网络犯罪行为模式的类型化分析与立法检视

彭景理

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

计算机、互联网科技不仅是强大的工具，也是犯罪的温床。“互联网+犯罪”模式使犯罪数量激长、犯罪行为变得复杂多样。面对网络犯罪的严峻形势，刑法立法采取了积极的应对姿态。刑法修正案（九）就网络犯罪的刑法立法一次性增加了三条十款，将一系列的预备行为实行化、帮助行为正犯化，网络犯罪的刑事法网日趋严密。但是这种积极、甚至是有些许亢奋的立法姿态与立法成果是否完全符合了网络犯罪的现状和治理需要，是我们在编织刑事法网的过程中时刻要注意的问题。本文拟从网络犯罪概念的历史源流出发，通过对网络犯罪相关概念的解构来对网络犯罪的行为模式进行类型化分析，在此基础上对当下的网络犯罪刑法立法加以检视。

一、网络犯罪概念的演进历程与内涵梳理

（一）网络犯罪概念的演进历程

1.理论研究方面，主要有“计算机犯罪”、“电脑犯罪”、“互联网犯罪”、“网络犯罪”以及“信息网络犯罪”五种概念。①也有极少数学者提出了“电脑病毒侵害罪”（参见魏.论电脑病毒侵害罪与刑[J].现代法学，1992(6):53）、“计算机病毒犯罪”（参见王凯东.对完善我国刑法关于计算机病毒犯罪的探讨[J].法学天地，1997(6):28）等观点，但这种概念只是个别学者所使用，且无后续研究成果，所以本文不做单独讨论。单从发文数量来看，“计算机犯罪”与“网络犯罪”可谓主流概念，“电脑犯罪”、“互联网犯罪”为少数学者所使用，“信息网络犯罪”近年来备受关注则是刑法修正案（九）的功劳。早在1980年代，我国就已有学者关注计算机犯罪问题，并就计算机犯罪的行为方式与代表性国家的应对之策等方面内容进行了介绍。[1]及至2000年之前，“计算机犯罪”概念一直占据学术研究使用的主流，其他各概念只是少数学者所使用。“电脑犯罪”最早出现于1983年，[2]2000年之前为少数学者所使用，其后逐渐退出了理论研究的舞台。“互联网犯罪”首次出现于1998年的相关文献中；[3]此后时隔两年，有关互联网犯罪的论文才再次出现。[4]目前来看，无论是“电脑犯罪”还是“互联网犯罪”，其学术寿命均未获得长久延续。“信息网络犯罪”最早出现在2007年由韩国学者申玹丞发表于《东疆学刊》上的《试论韩国的信息网络犯罪及相关文化政策》一文中，从文章内容来看，作者直接将“信息网络犯罪”等同于“网络犯罪”。[5]刑法修正案（九）颁布以来，“信息网络犯罪”作为具体罪名开始逐渐见诸于学术论文。[6]

有关“网络犯罪”的文献最早可追溯到1995年罗海山与黄朱文发表在《国际金融研究》上的《警惕网络犯罪：银行计算机犯罪新成员》一文。本文中，作者将“网络犯罪”视为“计算机犯罪”的一种类型。[7]此后，“网络犯罪”的提法逐渐为学者所青昧。2000年之后，以“网络犯罪”为主题的学术论文数量出现喷井式增长，“网络犯罪”取代“计算机犯罪”成为学术研究使用的主流概念。①笔者通过在中国知网、北大法宝上检索发现，1980年至1999年期间，以“计算机犯罪”为主题的中文核心期刊论文大约有85篇，以“网络犯罪”为主题的中文核心期刊论文大约有5篇，二者在论文数量上差距明显。而自2000年以来，以“网络犯罪”为主题的中文核心期刊论文数量明显增加，以“计算机犯罪”为主题的中文核心期刊论文数量明显减少。可以发现，计算机、互联网技术的发展直接推动网络犯罪概念的演变。早期的计算机设备不存在终端之间高度发达的联通，计算机之间是相对独立的存在。犯罪行为通常局限于对单独或少量的计算机系统及其所存储的数据信息实施，因此，“计算机犯罪”这一概念得到广泛认同。随着互联网技术的发展，犯罪行为已经不限于对计算机实施，而是更多地以互联网为载体呈现出来，所以“网络犯罪”的概念后来居上、成为主流。时至今日，“网络犯罪”依然是学术研究使用的主流概念。

