通讯监听证据若干问题研究

尚 华，朱安琪

（北方工业大学，北京 100144）

一、通讯监听证据的相关性

通讯监听，也称为通讯检查，是“指以感官、录音机、录影机、电子器械或其他设计物，截取他人之秘密通讯之行为。”[1]7该侦查措施的对象是秘密通讯内容，具体包括对有线通讯的截取、电子通讯的截取和口头会话的截取等。通讯监听可以同步、动态地锁定犯罪事实，其所获取的证据可以有效发现案件真相。鉴于通讯监听具有重要的侦查犯罪的作用，已被越来越多地运用于各国侦查实践中。但实践中通讯监听如果缺乏严格规范，也容易带来损害当事人通讯自由、隐私权的风险，各国立法和实践都很关注通讯监听证据能否被采纳作为定案根据。

一项证据具有可采性，其必要前提是具有相关性。正如美国《联邦证据规则》第402条规定，具有相关性的证据一般都可以被采纳作为认定案件事实的根据；不具有相关性的证据就不能被采纳作为认定案件事实的根据。简言之，证据相关性是可采性的必要但不充分条件。因而，认定通讯监听证据是否具有可采性，首先需要分析该证据的相关性，其次，对通讯监听证据进行关于可采性的“平衡检验”，评判该证据的证明价值是否超过使用该证据可能带来的负面影响。

证据的相关性，又称“关联性”，或“相关证据”，是指“对案件事实的认定具有证明力、有助于事实认定者判断或评价要件事实存在可能性的属性。”在美国证据法中有一个“最小相关性检验标准”，《联邦证据规则》401把相关性定义为“使任何事实的存在具有任何趋向性（any tendency）……更有可能或更无可能”“如果一个证据对事实认定者评估要件事实存在的可能性有所帮助，那么它就是相关的”[2]20-21实践中，对相关性的理解有时较为容易，比如侦查人员应当收集与案件有关的指纹、脚印，一个案件现场可能存在很多指纹、脚印，对于与本案缺乏相关性的指纹、脚印就没有收集的必要，从而也就没有被采纳作为定案根据的必要。但有时，对相关性的理解需要结合司法人员的背景知识和经验，从而明确一项证据材料是否与某待证事实有关，确有采纳的必要。

通讯监听证据对于认定案件事实意义重大，通讯监听往往是在监听对象不知情的前提下进行，更可能反映案件的真实情况，监听对象一般不会基于各种主观考虑而故意说谎，因而该截取内容往往具有重要的证据价值。此外，有些犯罪信息及证据的形成可能稍纵即逝。如果不及时同步截取，可能就难以获得。特别对一些重大的“无明显被害人案件”，通讯监听与传统证据收集方式相比，具有明显的及时性和有效性。

需要注意的是，通讯监听与传统搜查、扣押措施相比，具有实施时间较长、对象不特定的特殊性。传统搜查、扣押的实施对象在实施时就特定化，针对特定的人或物，但通讯监听不同，需要从不特定的通讯信息中寻求与案件有关的特定对象。实践中通讯监听往往持续较长时间，在该时间内截取的通讯信息内容较为丰富，其中有些通讯信息对证明案件事实非常有用，但也必然会存在一些与案件无关的信息内容。鉴于此，通讯监听证据的相关性评估，需要结合截取信息内容与案件待证事实的关系，具体问题具体分析。

为了确保通讯监听证据的相关性，在实施通讯监听时需要坚持相关性原则，即通讯监听的实施应当与特定案件事实有关，一般围绕特定的犯罪嫌疑人及其实施犯罪有关的特定对象。这种做法在一些国家的立法中得以确立。例如，德国《刑事诉讼法典》第100条a5规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”[3]33美国《综合控制犯罪与街道安全法》中启动监听的实质条件也包括了相关性的要求，具体条件之一：有合理的根据相信三种事项：1)某个人正在实施、已经实施或即将实施《美国法典》规定的属于监听范围内的犯罪(其中包括贿赂犯罪)；2)通过监听可以获得有关该犯罪的特定通讯；3)准备监听通讯的设备或场所正在或即将用于与实施上述犯罪有关的活动，或者被个人租用或登记在其名下或通常由他使用，但法律另有规定的除外。[4]136-137日本将通讯监听适用对象限定为正在实施犯罪或有犯罪倾向的人。

