法治视阈下海上治安特别管理区域问题研究

李佑标，李玉鹏

(武警学院 a.边防系； b.研究生队，河北 廊坊 065000)

海上治安特别管理区域是一个集合概念，目前还停留在立法层面。我国某些省份地方性法规已经出现了“海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域”或者“临时警戒区域”的表述。但是，其适用条件较为模糊，或者根本没有作出规定，在实践中也从来没有正式适用过。目前，我国海上执法力量已经进行了整合，其海上执法依据难以适用原来由地方立法规定的治安特别管理区域法律制度，必须由国家立法机关或者行政机关统一立法加以调整。因此，研究海上治安特别管理区域法律制度，可以为该区域的设立提供立法理论支撑，进而为中国海警更好地开展维权执法工作提供依据保障。

当前学术界没有关于海上治安特别管理区域方面的文献，仅有与之相近的海事方面的警戒区或禁航区的相关文献。在海上执法学术研究领域中，本文首次就海上设立治安特别管理区域进行较为全面系统的阐述，并通过规范研究和比较研究等方法，对设立海上治安特别管理区域在法律制度方面存在的问题与对策进行较为深入的探讨。

一、设立海上治安特别管理区域的缘由

(一)海上维权执法形势的客观要求

当前我国在海洋方向面临着来自多个国家、多个方面的威胁与挑战，海上维权执法的形势十分严峻。从维权管理角度来讲，面临着岛屿被侵占、海域被划分、资源被掠夺、航道遭围堵等严峻形势。越南、菲律宾等国非法侵占了我国南沙群岛中的部分岛礁，我国同日本、菲律宾等周边国家存在海域划界和岛屿主权的争议，韩国、印度尼西亚等国海上执法部门滥用武力侵犯我国渔民的人身和财产权益，越南、马来西亚等国大量非法掠夺我国南海的石油气资源，美国、日本拉拢东南亚国家开展的军事合作严重威胁了我国海上通道安全。从执法角度来讲，传统与非传统的治安违法犯罪案件并存。在非法捕捞和走私、偷渡等各类传统的海上行政违法和刑事犯罪案件未得到有效遏制的情况下，近年来我国管辖海域中又出现了许多新型案件，尤其是一些国家以各种理由进行的骚扰、侵害行为，而这其中最为引人关注的例证就是“海洋石油981”钻井平台维权事件。2014年5月3日，隶属于中国海洋石油总公司的深水半潜式钻井平台“海洋石油981”启动中建南项目两口探井的钻探作业，地点在我国南海西沙群岛南面毗连区内，距离我国西沙中建岛和西沙群岛领海基线17海里，距离越南大陆海岸约133～156海里。海南海事局于5月3日发布了《航警14033(“海洋石油981”船南海钻井作业)》的通航警告，其内容为“琼航警14033南海5月2日至8月15日，‘海洋石油981’船在以15-29,58N/111-12.06E点为圆心，1海里为半径进行钻井作业，禁止驶入”。2014年5月5日，中国海事局海南海事局发布了《航警14034(“海洋石油981”钻井船南海钻井作业)》的通航警告，将禁区范围扩大至3海里半径。2014年5月27日，中建南1号井钻探作业完成。2014年5月28日，中建南2号井钻探作业开始实施。2014年5月27日，中国海事局海南海事局发布了《航警14041(“海洋石油981”钻井平台中建岛东南海域钻井作业)》通航警告。其内容为“琼航警0041南海5月27日至8月15日，‘海洋石油981’钻井平台在以15-33,38N/111-34.62E点为圆心，3海里为半径进行钻井作业，禁止驶入”。在“海洋石油981”钻井平台作业期间，“越南方面即出动包括武装船只在内的大批船只，非法强力干扰中方作业，冲撞在现场执行护航安全保卫任务的中国政府公务船，还向该海域派出‘蛙人’等水下特工，大量布放渔网、漂浮物等障碍物”[1]。