2.刑事立法方面的概念使用没有理论研究中丰富多变，大致上用“计算机信息系统”、“信息系统数据”及“信息网络”几个关键词足以囊括全部。“97刑法”首次规定了非法侵入计算机系统罪（第285条）与破坏计算机系统罪（第286条）两个罪名。此后通过修正案的形式对网络犯罪罪名体系进行了不断完善：刑法修正案（七）将第285条增加两款，即非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。刑法修正案（九）将第二百八十五、二百八十六条相关罪名增设单位犯罪，使两个条文中的犯罪主体由自然人扩展至单位；此外，还增设了三个罪名：第二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪以及第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

从刑法内容来看，“97刑法”对与计算机、互联网相关的犯罪行为的规定甚为谨慎保守，犯罪行为模式限于非法侵入和破坏两种形式。刑法修正案（七）基本延续了“97刑法”的态度，在概念使用上无太多创新。需要注意的是，2011年“两高”出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）虽然扩大了入罪范围，但在罪名上依然坚持了“97刑法”的规定。譬如《解释》第9条规定，为实施刑法第二百八十五、二百八十六条规定的行为的犯罪人提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，以及提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助的，也可以刑法第二百八十五、二百八十六条中规定的罪名处之。②参见《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第9条。而刑法修正案（九）则将这种行为确立为独立的罪名——非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪，“信息网络犯罪”在立法上得以确立。

（二）网络犯罪概念的内涵梳理

1.对“计算机犯罪”这一概念的理解主要有四种观点：1）凡是与计算机相关的犯罪行为均为计算机犯罪，包括对计算机实施的物理性破坏也属于计算机犯罪。[8]2）也即主流观点，将计算机作为犯罪对象（不包括物理性破坏）与犯罪工具的行为是计算机犯罪。[9]3）对计算机犯罪的行为模式进行了较为严格的限制，认为只有“利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据及程序）安全的犯罪行为”[10]才是真正意义上的计算机犯罪。4）认为“我国刑法中并不存在计算机犯罪之概念”，[11]而只是在犯罪学意义上使用计算机犯罪这一概念。

2.对“网络犯罪”概念的理解主要有三种观点：1）“在互联网上运用计算机专业知识实施的犯罪行为，为网络犯罪”。[12]2）网络犯罪是指危害电子信息网络中信息系统、信息内容安全的犯罪行为，以及利用电子信息网络技术实施的各种危害社会的犯罪行为。[13]3）网络犯罪是指以网络作为“犯罪对象”、“犯罪工具”或者“犯罪空间”的犯罪行为。[14]

3.“电脑犯罪”、“互联网犯罪”的概念只是为少数学者所使用，“信息网络犯罪”主要以罪名的形式出现。1）对“电脑犯罪”的理解主要有两种观点，一种认为电脑犯罪是指利用信息处理程序及其处理装置进行的犯罪或者将信息处理程序作为直接危害目标的犯罪的总称；仅仅将电脑作为犯罪工具，或者仅仅将电脑作为犯罪所要破坏的目标，都不是典型的电脑犯罪。[15]另一种观点认为电脑犯罪就是把电脑作为犯罪对象和犯罪工具的犯罪行为。[16]这两种观点都认为对电脑中储存的数据信息以及电脑系统本身的破坏是电脑犯罪（不包括物理性破坏），主要对立之处在于将电脑作为犯罪工具是否属于电脑犯罪。2）“互联网犯罪”指的是以互联网为工具和和将互联网本身作为犯罪对象的犯罪行为。[3]但有学者认为“互联网犯罪”只是现实社会关系的延伸，虽然犯罪的时间、空间与手段有所变化，但犯罪的本质特征与基本属性并没有变。[17]3）如前述，“信息网络犯罪”最早是以“网络犯罪”同义词的身份出现。从刑法修正案（九）中的内容来看，“信息网络犯罪”指的是以信息网络为工具而实施的犯罪行为。