在我国，2012年刑事诉讼法修改增设了技术侦查措施，并明确了通讯监听所获材料的证据资格，但这并不意味着所有通讯监听材料都必然具有可采性。只有与案件事实有关的通讯材料才具有相关性，才有可能被采纳作为定案根据。实践中应当避免对与案件事实无关通讯内容予以截取，因为这些通讯信息不具有证据的相关性，也不具有可采性，不能作为认定案件事实的根据，而且这些通讯信息的截取还很容易侵犯他人的通讯自由和隐私权。只有将通讯监听的实施严格限定在与案件事实有关的人和事，才可能确保通讯监听所截取的信息具有证据相关性，从而为其具有可采性奠定必要性条件。

二、通讯监听证据的可采性

证据具有相关性只是其可采的必要前提，并非必然具有可采性。通讯监听所截取的信息，不仅应当具有证据的相关性，还需要通过可采性的“平衡检验”，即该证据的证明价值超过使用该证据可能带来的负面影响。美国《联邦证据规则》403条规定了以偏见、混淆或费时为由排除相关证据。[5]165为了正确评价通讯监听证据的可采性，需要对该证据的证明价值与其可能的负面效应予以平衡和取舍。

毋庸置疑，在符合相关性原则下的通讯监听对于侦查重大疑难案件作用明显，其截取的通讯信息也具有证据的相关性，但其最大的负面影响就是可能侵犯公民的秘密通讯自由和隐私权。不容否认，通讯监听的信息往往是受监听人不愿公开的秘密通讯内容，部分内容可能会涉及监听对象隐私权保护的范围。这必然会涉及侦查的有效性与相对人的权益保障之间的冲突和平衡。可以说，通讯监听已经成为各国司法机关既钟爱又担忧的侦查措施。

从域外立法和实践来看，尽管一些国家实践中存在较多争议，但大多肯定了通讯监听证据的可采性。在美国，通讯监听证据的可采性经历了较长时间的争议。在Goldman v. U.S.案、On Lee v. U.S.案、Silverman v.U.S.案、Lopez v.U.S.案、Berger v.New York案中，最高法院在判断监听证据是否可采主要围绕“对宪法第四修正案的搜查扣押是否包括声音这个‘无形物’以及是否伴有‘物理侵入’私人领域而形成。”[6]701967年Katz v.U.S.案是一个里程碑式的转折性案例，该案将监听证据的可采性与隐私权保护密切联系起来。为了进一步有效解决监听证据的可采性与隐私权保护之间的冲突，美国国会于1968年制定了《综合犯罪控制和街道安全法》，有关联邦监听的法律程序与证据问题集中体现在该法典的第三篇。该法明确了通讯监听证据在符合法定条件时具有可采性。

在欧洲，监听法律的制定和完善与欧洲人权公约关系密切。在英国，欧洲人权法院就Malone v.the United Kingdom 案判决对英国通讯监听立法起到了重要的推动作用，制定了《通讯监听法》。此后，2000年7月28日，英国制定了《2000年侦查权规制法》，并取代了《通讯监听法》。通讯监听证据经历了从无规则限制的可采到绝对排除，再到有限可采。在法国，通讯监听也经历了一个由无规则到有规则的发展过程。这其中欧洲人权法院起到了重要的推动作用。在通讯监听无规则时期，法国通讯监听行为多次受到欧洲人权法院的质疑和批评。在1990年“哈维格与克拉斯林诉法国”案的判决作出后，法国迫于国内外压力，于1991年7月10日在刑事诉讼法中增加了“电讯的截留”一节，明确规范了通讯监听行为及其证据的可采性。在德国，1975年刑事诉讼法修改增加了“监视电信通讯”内容，对通讯监听行为予以严格规范，并明确了通讯监听证据的有条件可采。

虽然各国对于通讯监听证据的可采性存在争议，但基本的做法和趋势是有条件地确认其可采性。正如德国刑事诉讼法学家托马斯·魏根特所言：“当立法机关试图引入电话监听这一措施时，它必须在受保护的个人利益和执法利益之间寻求妥协，根据法院做出的解释，这种妥协明显偏向于执法利益”。[7]122当然，为了确保通讯监听证据可采的正当性，需要立法严格规范通讯监听的实施条件和程序，从而将其负面影响降至最低。一些国际公约也确认了通讯监听证据的可采性，例如，《联合国反腐败公约》第50条第1款就规定了控制下交付、电子或者其它监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并明确了这些特殊侦查手段所获的证据可以作为认定案件事实的根据，即“允许法庭采信由这些手段产生的证据”。可见，通讯监听对于侦查一些特定类型的重大犯罪而言，其侦查取证的有效性已经超过其可能带来的负面影响。