(二)当前执法依据不足的现实困境

当前我国海上执法依据不足的问题包括两个层面：法律规范本身的不健全和执法机关缺乏明确授权。就第一个层面的问题来讲，目前我国理论界与实务界已形成共识的是，必须制定我国海洋方面的基本法律。尽管《十二届全国人大常委会的立法规划》《国务院2016年立法工作计划》将制定“海洋基本法”纳入了立法规划和计划，而《国务院2017年立法工作计划》没有将“海洋基本法”列入明确列举的立法项目。不过，《2017年全国海洋立法工作计划》将“海洋基本法”列入了“拟报国务院审查的法律草案”。目前，该法律尚未出台。此外，目前我国很多涉及到海上执法内容的法律规范在适用范围上都存在着同我国管辖海域范围不一致的情况。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第4条中规定了其适用范围仅限于我国领域内，而排除了对我国毗连区、专属经济区以及其他管辖海域的适用，进而造成了海上执法机构在专属经济区等我国管辖海域中执法依据不足的不利局面。就第二个层面的问题来讲，作为当前我国最重要的一支海上执法力量，中国海警缺乏海上综合执法的依据[2]。此外，中国海警对于地方立法机关制定的法规、规章(如《福建省沿海边防治安管理条例》)也存在着能否适用的问题。

(三)地方立法提供了文本例证

我国部分沿海省、直辖市为了有效地维护海上治安秩序，进行了相关内容的立法实践，但不论是从法律文本角度还是制度实践角度，该海上治安特别管理区域都面临着很多问题乃至风险。从法律文本角度出发，通过地方性法规的形式所设立的海上治安特别管理区域(或名称不同但内涵一致的称谓)在法律依据、范围划定、管控措施等方面均缺乏明确规定。其中，海南省首次在《海南省沿海边防治安管理条例》中规定了可以设立海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域的几种情况和设立主体，但对范围、期限和管理措施等均未作明确规定*《海南省沿海边防治安管理条例》(2012年)第25条规定，有下列情形之一的,省公安边防机关经商有关机关,可以设立海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域：(一)维护国家主权需要的；(二)保护南海资源需要的；(三)重大活动、赛事等安保勤务需要的；(四)保护重大违法犯罪行为现场需要的；(五)其他法定情形。公安边防机关设立海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域的,应当明确区域的范围、期限、管理措施等事项并予以公告。。此后，浙江、福建、山东和河北等省份也参考海南省的做法在立法中规定可以设立该种区域，但同样规定得含糊、不明确。此外，在中央层面起草的《中华人民共和国边防治安管理条例》中也吸收该种做法。从制度实践角度出发，尽管设立了该种区域，但各地方涉海职能部门在维护海上治安秩序的过程中，却并没有依据设立该区域所形成的相关制度进行维权执法，最为典型的例子即是前述的“海洋石油981”钻井平台维权事件。当时并没有根据《海南省沿海边防治安管理条例》关于“海上治安警戒区域等沿海边防治安特别管理区域”的规定适用，而是由中国海事局发布通航警告。在历时81天的“海洋石油981”钻井平台维权事件中，中国海警出动了数百艘舰船，在30平方公里海域积极应对越南方面的各种挑衅。在维权中注重了斗“力”，但是却没有有效地斗“法”。

(四)国外制度实践提供了借鉴参照

目前，在国际上还没有哪个国家设立了上述海上治安特别管理区域或性质类似的区域，但设立性质和功能上具有部分相似性的特别管理区域已成为部分国家的具体实践。通过分析这些国家所设立的海上特别管理区域制度，可以更好地理解和认识我国设立该种特别区域的必要性和可行性。