二、网络犯罪行为模式的类型化分析

（一）各个概念中所包含的犯罪行为模式

1.通过对“计算机犯罪”这一概念演进历程和内涵的梳理，我们发现其中含三种犯罪行为模式：1）对计算机本身进行的物理性破坏行为。这种犯罪行为模式主要出现在早期的“计算机犯罪”概念中。2）以计算机为犯罪对象，对计算机进行非物理性破坏的犯罪行为。主要包括对计算机中所储存的数据信息和对计算机本身的信息系统的破坏。3）以计算机为工具实施的犯罪行为。需要注意的是，第三种行为模式实际上与第二种行为模式存在交叉关系，即对计算机信息系统及其储存的信息数据的犯罪行为，从犯罪对象来看可以认为是第二种犯罪行为模式中的类型，从犯罪工具来看又属于第三种犯罪行为模式。但如果将以计算机为犯罪工具和以计算机为犯罪对象的犯罪行为模式合并为一的话，反而会使犯罪行为模式显得空泛。因此，此处的第三种行为模式仅限于除了第二种之外的以计算机为犯罪工具所实施的犯罪行为。

2.“网络犯罪”中包含三种犯罪行为模式：1）以网络为犯罪对象的犯罪行为。具体包括危害网络信息系统、信息内容安全等犯罪行为。2）以网络为犯罪工具的犯罪行为。这与“计算机犯罪”中第三种行为模式高度相似。3）以网络为犯罪空间的犯罪行为。①根据“网络犯罪”这一概念使用学者的观点，这里的网络就是指互联网（参见于志刚.网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路[J].中外法学，2014(4):1048）。

3.“电脑犯罪”中包含的犯罪行为模式有两种：一种是对电脑中储存的信息以及电脑系统本身安全造成危害的行为。另一种是以电脑为犯罪工具的行为。“互联网犯罪”中包含两种犯罪行为模式：以互联网为工具和犯罪对象的犯罪行为。“信息网络犯罪”中包含的犯罪行为模式只有一种：以信息网络为工具而实施的犯罪行为。

（二）对各概念中犯罪行为模式的类型化处理

可以发现，上述各概念中虽然包含了十一种犯罪行为模式，但在内容上存在一定程度的交叉重合。因此，我们可以对上述诸种犯罪行为模式再次类型化处理：

1.以计算机、互联网为犯罪对象的犯罪行为。“计算机犯罪”所包含的三种犯罪行为模式中，前两种分别为对计算机、互联网进行物理性破坏与非物理性破坏的犯罪行为。“网络犯罪”所包含的三种犯罪行为模式中，其中一种就是以网络为犯罪对象的犯罪行为。“电脑犯罪”也包含了对电脑系统本身的犯罪行为。“互联网犯罪”中亦包含了以互联网为犯罪对象的犯罪行为。将计算机、互联网作为犯罪对象是网络犯罪一种重要的犯罪类型，并且也是最早出现的网络犯罪类型。具体而言，它包括两个方面，一方面是指物理层面的破坏，譬如对计算机、互联网基础设备的毁损。另一方面是指对计算机系统的非法侵入以及对计算机数据信息的破坏（非物理层面的破坏），譬如非法侵入、控制、破坏计算机信息系统，非法获取计算机信息系统数据等。

2.对与计算机信息数据密切相关的网络虚拟物品实施的犯罪行为。这些虚拟物品与计算机信息数据联系紧密，又有着微妙但却是本质的差别。譬如某些号码、游戏账号、装备，它既不是完全传统意义上的计算机信息数据，也不是一般意义上的财物，但它对其所有者而言不仅具有特殊意义，而且具有较高的货币价值。更为典型的如比特币，虽以“币”名冠之，但实际上它只是一串复杂的代码，然而，它却又可以与现实中的货币兑换。对于盗窃比特币的行为，①2014年2月28日，全球最大规模的比特币交易所运营商Mt.Gox宣布，因交易平台的85万个比特币被盗（根据当日行情，损失约4.67亿美元），公司已经向日本东京地方法院申请破产保。参见最大比特币交易所Mt.Gox申请破产［EB/OL］.http://shizheng.xilu.com/20140304/1000150001084649.html.当然，比特币在我国的交易已经被认为非法，并且被明令禁止（参见2017年9月4日七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》）。但这并不影响我们以其为例开展关于诸如此类网络虚拟物品的研究。是认定为传统的盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，亦或是其他罪名？相对于纯粹的计算机信息数据而言，网络虚拟物品有着独特的属性。对此类物品的侵害行为不仅面临着罪与非罪的判定，更面临着此罪与彼罪的区分。