我国宪法第四十条规定明确公民享有通信自由和通信秘密权，有关法律应当对上述权利予以保护，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但宪法第四十条同时也规定了公民通信自由和通信秘密权的例外，即如果因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，有关侦查机关有权依照法律规定的程序对通信进行检查。可见，我国宪法保障公民的通信自由和通信秘密并非绝对不受限制，有关司法机关可以根据刑事侦查需要依法实施通讯检查。这就为我国特殊侦查证据的合法性奠定了基础。当然为了有效打击犯罪和保护公民的通信自由和通信秘密权，立法需要对通讯监听证据的可采性予以综合考虑，以平衡和协调追诉犯罪与保护人权的关系。在我国，立法关于通讯监听证据的可采性，经历了一系列的发展过程。我国国家安全法和人民警察法虽然都提到“技术侦察措施”，但并未明确所获证据的可采性。直至2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定第三十五条明确了包括通讯监听在内的特殊侦查措施所获材料的证据资格。2012年我国刑事诉讼法第一百五十二条进一步明确规定了通讯监听所获材料的证据资格，在符合法律规定情形下通讯监听证据可以被采纳为定案根据。

三、违法通讯监听的证据排除

（一）非法通讯监听证据排除的模式和程序

各国关于非法通讯监听证据排除的模式不尽相同，这主要与各国不同的法律传统和非法证据排除的一般模式有关。例如，美国坚持审判中心和法官自由裁量原则，因而违法通讯监听所获的材料并不必然被排除，而是由法官根据具体案件情况，综合考虑和平衡司法利益，自由裁量排除。在英国，通讯监听所获材料只是有限可采，但在司法实务中基于英国法官自由裁量排除的传统，对非法通讯监听所获材料的排除问题，一般由法官自由裁量。德国现行立法并未明确规定非法通讯监听的证据排除，主要依据证据禁止理论予以排除，包括违反宪法原则的排除和违反一般法律的排除问题。但在司法实践中，“德国判例采用了一种有限排除的做法，即只排除那些完全违反相应法律规定的非法监控行为或只有当对法律的违反是故意所为时才使用非法证据排除规则。”[8]532意大利对于非法通讯监听证据排除，采用刚性的法定排除模式，对法律规定的违法通讯监听行为所获材料一律予以排除。

各国在非法通讯监听证据排除的模式上存在区别，其排除程序也不尽相同。例如，在美国，一般并不由法官主动启动证据排除，而是由当事人申请启动排除。这主要与对抗制及法官角色定位有关。《美国法典》第2518条第10款第1项规定，任何受到损害的人可以依据以下理由提出排除监听内容及其派生证据的动议：1)通讯是被非法监听的；2)授权或认可的监听令状明显不适当；3)监听行为与授权或认可监听令状规定不一致的。这种申请必须在审判、听证或其他程序开始前提出，除非没有提出的机会或者申请人当时还不知道申请理由的。[6]192但是，在德国法中，“排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。”[7]201也就是说，负责案件审理的法庭在一定的情况下，可以主动发动排除非法证据的程序。

在我国，根据2012年刑事诉讼法第五十六条规定，审判人员可以依职权对证据的合法性予以调查，当事人及其辩护人、诉讼代理人也可以申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。这符合我国诉讼模式和法官定位，我国法官享有较大的权力，在必要时可以依职权对案件相关事实、证据进行审查。因而负有职权探知功能的法官可以对有非法嫌疑的证据予以审查。基于我国司法实践状况，需要进一步强化当事人及其辩护人、诉讼代理人的证据排除申请权，同时也需要保留法官主动排除的权力。关于非法通讯监听证据排除的时间，根据我国《非法证据排除规定》第五条规定，我国刑事诉讼中排除非法证据既可以在开庭审理前，也可以在庭审中。

