我国涉外民商事领域案件审判中最密切联系原则的适用不当之困境与缓解

马 洁

我国法院在涉外民商事案件审判中已广泛运用最密切联系原则，2011年颁布的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）在总则第2条、第6条和分则第19条、第39条、第41条均提到了“最密切联系的法律”。本文整理了中国裁判文书网公布的涉外合同领域中适用最密切联系原则的判决，通过实证分析来探讨对该原则的司法适用问题，并尝试为其完善提出合理建议。

一、最密切联系原则的适用困境

中国裁判文书网显示，578件案件在判决书或裁定书中提到“最密切联系原则”，其中涉外合同领域的纠纷（409份）所占比重最大，广东（220份）、浙江（127份）和福建（55份）为适用最密切联系原则最多的法院所在地，且多为涉及港澳台的区际法律冲突。笔者兼顾案由和审理法院地域的广泛化、审判程序和法院层级多样性，选取了从2009到2016年间的100件案件。法官在确定最密切联系地法时，考虑最多的连接点依次为合同履行地、法人住所地、合同签订地和债权债务发生地。典型案例显示，最密切联系原则在司法适用中出现一些困境。

（一）特殊涉外合同争议中对最密切联系原则的误用

特殊涉外合同是指必须适用我国法院地法的合同和应该考虑直接适用我国强制性规定的合同。但是在司法实践中，法官往往忽视对涉外合同性质的分析，盲目机械的适用最密切联系原则，忘记了该原则只是确定准据法的补充原则，导致错用。

例如在“汕头（集团）公司、李国俊、中国银行（香港）担保合同纠纷案”中，争议合同是涉及外汇管制制度的涉外担保合同。一审法院认定其约定无效并直接根据最密切联系原则确定适用中国法律，这显然属于忽视对特殊合同内容的分析导致错用的情形。二审法院纠正了这一错误，并进行了清晰详细的说理。由于外汇管制制度属于我国法律中的强制性规定，且案件中的法律争议发生在《法律适用法》颁布之前，因此应直接适用《中华人民共和国外汇管制条例》。

（二）没有厘清当事人意思自治和最密切联系原则的界限

对于当事人意思自治确定合同准据法情形，法官在审理时通常参考的法律依据只有《法律适用法》第41条的概括规定，即对“协议选择”的理解仅局限在字面意思，而没有透彻全面地厘清立法对当事人意思自治条款的规定，没有结合《解释一》第6条、第7条、第8条、第9条和第10条规定对当事人选择准据法的方式和有效性做出综合准确的判断。[1]

例如在“爱普生（中国）有限公司合同纠纷案”中，一审法院仅根据《法律适用法》第41条认为当事人未在合同中明确约定准据法即不符合“协议选择”，直接根据最密切联系原则确定适用了内地法。显然没有透彻理解“协议选择”的内涵和外延，法官在审理时并没有结合相关司法解释对意思自治情形做一个全面准确的判断，导致错用。

（三）对法律适用规范和管辖权规范的混淆

案例判决中经常有这样的表述“该案的合同履行地在中国某地，因此该院对本案有管辖权。由于双方当事人未选择处理合同争议的法律，应根据最密切联系原则确定准据法。因为合同的履行地在我国，故应选择中国的法律。”在实践中很多法官都是先分析出双方在当地有住所或经常居所，接着就根据最密切联系原则确定适用中国法律。这明显是将管辖权规范和法律适用规范混为一谈。住所地和合同履行地均为民事诉讼法中确定管辖地所要考虑的因素，而对最密切联系地的确定则需要根据具体的法律适用规范，通过比较不同连接点之间的数量和质量来确定准据法。

（四）最密切联系条款中新旧法适用问题

在《法律适用法》实施后，法官在审理其实施之前发生的涉外民事争议时就出现了新旧法适用问题。在“上海集华国际货运代理有限公司和智利南美轮船有限公司海上货物运输纠纷合同案”中，天津高院对新旧法适用问题的处理在判决书中就做到了说理清晰。诉讼中原告主张依据《法律适用法》确定本案的法律适用，天津高院认为由于本案无单放货的事实发生在2009年即在《法律适用法》施行以前，根据《中华人民共和国民法通则》第146条确定以美国法律作为审理的准据法。这样的裁判意见遵循了法律选择的具体规定，增加了法院判决的说服力，有效避免了被对最密切联系原则的滥用。