3.以计算机、互联网为犯罪工具的犯罪行为。这里主要指的是以计算机、互联网为犯罪工具实施的侵害计算机、互联网本身之外的对象的犯罪行为。譬如盗取他人个人信息实施的犯罪行为，破解他人银行卡密码、使用虚假条形码、二维码来骗取他人支付的行为等等。在这些犯罪行为中，计算机、互联网只是作为工具的存在，是为实施下一步犯罪行为或者是直接实施其他的犯罪行为创造条件。以计算机为犯罪工具的犯罪行为是“计算机犯罪”中重要的一种犯罪行为模式。“网络犯罪”中也包含了以网络为犯罪工具的犯罪行为模式。“电脑犯罪”、“互联网犯罪”以及“信息网络犯罪”中分别包含了以电脑、互联网和信息网络为犯罪工具的犯罪行为模式。

4.在网络空间中实施的犯罪行为。传统的犯罪行为由线下转到线上，由物理空间进入虚拟空间，网络空间作为独立的空间形式已经得到普遍认可。随着计算机、互联网的普及，由计算机、互联网所构建的虚拟空间逐渐“实现了由‘信息媒介’向‘生活平台’的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间’。”[18]从我国立法来看，网络空间已正式被纳入法律所保护和规制的范围。②参见2017年6月1日正式施行的《中华人民共和国网络安全》第1条。这意味着，网络空间已经不再是仅存在于理论上或观念中的空间，它与现实空间共生共存，深刻影响着我们的日常生活。本文根据功能的不同将网络空间分为如下几类：第一是以商品交换为目的的网络空间，包括各类网络空间平台和各类网店，如天猫商城、京东商城、当当网等，他们既是网络空间，也是商业平台，各类商家可以入驻其中开设网店，商城也可以开展自营业务。第二是以信息交流、传播为目的的网络空间，譬如通过QQ、微信、公众号、论坛、贴吧等创设的各类群组空间。第三是以娱乐服务为目的的网络空间，如近年来兴起的网络直播间，具体如斗鱼、虎牙、熊猫TV等，各类网络红人通过直播间来演出特定的节目进而获得观众的打赏。

三、基于犯罪行为模式的立法检视

（一）以计算机、互联网为犯罪对象的情形

在以计算机、互联网为犯罪对象的犯罪行为中，物理性破坏不认为是真正意义上的网络犯罪，通常认定为故意毁坏财物罪，这种观点基本上不存在争议。问题在于，对计算机、互联网进行的非物理性破坏，譬如通过植入计算机病毒、木马程序、蠕虫等恶意代码，导致计算机系统无法正常运行或者互联网系统崩溃的，是否可以毫无疑问地排除适用故意毁坏财物罪的可能？依照效用侵害说——毁坏不限于从物理上的变更或消灭财物的形体，还包括使财物效用减损和丧失的一切行为——的观点，[19]无论是物理性的损毁还是非物理性的破坏，归根结底都是使财物所有者无法继续享受财物所能带来的利益，那么在对计算机、互联网的非物理性破坏未必不能认定为故意毁坏财物罪。譬如行为人将他人的电脑中植入病毒，导致他人电脑硬盘彻底毁坏的，依照效用侵害说，此时电脑既定效用已经完全丧失，认定为故意毁坏财物罪并不存在理论障碍。

然而，坚持效用说存在的一个困扰是如何区分故意毁坏财物罪与破坏计算机信息系统罪。行为人对计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的情况下，站在效用说的立场，构成故意毁坏财物罪无疑。但这种情形恰恰也符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。本文认为，从两罪在刑法体系中的位置及刑罚配置来看，应当以此时计算机、互联网本身所承载的法益属性为区分标准。具体而言，通过对法益类型的层次划分——个人法益、社会法益与国家法益[20]82——来明确计算机、互联网所承载的法益层次，以此确定具体罪行的刑法归属。具体而言：

1.当计算机、互联网作为个人法益载体时，这种情形下被侵害对象是特定的，而且被害对象是私人主体。将其视为个人财产，对计算机、互联网的非物理性破坏导致其功能丧失的，以故意毁坏财物罪论处。譬如两家网吧出于生意上的竞争，其中一家的网络管理人员向另一家计算机网络系统植入病毒，给对方所有电脑硬盘造成不可修复的损害。应当认定为故意毁坏财物罪。

2.当计算机、互联网作为社会法益载体时，应当以刑法第二百八十五、二百八十六条中的相关罪名来定罪处罚。如前述案例，行为人攻击的不是网吧，而是直接侵入当地的电信管理系统来切断对方网络。由于电信管理系统维护的是一定地区网络的联通和安全，是社会公共服务的重要组成部分，是社会秩序的一部分，其所承载的是社会法益。故意毁坏财物罪不足以对该行为进行充分评价，所以应当在非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪择罪名而适用。