（二）非法通讯监听证据排除的内容

1.非法通讯监听证据排除的一般内容

通讯监听应当严格遵循法定程序进行，但监听程序违法并不必然导致其所截取的通讯资料被排除。实践中，往往需要结合所违反程序的性质及其重要程度，具体情况具体分析。不同国家非法通讯监听的证据排除内容存在一定的区别。

美国对非法通讯监听的证据排除采用较为灵活的态度，并非所有违反法定程序所获的材料都要排除。在U.S.V.Chavez案，最高法院认为未能完全履行Title Ⅲ之要件并非必然会导致有线或口头通讯之截取成为违法之行为。在U.S.V.Giordano案，美国联邦最高法院认为，违法通讯监听证据排除的前提是：所违反的程序应当“在法律程序框架中具有核心作用”①U.S. v. Giordano，416U.S.505，(1974).，因而实践中并非任何违反监听法定程序的非法监听资料都需要排除，“只有那些违反监听法规定的程序要件，将无法达成立法者限制‘监听在真正需要情况下始得实施’的目的时，违法监听所得的证据始得加以排除”。[9]

在欧洲，德国对通讯监听行为予以严格规范，非法通讯监听的证据排除范围较宽。“对于合法取得监听录音可以作为证据使用，但无法官授权所取得录音资料不得作为证据使用，在合法的监听措施中，发现有违法行为，但此行为并非法定如监听之范围，所取得的录音资料也不得作为证据使用。”[10]335法国刑事诉讼法对于非法监听材料排除未有明确规定，只对一些特殊对象（国民议会议员、律师）的非法监听材料排除予以具体规定，强调对于这些特殊对象的违法监听所获得的资料应当排除。实践中一般要求通讯监听应当具有目的正当性，有判例认为，通讯监听“不可有积极挑逗诱发电话通讯，否则有失光明正大，而所得证据自亦失其合法性。”[11]292在意大利，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。[12]92

在我国，立法并未专门规定非法监听所获资料的排除问题。2012年刑事诉讼法第五十四条规定非法收集的言词证据应当予以排除。对于物证、书证，其收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本文认为，应当参照我国非法证据排除的一般规定，并结合通讯监听的特殊性予以判断。下文将结合几个具体程序违法问题展开分析。

2.违反授权主体和程序的证据排除

通讯监听极易侵犯公民的秘密通讯自由和隐私权，所以各国立法都严格规定通讯监听的审批权限和程序，大多将通讯监听的批准权授予法官或检察官。对于违反批准权限和程序所得到的通讯信息，法院应当予以排除，不能作为认定案件事实的根据。违反通讯监听审批权限的行为属于明显且十分重大的违法行为，对于其所截取的通讯信息，应当严格地予以排除。

在美国，违反授权规范的通讯监听属于“具有核心作用”的程序规范，所获的材料应当予以严格排除。在1974年的U.S.V.Giordano案，最高法院认为，为了在令状签发前对监听进行控制，有关授权申请人资格等规定在监听程序中扮演“核心作用”，本案并未遵守此规定，因而所获证据应当予以排除。①U.S. v. Giordano，416U.S.505，(1974).在德国，违反授权规范所获的材料不得作为定案根据，需要予以排除。意大利对于非法通讯监听证据排除较为严格，违反授权规范所获材料应当予以排除。中国台湾地区采取与美国相似做法，“未经检察官或法官授权而实施搜索，因违反授权原则，致搜索有遭执法人员滥用之情事，而侵害宪法保障之基本权利，故所取得之证据应予以排除。”[1]254

在我国，2012年刑诉法第一百四十八条只规定技术侦查措施的适用条件和批准手续，强调“根据侦查犯罪的需要”、“经过严格的批准手续”。但并未具体规定有谁批准授权、如何批准，也没有明确规定违反批准授权规范所获材料的排除问题。随着司法实践中技术侦查措施的落地实施，这已经成为不容回避的紧迫问题。本文认为，遵守授权程序规范是将通讯监听纳入法治轨道的基本要求，批准授权的程序规定是技术侦查程序的核心程序条款，这也必然要求从证据资格和排除规定的角度采取与之相应的规定。鉴于此，本文认为，对于违反批准授权规范取得的通讯材料应当予以排除，不能作为定案的根据。同时，立法应当进一步具体完善具体批准授权主体和程序。

