巨大的认定标准应当高于盗窃罪。但事实上，《解释》规定数额5万元以上属于信用卡诈骗数额巨大之后，近十年来关于信用卡诈骗罪的量刑标准没有与盗窃罪乃至诈骗罪一样随着社会经济情况的变化做一定修改。导致目前信用卡诈骗罪数额巨大的标准明显低于盗窃罪、诈骗罪（盗窃罪和诈骗罪10万元以下都可以认定为数额较大，可以判处3年以下有期徒刑，而信用卡诈骗罪5万元就必须判处5年以上有期徒刑），这也是导致本案一审以信用卡诈骗罪判处刘韬伟有期徒刑5年2个月明显量刑畸重的重要原因。

第二，此类案件如何处理才能做到罪刑相适应。虽然理论界对类似案件定性争议很大，但在实务界，有个比较明显的判决倾向，就是以量刑有利于被告人来定罪，如没有达到5万元，就以入罪标准较高的信用卡诈骗罪定罪处理，如果达到5万元，就以数额巨大标准较高的盗窃罪定罪处理。这种处理方式，虽然隐含了司法人员在追求罪刑相适应与罪刑法定的平衡中的无奈，但是并不是一个严肃的处理方式。我们认为，在处理此类案件时，一定要注意到此类案件所具有的特殊性 （一是行为的突发性，缺乏犯罪预谋；二是手段的特殊性，并非破坏性手段；三是犯罪的偶发性，难以复制和模仿；四是行为人被司法机关联系上立即全额退款），金额刚达到盗窃罪立案标准的可以认为情节显著轻微，不认为是犯罪；数额达到5千以上的，可视情况以情节较轻做微罪不起诉处理；数额比较大的，也应建议法院在量刑时与一般盗窃犯罪的量刑有所区别。只有这样，才能真正的做到罪刑相适应，将宽严相济刑事政策落到实处，实现三个效果的有机统一。

注释：

［1］郭文利、卢武康、潘轶华：《利用他人遗忘在ATM机内已输入密码的信用卡取款构成盗窃罪》，载《人民司法》2010年第2期。