3.当计算机、互联网作为国家法益载体时，譬如行为人非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，可以根据刑法第二百八十五条第一款定罪处罚。相反，对除此三种主体之外的计算机信息系统仅仅非法侵入是不构成犯罪的，这体现了立法对重点领域计算机信息系统的特别保护。然而，从刑罚的总体配置来看，却出现了与此不协调的局面。具体而言，非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，最高刑为三年以下有期徒刑；同时获取了国家秘密的，可根据刑法第二百八十二条认定为非法获取国家秘密罪，最高刑为七年以下有期徒刑。但根据刑法第二百八十五条第二款之规定，侵入除此三种主体以外的计算机信息系统的最高刑罚是有期徒刑七年并处罚金。虽然主刑一致，但后种情形还配置了附加刑。显而易见，在刑罚的总体配置上前者反而少了，这显然不符合刑法重点保护的初衷。有鉴于此，有学者指出，将刑法第二百八十五条第二款中关于“前款规定以外的”限制予以取消即可。[21]如此以来，就实现了刑法第二百八十五条第一款与第二款保护对象的刑罚总体配置的一致性，也与刑法特别保护的目的相适应。本文亦认为这种观点颇有见地。

（二）以网络虚拟物品为犯罪对象的情形

本文将网络虚拟物品大致区分为三类：第一是账号类，如具有一定货币价值的QQ“靓号”、游戏“靓号”等。这些账号由于具有一定的特点从而被赋予了特殊价值，在市场上可以卖出较高的价钱。①譬如号码为88888的QQ号，曾在淘宝上拍出26万人民币的高价。参见马化腾88888的QQ号 如今落在了谁的手中［EB/OL］.http://wenda.so.com/q/1365634843068705.当然，对这种账号的价值并没有形成相对稳定的市场价格，基本上取决于当事人的一种喜好，所以价值具有一定的波动性，但整体上依然具有较大的价值。第二是虚拟货币类，如Q币、惠币、比特币等。虚拟货币的特点是直接与人民币存在相对稳定的兑换比率，如1元人民币可以购买成1个Q币，所有者可以用Q币在指定网站购买各类物品；再如比特币，它不仅以与国家发行的货币保持相对的兑换比率，还可用以支付和提现。②位于北京市朝阳区大悦城的一家餐馆，自2013年11月底开始接受比特币支付，该餐馆曾以0.13比特币结算了一笔650元人民币的就餐费。参见https://baike.so.com/doc/5366227-5601934.html#5366227-5601934-5_4.第三是其他虚拟物品，如游戏中的物品③在傅晓晓与上海盛大网络发展有限公司等网络服务合同纠纷一案中，原告（傅晓晓）认为自己的游戏账户中的“天马护腕”、“天马刺盔”等93件装备，由于被告的过错而消失，因此要求被告赔偿人民币20000元。参见中国裁判文书网，（2016）京02民终9866号。、网络直播间中的礼物④不同的网络直播间中各自设置有不同的礼物，这些虚拟的礼物用于观看直播者购买之后送给网络主播，不同直播平台不同礼物的价格高低不等。如花椒直播中的“蓝色妖姬”，每朵价值19999花椒豆，折合人民币月2000元；映客直播中的“浪漫海岛”，每个价值33440个钻石，折合人民币月3344元；此外，熊猫TV中的“佛跳墙”折合人民币1000元，斗鱼直播中的“火箭”、“游艇”“兰博基尼”等各自可以折算成不同数量的“鱼翅”，每个“鱼翅”折合人民币约1元。等。这些物品需要玩家将人民币通过充值等方式兑换成其特定的“货币”，并用这些“货币”才能购买相应的礼物。