“海洋管理的一个方面是，在海洋某一部分的时间和空间上试图建立、加强或保护一种特殊活动或各种活动。这种特殊活动(或这些特殊活动)可能是鲸类繁殖、石油开采、船舶运输、武器试验或拖网捕捞。当试图开展这些活动时，经常要确定一个‘区’。”[3]例如，澳大利亚基于维护海洋权益、保障海上安全等目的，于2004年设立了海事识别区*为了避免将海事识别区同航空识别区相混同而产生误会，澳大利亚于2005年将海事识别区改称为海事识别制度。。该海事识别区的覆盖范围延伸至距离澳大利亚海岸1 000海里的海域，其管理措施主要是要求外国船舶如实报告船籍、船员及目的港等各类信息，否则将限制该船舶进入澳大利亚港口或通过其管辖海域。值得注意的是，由于国际法没有对能否设立该种区域制度作出规定，因而澳大利亚的做法在国际上引起了争论，使大家感到不安的并非该制度本身，而似乎是其范围超出了国家能够管辖海域的最大范围[4]。相反，有的国家却在与我国争议海域设置过警戒区域。“2001年12月22日，某国将一艘不明国籍的可疑船击沉于我国东海专属经济区，之后派出武装巡视船，在以沉船为圆心、半径3海里内的肇事海域设置警戒区，进行所谓的搜救警戒，致使我国航船绕道航行，渔船无法在附近海域进行正常捕捞作业。令人不可思议的是，在前4个月肇事者拒不承认事发海域是中国管辖海域而不向中方通报情况。经过艰难的外交交涉以及增派海监船舶、飞机实行现场执法，最终迫使肇事者承认了中方的管辖权，并同意通报相关情况，接受中国海监的现场监管。在此情况下，中方批准了该国打捞沉船的申请。从打捞不明国籍沉船前的准备到打捞结束，前后长达9个月。”[5]此个案教训深刻，应当引起我们认真反思。

二、设立海上治安特别管理区域的国际法理分析

在海上设立一种新的制度，不仅涉及到国内法的问题，也涉及到国际法的问题，尤其是因《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的生效而形成的新的海洋法律制度。在不仔细论证我国是否有权设立该制度的基础上就盲目立法和跟风立法，其带来的后果只能是制度设计本身的界定不清和实践过程中立法目的的难以实现。因而，我们必须找到设立海上治安特别管理区域的法理根据，尤其是国际法上的法理根据，使该制度在法理上站得住脚，这样才能在实践中敢于运用和有效运用，进而为我国海上维权执法行动提供有力的抓手和保障。

(一)国家海洋主权理论

国家海洋主权是国家主权的重要组成部分。国家对本国领土具有完全和排他的主权，作为领土组成部分的内水和领海天然地置于国家主权的管辖之下。国家有权自主决定其在内水和领海采取管理措施，设置符合自身利益要求的区划制度。基于此，为了有效打击海上违法犯罪、维护我国海洋权益和海上治安秩序，在我国的内水和领海范围内设立海上治安特别管理区域的法理根据是充分的、扎实的。但需要指出的是，尽管主权是国家的最高权利，但这并不意味着主权是不受限制的[6]。在当前以《公约》为核心的国际海洋法框架下，国家在内水和领海行使主权时将受到无害通过制度和军舰、政府船舶享有豁免权等一些限制。这些限制虽然不能成为我国是否设立海上治安特别管理区域的法治障碍，但在一定程度上将会影响到我国设立该区域的管理措施等事项。

(二)国家海洋管辖权理论

国家海洋管辖权源于国家海洋权益。一般认为，国家海洋权益包括海洋政治权益、海洋经济权益、海洋科技权益和海洋安全权益等。其中，国家海洋政治权益中便包括了国家海洋管辖权在内。