（五）《法律适用法》和国际商事条约的选择适用问题

当争议合同涉及到国际商事条约时，其法律适用问题就变得复杂起来。这一问题主要出现在国际货物买卖合同争议中，即对《法律适用法》和《联合国国际货物销售公约》（以下简称“CISG”）的选择适用上。《解释（一）》第4条规定，当涉外民事关系的法律适用涉及国际条约的，应当根据《民法通则》第142条、《票据法》第95条、《海商法》第268条、《民用航空法》第184条来确定法律适用。对国际条约没有明确规定的事项，再根据《法律适用法》第41条的规定适用最密切联系原则来解决。但实践中法院经常忽视双方当事人住所地或公司营业地是条约的缔约国，尤其是国际货物买卖合同中，只要双方未选择合同准据法就直接根据最密切联系原则确定适用内地法，显然没有遵循国际条约优先适用的规定。

在“埃及ELBORSH公司与耿群英、石家庄赛德贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，一、二审法院以双方没有约定法律适用为由直接根据最密切联系原则确定适用中国法律。但事实上涉案合同属于CISG的调整范围，且双方营业地均在该公约的缔约国境内，合同当事人也没有在合同中约定排除对CISG的适用。国际货物销售合同公约应该被优先适用，《法律适用法》只是用来弥补CISG规定的不足。但一、二审法院显然跳过了“国际条约优先适用”这一法律适用原则，导致错用。

（六）特征性履行规定的适用问题

《法律适用法》第41条要求法官在确定最密切联系地时要把特征性履行作为首先要考虑的标准。但绝大多数判决并没有提到特征性履行。即便是法官考虑到了特征性履行，但在其裁判意见中也没有对如何确定最密切地法进行清晰的推理论证，多数情况下法官只是任意地将案件中的一些因素进行组合来达到特定目的。[2]这样的判决没有兼顾到其他国家和当事人的利益，违背了最密切联系原则对公平正义的要求。此外，虽然2007年的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已经失效，但有些法官仍在援引。

例如在“Alloys & Coke Co.，Inc与骆思海委托合同纠纷案”中，法院对法律适用的表述为“我国作为合同履行地和受托人住所地，应当被认为是与本案所涉委托合同有最密切联系的地点，故应当适用我国法律”。[3]这显然是没有遵循第41条对确定最密切联系地法的层次规定。层次规定是指，当事人在合同中没有明确约定准据法而要适用最密切联系地法时，法院应该优先考虑合同特征性履行义务方的经常居所地法；只有在充分考虑各种因素能证明中国内地与案件联系更为密切时，才可转向适用中国法律。[4]因此，法官在其裁判意见中应作如下说理：由于委托合同的特征性履行义务是受托人处理委托事务的行为，则案件的特征性履行方是被告经常居所地是中国，因此优先考虑适用中国法律。

在实践中也不乏优秀的判例，例如在“美国百瑞德公司与北京颖泰嘉和生物科技有限公司居间合同纠纷案”中，最高院认为“居间人白瑞德公司和委托人之间主要是通过电子邮件的形式进行沟通，白瑞德公司派人陪同科聚亚公司到原泰康国际公司实地考察，二审法院认定颖泰嘉和公司作为接受居间服务的一方，支付居间费用，其住所地最能体现合同特征，进而认定适用中国法律并无不妥。”[5]这样清晰的说理，表明法官在确定特征性履行方时充分考虑了合同实际履行情况，而非盲目地随意选择。同时，对于上诉人主张适用居间人住所地法即美国法的诉辩，最高院认为由于该司法解释已废除，故认定申请再审的理由不成立，从而避免了法律的错用。