目前对网络虚拟物品最大的争议在于其属性的认定。对此问题，学者之间有着鲜明的对立观点。有学者认为网络虚拟物品应当属于刑法上的财物，对其加以刑法保护是合理且有必要的，对具有财产价值的网络虚拟物品的犯罪行为应当认定为财产性犯罪。[22]也有学者认为网络虚拟物品本质上是计算机信息系统数据，不具有财物属性。[23]还有学者认为，对网络虚拟物品的犯罪行为的认定，原则上认定为对计算机信息系统及数据的犯罪，特殊情形下认定为财产性犯罪。[24]显而易见，造成这种局面的重要原因就在于刑法立法的空白。2012年最高人民法院研究室就曾对该问题提出过意见，认为对他人所有网络虚拟物品的犯罪应当属于对计算机信息系统及其数据实施的犯罪，不属于财产性犯罪。⑤参见最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，载《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）。然而，立法上并未吸纳这种观点。刑法修正案（九）对网络犯罪立法进行了大规模地完善，对此问题却采取了回避的态度；2017年11月4日公布的刑法修正案（十）也没有对该问题作出回应。由此可见，至少立法上对这种观点持保留态度。

本文赞同将网络虚拟物品视为刑法上财物加以同等保护的观点，具体理由学者们已经做了较为深入而全面的论述。⑥譬如张明楷教授从管理可能性、转移可能性、有价值性等方面论证了网络虚拟物品作为刑法上财物的合理性与必要性。参见张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学，2015(3):19。陈兴良教授从网络虚拟物品的独立性、利益性、不可复制性等方面论述了将网络虚拟物品作为刑法上财物的合理性与必要性。陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学，2017(2):166—169.基于此，本文认为对网络虚拟物品的财物属性应当在立法中得以明确体现。建议可以对刑法第九十二条第（四）项做适当修正，譬如将本项由此前的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”改为“依法归个人所有的股份、股票、债券、虚拟财物和其他财产。”如此以来，虚拟财物正式作为刑法所保护的对象。当然，虚拟财物具体范围的确定以及价值的认定等问题，完全可以以司法解释等方式加以明确。

（三）以计算机、互联网为犯罪工具的情形

对于以计算机、互联网为犯罪工具的犯罪行为，从当下立法结果来看，一方面，立法者正逐渐拆分、细化此种犯罪行为类型。刑法修正案（九）颁布之前，刑法第二百八十七条之一（非法利用信息网络罪）中的行为一般作为第二百八十七条中相关罪名的预备行为或实行行为，以相关罪名的预备犯、中止犯或未遂犯处之。而在刑法修正案（九）之后，第二百八十七条之一将这种预备、实行行为与传统罪名剥离，第二百八十七条与第二百八十七条之一之间形成法条竞合关系，第二百八十七条是实际上成为特殊法条。在这种情形下，即使行为人没有实际着手第二百八十七条中的犯罪行为，也可以以第二百八十七条之一的罪名定罪。另一方面，对技术中立认定采取更为严格的认定条件来加重相关主体的责任。这无疑对计算机、互联网技术管理者提出了更高的义务要求，“快播案”中就可见一斑。当然，“快播案”中相关犯罪主体无法以刑法第二百八十六条之一定罪量刑。但在该案中，法院认为“快播公司绝不单纯是技术的提供者”、“快播公司自己的缓存技术被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。”①参见“快播案”一审判决书（2015）海刑初字第512号，第87——88页。“快播公司作为互联网信息服务的提供者，必须对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。”②参见“快播案”二审裁定书（2016）京01刑终592号，第17页。从判决理由来看，无疑体现了严格限制技术中立的立法精神。

本文认为，对以计算机、互联网为犯罪工具的犯罪行为，立法上应当采取更为保守、克制的态度。要进一步实现刑法的有效干预，可以细化条文的内容，对某些概念、名词的内涵进行扩充，但未必要以增设罪名的方式实现。譬如第二百八十七条之二第一款（帮助信息网络犯罪活动罪）的规定，在“明知”且“情节严重”的情况下，直接以帮助犯论处即可，而无必要单独设置罪名。并且，如果只是将第二百八十七条之二第一款视为帮助犯的量刑规则，[25]就更无必要以单独的条文设置单独的罪名，因为此时直接根据总则内容对从犯进行量刑即可。“当网络作为犯罪工具时，通过有权解释对网络犯罪中‘关键词’的含义进行‘增容’就变得非常必要。”[26]计算机、互联网此时只是工具，无非是对传统犯罪行为方式或多或少的改变，但侵害的法益确是同一的。既然如此，我们需要做的是对传统罪名构成要件调整与完善，无论是通过法律解释还是对直接传统条文进行修正，都是相对合理的选择，而不见得要增设罪名。譬如在网上售卖含有淫秽内容的链接、网盘账号等，它与现实中售卖含有淫秽内容的书刊、光盘并无二致，不会因为犯罪手段的翻新而罪名不同，都可以非法传播淫秽物品牟利罪处之。再如网络诽谤行为，依然符合诽谤罪构成要件的类型性，而不是增加所谓的网络诽谤罪。