国家海洋管辖权是指国家对主权海域以外的管辖海域中的人、事、物进行支配和处理的权利*现有文献多将国家海上管辖权的范围界定为各种海域，参见宋云霞：《国家海上管辖权理论与实践》，海洋出版社2009年版。本文所述主要是指毗连区和专属经济区，在此略作说明。。与国家海上主权不同，国家海上管辖权不是国家所固有的，而主要是根据《公约》所获得的。就毗连区而言，根据《公约》第33条和303条的规定，国家在毗连区享有海关、财政、移民、卫生及考古和历史文物领域的管制权。需要说明的是，这种被表述为管制权的权利从其本质上来讲就是管辖权[7]。同时，随着各国的海洋法治实践，当前国家在毗连区所能行使的管辖权不仅在内容上扩展到了安全领域，而且在方式上也由单一的执法管辖权扩展至立法管辖权[8]。就专属经济区而言，根据《公约》第56条和其他相关条款的规定，国家在专属经济区主要享有经济和资源方面的主权权利以及与开发和利用经济、资源权利有关的管辖权。值得注意的是，此处的主权权利是一种介于主权和管辖权之间的权利，它涵盖了管辖权[9]。此外，专属经济区作为一种新的海洋区域制度，各国在实践中呈现出了不断扩张其专属经济区管辖权内容的趋势[10]，并集中表现为对于“剩余权利”[11]问题的态度和行为。而在剩余权利问题中，各国都比较关注的一个方面是对《公约》第56条第2款和第58条第3款所共同提及的“适当顾及”一词的含义。“沿海国和其他国家的关系是互补的，第56条和第58条合在一起，构成了专属经济区制度的本质。”[12]因而，沿海国在能够“适当顾及”其他国家权利的基础上，对专属经济区管辖权的内容做出符合和平利用目的的适当扩张也并不意味着权利滥用或于法无据。因而，上述国家海上管辖权及其扩张也当然构成了我国在毗连区和专属经济区设立与其管辖权权利内容相一致范围内的海上治安特别管理区域的法理根据。

(三)现代海防观

现代海防观是相对于传统海防观而言的。现代海防观与传统海防观在诸多方面存在着差异，其中重要一点就是海防的地域范围。传统的海防观认为海岸和领海是我国海防的地域范围。例如，2016年版的《辞海》就是持此观点。海防是指“国家为保卫主权、领土完整和安全，维护海洋权益，防范外敌入侵和人员、飞机、船舶、物资等非法越界，在沿海地区和领海内采取的防卫和管理活动的统称”[13]。这种海防观也深刻地影响了我国的立法，以《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《治安管理处罚法》有关地域适用范围的立法例证最为典型。其地域适用范围仅仅为我国的领域，这里的领域在海上的范围学界通常解释为领海。

与上述《刑法》与《治安管理处罚法》调整的地域适用范围所折射的传统海防观不同，我国某些有关海洋管辖权的立法则呈现出不断探索扩大海洋空间范围的趋势。自上世纪80年代，我国海洋法律体系不断完善。1982年颁布的《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条就规定：本法适用于中华人民共和国的内海、领海以及中华人民共和国管辖的一切其他海域。1999年该法修改时则将上述条款调整为：本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。因此，我们可以看出，我国有管辖权的海域范围越来越明晰的现代海防观逐渐生成。

我国立法活动中现代海防观的生成是与我国批准《联合国海洋法公约》分不开的。1996年5月15日，第八届全国人大常委会第十九次会议决定批准《联合国海洋法公约》，同年7月7日对我国正式生效。自《联合国海洋法》在我国批准生效之日，我国海防的地域范围就开始拓展。正像有学者指出的那样：“由于《公约》确认的国家主权和海洋权益，包括领陆、领空、领海以及海底、底土及其一切资源，因此，为保卫我们的主权和权益，今后海防的地域和空间概念也应该大大扩展。过去‘领海外即公海’，‘领海线即海防线’，以12海里领海作为我国大陆的‘护城河’，以领海和海岸为主要地域组织防御的传统海防观已经过时，应将海上防御范围扩大到整个国家管辖海域、专属经济区和大陆架的外缘，在南海中国传统海疆线的外缘，一直到曾母暗沙海域都将成为国家新的‘海防线’。海防的战略边疆大大扩展了，由原来的12海里延伸到数百海里，超过原来数十倍。另外，由于《公约》还赋予了我国在公海等国家管辖海域以外的若干权益，我们的海防和国防还应走出国门，维护国家域外利益。”[14]根据现代海防观，海防的内容包括军事防卫和行政管理，而设立海上治安特别管理区域便是行政管理的重要组成部分。因此，海上治安特别管理区域的范围应当与海防的地域范围保持一致，即在我国管辖海域内我国均有权设立海上治安特别管理区域。