二、最密切联系原则适用不当的原因

导致司法审判中最密切联系原则适用的困境，原因有两个方面。

（一）立法原因

虽然《法律适用法》引入了“特征性履行说”，但对其规定却十分模糊。尤其面对“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”这样的条文表述，法官在适用时难免会产生疑问，即到底是先适用特征性履行说推定连接点还是可以跳过特征性履行直接适用最密切联系原则。[6]立法者的本意仍是通过特征性履行说将最密切联系原则具体化，将其作为优先标准，以此来限制裁量权的滥用。即在当事人未约定合同准据法时，要先利用特征性履行的方法推定最密切连接点，若有“明显更密切联系”的国家的法，则可推翻推定而适用该“明显更密切联系”的国家的法。

立法者只有在制定法律时明确其法律适用的主张，给予法官具体指引规范才能真正起到限制裁量权滥用的作用。但《规定》的废除使得法官在利用特征性履行说时失去了一个可以参考的标准，且《法律适用法》在吸收特征性履行说时也没有给出具体的适用规定，因此法官很难从这样的立法表述中得到有效的指引。

（二）司法原因

我国对涉外合同的法律适用问题的立法得到了极大的改善，形成了系统化、层级化的适用体系即单边规则-特别规则（针对特殊类型合同）-意思自治-最密切联系条款（特征性履行推定+最密切联系例外条款）。在此系统中，援引最密切联系条款本应受到层层限制。[7]但事实表明，法官在实践中多忽视或者无视相关法律规定，在不符合规定的情况下滥用裁量权，这会使当事人或者相关人质疑判决的合法性、合理性和公正性，从而影响司法的权威性。出现上述现象的原因主要有以下两点。

一是国际私法专业基础薄弱，对该领域的相关规定无法做到透彻理解。不少法官对最密切联系原则的理解仅仅局限在法律的一般性规定，而这些规定又太过简单，无法给予法官明确的指引。一些法官在审判中常忽视结合相关的司法解释来处理争议，即使是参考了也无法透彻地理解和运用这些司法解释。

二是逃避外国法适用本地法的情结。立法者将最密切联系原则作为确定准据法的补充原则，原本是想通过裁量权行使的灵活性来弥补僵硬的传统冲突规范的不足。但实践中，法官在判决时只列出了中国内地的连接点，并没有考量其他国家或地区的连接点的数量和质量，从而将查明方便和适用熟悉的内地法作为处理案件的准据法。避免因对外国法适用的不熟悉导致的审理时间的拖延，这种为了省时省力适用法院地法的行为，可能会引发公众的质疑。

三、最密切联系原则适用困境的解决方法

针对最密切联系原则在我国涉外民商事案件司法审判中的误用困境，可从立法和司法两方面加以解决。

（一）在立法方面

司法解释在我国法院对最密切联系原则的适用中起到了重要作用。因此应该尽快完善相关的司法解释，最密切联系原则具体化，从而为法官提供具有指引性的裁量标准，增强该领域相关法律的操作性和可行性。司法解释在现行立法未规定的地方运用最密切联系原则，既能起到拾遗补缺作用，又能为立法积累经验。[8]尤其是对特征性履行说，有必要对其适用制定相关司法解释，可以借鉴罗马条例的立法模式，划分合同种类，通过尽可能减少因规则的模糊导致的判决错误。同时还要进一步明确“最密切联系”的判断标准，可以借鉴美国《第二次冲突法重述》，列举法官在判断最密切联系地法时要考虑的因素，提供可操作性的指导意见，以提高司法审判的准确度，实现效率和公平的统一。[9]

（二）在司法方面

最密切联系原则只有落脚到司法者的实际运用才能发挥其真正的作用，因此提高司法人员的国际私法素质和审判能力是涉外审判领域的当务之急。设立专门的涉外民事案件的审判机构，简化外国法的查明途径，减少适用外国法的成本，制定合理的涉外案件的绩效评价体制，为法官提供良好的涉外民事审判环境。要不断加强对国际私法专业知识的学习，积极借鉴优秀判例，总结司法实践经验，培养正确的处理涉外案件的思维模式；还要时刻保持客观公正的审判态度，平等地对待各国法律，合理运用最密切联系原则赋予自己自由裁量权，实现法律适用的公正合理。

要加强对相关案件实证研究，构建和完善国际私法案例指导制度，为法官提供具体明确的可操作性的建议，以期实现司法实践和理论研究的协调发展。