3.违反授权书内容的证据排除

通讯监听的实施应当严格依据签发的授权书内容，禁止违反法定程序和批准的令状内容而实施通讯监听。对此，各国法律大多予以严格规范。但对于违反该内容所获的通讯材料是否应当排除，各国实践做法并不一致。美国实践中并非一律排除，而是由法官根据具体案情予以裁量排除。例如，对于被监听人的身份，在1974年U.S.v.Kahn一案中，最高法院认为，为了提高监听侦查效果，对于令状未明确监听对象的身份所获证据材料并不需要排除。在U.S.v.Donovan一案中，梅尔欧和劳尔的名字并没有被监听令状列入监听对象目录，对其监听所获通讯材料也并不需要排除。也有国家对此予以严格排除，意大利刑事诉讼法就明确规定：对违反法定前提条件和形式所取得的监听资料不得作为证据使用。

在我国，有关内容规定在2012年刑事诉讼法第一百四十九条和第一百五十条第一款。但有关立法只是从程序上规定了批准决定的作出和期限，并从执行程序的角度要求必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。较为遗憾的是，我国现行立法并未明确规定有关违反授权书内容所获证据的排除问题。这势必会影响实践中对于此类证据的采信和运用问题，不利于对案件事实的认定，也不利于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，并有可能导致不同地方实践部门因为缺乏明确规定而做出不一致的现象。

本文认为，对于违反授权书记载内容所获的通讯材料是否排除，需要结合具体情况予以分析。第一，对于违反批准的种类和期限所获材料需要排除；第二，对于适用对象的不一致不能一概排除，需要结合当时具体情况予以判断，因为通讯监听不同于传统搜查、扣押，搜查、扣押在决定之初适用对象就已经特定化，而通讯监听有可能在决定之初对象不确定，在实施过程发现一些极为有用的通讯资料，如果绝对排除就会影响侦查工作的顺利进行。第三，对于其它形式问题或瑕疵，可以予以补正或合理解释，只有在无法补正或合理解释的情况下，才需要法官予以裁量排除。这不仅符合我国2012年刑诉法和《非法证据排除规定》的立法精神和做法，也符合实践情况。我国实践中通讯监听的批准一般由公安、检察内部决定，并未严格纳入司法令状的范畴。

4.违反保密和销毁规定的证据排除问题

通讯监听作为一种较为特殊的侦查措施，较易侵犯公民的秘密通讯自由和隐私权，因而对其截取的通讯证据需要遵循严格的保存、保密和销毁程序。实践中，通讯监听一般会持续较长时间，所截取的通讯材料也可能涉及多方面内容，有些与案件事实有关，有些通讯材料与案件事实无关。这些无关的通讯材料既对侦查和追诉犯罪没有意义，又存在侵犯公民秘密通讯自由和隐私权的危险，因而需要及时销毁这些与犯罪无关的通讯材料。法国《刑事诉讼法典》第100条第6款规定：“登记册根据共和国检察官或检察长的要求在公诉时效期间届满时销毁。”[13]52德国《刑事诉讼法典》也规定：“追诉不再需要以措施得来的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它销毁。”[3]34意大利《刑事诉讼法典》第269条第2款规定：“当诉讼不需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”[12]91日本法律也严格规定应当对通讯监听资料保密。

对于通讯监听所获证据材料的保存、保密和销毁问题，我国2012年刑诉法第一百五十条第二款有相关规定，但这些规定都是从诉讼程序的角度，规定了在实施技术侦查措施过程中，有关侦查人员应对所知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密，并及时销毁与案件无关的材料。但这仅仅是程序上的一个要求，立法并没有明确对违法上述程序规定所获材料的证据资格，这也意味着违反上述程序规定所获证据材料并非一定要排除。本文认为，对于违反保密和销毁规定，所获的证据一般不需排除，可以作为定案的根据。“至于销毁之规定，系为免监察所得资料泄露影响到受监察人之隐私权而设之行政管理上之防备措施，从未确实遵守，亦仅堪认系行政管理上有所缺失，其与人民隐私权之保障虽难谓无关联，然究无必要之关系，故虽有违反，对所取得之证据亦无于以排除法则之必要。”[1]258保密和销毁规定并不影响通讯监听结果的真实性，对通讯截取过程没有直接影响，只是后续资料管理中的规范，没有必要予以排除。