三、设立海上治安特别管理区域的法治障碍

(一)行使主体上的障碍

一些沿海省份(如海南省)在通过立法设立海上治安特别管理区时，其规定的行使主体是公安边防海警，但是在当前国家所进行的海上综合执法体制改革的大背景下，海上治安特别管理区域的行使主体只能是中国海警。因而，是否存在设立该区域的行使主体障碍，是由中国海警是否具有相关的主体资格所决定的。对此，笔者持否定态度，认为目前中国海警缺乏开展海上包括行政与刑事执法在内的综合执法的主体资格。现中国海警是由原来的四支海上执法队伍所组成的，而目前不仅作为省一级层面的海警机构没有正式成立(其名称仍称作××省海警总队筹备组)，而且各支队伍仍是以海警重组前自己原来的名义进行执法。当然，这只是中国海警开展海上综合执法的现状，认为其缺乏执法主体资格背后的真正原因在于执法依据的不足。取得行政执法主体资格需要法律、法规和规章的授权，取得刑事执法主体资格需要法律的授权，但在2013年3月国家做出重组海洋局、设立中国海警局的决定后，没有任何一部涉及海洋执法内容的法律规范将中国海警的执法主体资格写入其中，尽管这些法律规范很多在这期间进行了一次甚至数次修改*《中华人民共和国海洋环境保护法》在2013年12月和2016年11月进行了两次修改，但都没有在法律条文中提及中国海警。。

(二)设置程序上的障碍

所谓设置程序上的障碍，主要包括两个层面的内容：一是设立海上治安特别管理区域是属于中央事权还是地方事权；二是设立该区域是属于军事事权还是行政事权。作为一种目前仅存在于部分地方立法实践当中的产物，似乎设立海上治安特别管理区域是属于省级人民代表大会及其常务委员会的权利，但其实并不是那么简单。就第一个层面来讲，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第73条规定，地方性法规可以就两类事项作出规定：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。以最早在立法中对海上治安特别管理区域作出规定的《海南省沿海边防治安管理条例》为例，其第1条明确指出立法依据是《治安管理处罚法》等法律、行政法规，也就是属于上述第一类立法事项。但问题是，我国现有法律和行政法规并没有作出海上治安特别管理区域的相关规定，海南省人大常委会通过立法设立的该区域不是对已有制度的细化，而是创设了一种新制度。因而设立该区域是否还属于地方事权就不是那么确定了。同样，就第二个层面来讲，该区域的某些功能、措施等与《中华人民共和国军事设施保护法》中所规定的军事禁区、军事管理区和《中华人民共和国海上交通安全法》中规定的军事禁航区具有相似性，因而设立该区域是否具有军事事权属性也需要进一步论证。

(三)范围划定上的障碍

海洋不同于陆地，海上不仅包括国家主权海域，而且也包括国家管辖权海域。国家在海上不同海域享有的不同权利将影响到海上治安特别管理区域的范围。有学者指出，《海南省边防治安管理条例》所提到的海南省管辖海域主要是指海南省沿岸及岛屿所属12海里领海内的范围[15]。笔者对此观点十分赞同，原因如下：尽管全国人大在1988年决定设立海南省时只规定了海南省所管辖西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛的岛礁及海域而没有明确这种海域的外部界限，但是我国在2002年通过《海域勘界管理办法》对各沿海省份(包括省、自治区、直辖市)所管辖的海域进行划界时，明确指出海域行政区域界线原则止于领海外部界限。因而，海南省在进行海上立法时，其规定的适用范围当然不能突破其所能管辖的海域范围。这也可以从一个方面解释为什么2014年在“海洋石油981”钻井平台维权事件的处置过程中《海南省沿海边防治安管理条例》已规定了海上治安特别管理区域而没有实际使用该区域。如果这样理解该区域的话，那么自当不存在范围划定上的障碍，但是仅仅将该区域的范围限定在领海内，却没有多大的意义，不能很好地发挥该区域作为维权执法措施的制度价值。例如，2007年日本制定了《海洋构筑物安全水域设定法》，规定对在专属经济区和大陆架内的海洋构筑物周围500米海域内可以划定安全水域。因此，从长远来看，海上治安特别管理区域的范围应当是我国所能管辖的全部海域。那么在超出领海以外的毗连区、专属经济区以及一些权属存在争议的海域是否有权设立该区域，也同样需要谨慎地加以论证。