（四）在网络空间中实施犯罪行为的情形

1.以商品交换为目的的网络空间。对于网络平台而言，其与现实中的商场极为相似，它也是通过吸收商家入驻等方式开展经营，平台为商家提供类似于实体商场中的各项服务，商家则向平台缴纳管理费用。同时，平台对商家身份的真实性、合法性，以及对商品类型、质量等承担审核义务。譬如禁止枪支、弹药、毒品等违禁物品进入平台销售。

问题在于，如果网络平台中的商家非法销售违禁物品的，平台应当承担的是管理过失责任还是非法传播犯罪信息的责任？实体商场中如果出现贩卖违禁物品的商家，我们并不会认为实体商场需要承担传播违法信息的刑事责任，而只是追究实体商场监督过失或者管理过失责任。那么，将现实空间中的实体商场置于线上，转变为网络空间的虚拟平台，其责任形式也应当与实体商场的情形一致。即使平台中出现贩卖违禁物品的网店，对于平台而言，也应当只是追究管理过失责任。即，网络平台未妥当履行对平台网络服务安全管理义务，完全可以认定为网络服务渎职行为。但是，刑法第二百八十六条中的网络服务渎职罪却并不包含此种情形。因此，有必要对网络服务渎职的含义加以扩张，将网络平台纳入网络服务渎职主体的范畴；如此以来，在不必增加罪名的同时，可以将当下愈发活跃的网络服务平台纳入规制范围。而不是通过立法的形式“增加网络平台作为新型犯罪主体”。[27]当然，如果平台自营网店贩卖违禁物品，或者就其他网店本身贩卖违禁物品而言，依照刑法规定既有罪名认定即可。如非法买卖枪支罪、非法经营罪、贩卖毒品罪等。

2.以信息交流、传播为目的的网络空间。网上一些开放式贴吧、论坛，任何浏览者都可以任意进出、留言或者阅读他人的留言。具有相对封闭性的QQ群、微信群等各类群组，也相当于独立的网络空间，参与者在其中可以随意发表言论并获悉他人所发表的言论信息。为了有效控制犯罪信息的传播，刑法修正案（九）增设了非法利用信息网络罪（第二百八十七条之一）。但是，其一，即使行为人确实有实施诈骗、传授犯罪方法的故意而创设网站、通讯群组，但在行为人为实际着手具体的犯罪行为之前，何以认定行为人具有犯罪故意？就如同现实中某些人持有大量的淫秽视频以供自己私下观赏，即使在道德层面难以容忍，但我们显然不能认定为构成淫秽物品相关的犯罪。其二，如果行为人实施了具体的犯罪行为，譬如行为人传授了犯罪方法，以传授犯罪方法罪认定即可；行为人实施了诈骗行为的，认定为诈骗罪并不存在障碍；行为人销售了淫秽物品的，以销售淫秽物品牟利罪定罪处罚并无不妥。本条也难以适用。其三，也许可以将第二百八十七条之一是刑法干预提前的表现，处罚的是预备行为。但是，既然处罚的是具体犯罪行为的预备行为，以具体犯罪行为的犯罪预备处罚即可，单独增设罪名意义并不大。

3.以娱乐服务为目的的网络空间。该情形与传统的犯罪行为并无差别，只是空间场地的转换而已。在刑法设置、犯罪认定方面并无实质上的不同。譬如网络直播色情艳舞、传播淫秽物品，或者是传授犯罪方法等，以相应罪名处理即可。

四、结语

犯罪行为在计算机、互联网科技的催化作用下，异化出千奇百怪的形态，到底什么是网络犯罪似乎越发捉摸不透。当大量的网络犯罪例子通过各种媒体传遍社会各个角落，其严重的危害后果刺激着每一个人的感官，仿佛网络犯罪已经成为社会的最大毒瘤，无论采取多重的刑法规制都不为过，狂热的立法呼声推动着网络犯罪刑法立法快速前进。在这种情形下，立法在何种程度上才是合理且必要的，其中的尺寸尤其难以拿捏。也许抛开所有外在形式的干扰，追本溯源、抓住网络犯罪行为的本真——犯罪行为模式，以此作为立法的参考根据和检验标准，是保障网络犯罪刑法立法不至于脱离刑法理性的有效方式。