(四)管控措施上的障碍

在包括《海南省边防治安管理条例》在内的所有规定了设立海上治安警戒区域、临时性海上警戒区域等海上治安特别管理区域的地方性法规中，都没有明确说明区域的管理措施，而是笼统地指出由设立机关在设立时进行公告。这也从一个侧面反映出立法者自身对在该区域内所能采取的管控措施上的不确定性。正如前文所指出的国家权利在海上和陆上存在着差异性，很多在我国陆地领土范围内所能够采取的执法措施，并不一定能够在海上实施。此外，就当前我国海上维权执法面临的形势而言，在海上治安特别管理区域内必将面临很多具有涉外因素的案件，而现有管控措施的不明确，可能造成对外国侵渔船只和对外国军事活动船只缺乏惩治而危害我国利益的问题，以及可能造成对上述船只管控措施过度和不当而引起外交纠纷等问题。

四、完善海上治安特别管理区域的法治路径

(一)修改《刑法》与《治安管理处罚法》

从设立海上治安特别管理区域法律规范的立法依据上可以明确看出，该区域同治安执法和刑事执法具有密不可分的联系，并且在很大程度上具有前后相继的逻辑关系。只有我国在海上具有治安执法和刑事执法的权利，那么在该区域才能开展治安执法和刑事执法。但是，当前我国法律中却缺乏在海上进行前述执法活动的有效依据。造成这种执法依据不足的主要原因在于法律对我国海上案件管辖范围的限定。《刑法》第6条将我国对犯罪进行属地管辖的范围限定在了领域内，而对于领域之外的毗连区和专属经济区等却不能进行管辖。尽管还可以通过属人管辖、普遍管辖和保护管辖等原则对领域外的我国管辖海域内的犯罪案件进行管辖，但这仍不足以实现对许多外国侵犯我国海洋权益并构成犯罪案件的惩治。同样，《治安管理处罚法》第4条也同样将其管辖范围限定在了我国领域内。而且，该法在进行管辖时只有属地管辖一种原则。这更是造成了对大量在领海以外我国管辖海域发生的违反治安管理的行为束手无策。其实不单单在设立海上治安特别管理区域时面临着上述两法对我国海上案件管辖范围的限定问题，在我国海上维权执法的过程中，很多情况下都受制于该规定。在《公约》已经赋予了沿海国在毗连区和专属经济区一定的管辖权的基础上，将《刑法》与《治安管理处罚法》属地管辖的范围扩展至领海以外是合法且合理的。只有我国对刑事案件和治安违法案件的管辖范围涵盖了毗连区和专属经济区，那么海上治安特别管理区域也才能够突破领海的束缚，在更广阔的海域范围内发挥其作用。

(二)出台设立海上治安特别管理区域的细化规定

“为吸取‘海洋石油981’钻井平台在西沙附近海域作业，无辜遭到越南舰船围攻等教训，我国应该及早出台‘海上建筑物安全水域法’，明确规定海上建筑周边安全水域的范围，以及对入侵者惩处的具体条款。”[16]上述建议也是一种法律对策。但是，从立法技术角度来看，可能大费周折，不如出台海上治安特别管理区域的细化规定及时有效。虽然设立海上治安特别管理区域对于维护我国海洋权益、打击海上违法行为具有重要意义，但是由于其自身内容和体量的限制，因而不宜专门出台一部法律规范，其只能作为一件完整法律文本中的一个章节。其实，涉及该区域的立法实践不仅仅存在于地方立法实践，在中央立法中也有尝试，只是由于各种原因一直未能生效。在公安部边防管理局负责起草的《边防治安管理条例(草案稿)》第47条中即作出了设立临时性海上警戒区域的规定*《边防治安管理条例(草案稿)》第47条规定：因维护沿海治安管理秩序需要，省级以上公安边防部门经商有关部门，可以设立临时性海上警戒区域。设立临时性海上警戒区的，公安边防部门应当明确范围、期限、管理措施等事项并予以公告。。但令人遗憾的是，该条款同样规定简单，没有对临时性海上警戒区域的设置程序、范围划定和管控措施等作出规定，存在不明确、不具体的问题。这种立法用语上的简单明了，极易造成执法机关因对该区域性质理解的不统一而产生的权利滥用或误用，进而引发一系列法律风险。综上，不但需要在立法中对海上治安特别管理区域进行专门规定，而且还需要对其从以下几个方面作出具体规定：

1．明确海上治安特别管理区域的行使主体

正如前文所述，海上治安特别管理区域的行使主体自当是中国海警，但是当前中国海警改革尚未完成，其性质也存在诸多不同理解，是否具有警察权还存在疑义，这将会影响到其作为该区域行使主体的合法性。在该区域内所采取的执法内容包括治安执法和刑事执法，而根据《治安管理处罚法》第2条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条的规定，只有公安机关才能作为合法的执法主体。如果将中国海警作为同铁路、民航等行业公安机关一样的地位看待，则不存在主体资格问题，但如果只是将其作为一般意义上的行政执法机关看待，则必须首先对上述法律作出修正，否则中国海警将不能作为该区域的行使主体。

2．细化海上治安特别管理区域的设置程序

海上治安特别管理区域主要是为了更好地参与海上维权、执法等行动，与维护军事设施等目的而设立的海上临时军事管理区或军事禁区不同，不属于军事事权。同时，该区域行使主体的垂直管理模式或是双重管理模式也将反映出它的中央事权或地方事权属性。《中华人民共和国突发事件应对法》给该区域的设置程序提供了很好的参考范本，该法根据社会危害程度、影响范围等因素，将突发事件分成了四个等级。在确定海上治安特别管理区域的设置程序时完全可以加以借鉴，根据区域内发生危害事件的影响、后果等因素划分不同的风险等级，进而决定相应的区域设置权限。例如，针对最高等级的事件由中国海警局决定，针对下一等级的事件由国家海洋局北海、东海和南海三个分局决定，并随事件危害程度的减弱，设置权限依次下放。

3．明晰海上治安特别管理区域的范围划定

由于国家享有海上主权和海上管辖权，设立的海上治安特别管理区域的范围可以涵盖我国管辖的全部海域。但因为国家在领海、毗连区和专属经济区等不同海域享有权利的具体内容不同，这就给该区域的范围划定造成了一定的障碍。如果按照距离陆地的远近来划分，则该区域已与当前由《公约》确立的领海制度、毗连区制度和专属经济区制度等相重叠，既没有再重复的必要，也不符合设立的目的。因而较为可行的方式是以事件为中心，参照《公约》第60条对人工岛屿、设施或结构采取设定安全地带的方式，并根据事件危害程度的不同决定该范围的具体大小。当然，这样划分必须考虑不同海域中的国家权利内容不同，尤其是在区域横跨了两个以上的海域时，否则容易引发国际法上的风险。

4．设定海上治安特别管理区域的管控措施

根据海上治安特别管理区域的设置程序和范围划定的论述，笔者认为，应当通过明确列举和概括兜底的立法技术设定该区域的管控措施。例如，对于非法进入海上治安特别管理区域的船舶可采取登临、检查、扣押、驱逐等方式，令其停航、改航、返航等。同时，设定海上治安特别管理区域的管控措施还应当注意以下两个方面的问题：一是根据不同的风险等级和设置权限来决定具体的管控措施，这样做的好处是方便执行机关的具体适用；二是根据该区域在海上所处的具体位置以及与不同海域的关系来决定具体的管控措施，这样做的好处是避免管控措施的不当。此外，管控措施的不同也将影响到设定该区域的法律规范的位阶。例如，《立法法》第8条作出了法律保留事项的规定。如果该区域的管控措施包括了对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，则只能由法律予以规范和调整，而排除行政法规、部门规章的设定权等。

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