我国未成年人毒品再犯问题之检视*

（西南政法大学，重庆 401120）

毒品犯罪一直是我国犯罪治理的重点和难点。随着社会经济的发展，毒品犯罪愈发严重，犯罪率高居不下，其中未成年人参与的毒品犯罪也呈现出高发的态势。在司法实践中，对于未成年人参与实施的毒品犯罪，是否应当适用《刑法》第三百五十六条所规定的毒品再犯，理论界与实务界仍然存在较大的争议，因而有必要从学理上对其进行探讨。

一、毒品再犯的立法规定和相关争议

我国《刑法》第三百五十六条是关于毒品再犯的规定，其条文内容为：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节之罪的，从重处罚。”此条规定的内容与1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》中的第十一条第二款的内容完全一致。这是鉴于毒品犯罪泛滥的严峻态势，出于有效打击、严惩毒品犯罪的目的而作出的规定。姑且不论对毒品犯罪一直采取的“严打政策”是否有实效，对基于从严惩治毒品犯罪而规定的毒品再犯条款应当如何理解在学术界一直都是存在争议的。其中，争论的焦点集中在一般累犯的规定与毒品再犯的规定发生竞合时该如何处理的问题。同时，关于“毒品再犯”是属于累犯还是毒品犯罪中的特别规定，即涉及该条规定之性质的争议也比较激烈。但是，对于未成年人是否构成毒品再犯的问题却较少涉及，从而影响了对《刑法》第三百五十六条的准确理解和适用。因为仅仅从刑法条文本身来看，在《刑法》第三百五十六条的规定中，并未明文禁止未成年人的适用，而司法实践中因长期秉持着对毒品犯罪“从严”“从重”打击的理念，往往存在对未成年人适用毒品再犯而从重处罚的做法，但也存在许多对未成年人不适用毒品再犯的判决。[1]在司法实践中，对同样的事实因为理解的不同而做出不同的判决，这显然违背了适用刑法平等原则和罪责刑相适应原则等刑法基本原则的要求，因此，有必要对《刑法》第三百五十六条的内涵作出统一且合理的解释。

虽然从刑法立法本身来看，《刑法》第三百五十六条并未明确排除未成年人的适用，但这是否就意味着未成年人在符合规定的条件时就应当构成毒品再犯呢？有的学者就认为，未成年人在符合《刑法》第三百五十六条规定的条件时应当与成年人一样适用毒品再犯的规定，对其予以从重处罚，因为毒品再犯是一种特别的规定，不同于《刑法》总则中关于一般累犯的规定，有其自身的特殊性，不能一概而论之。[2]此种观点是否具有合理性还有待商榷。除此之外，如果要对未成年人适用毒品再犯的规定而从重处罚，是否会与宽严相济刑事政策中对于未成年人应从宽处罚的精神相违背？以及二者之间如何协调？不可否认，毒品犯罪的治理与未成年人的成长教育直接关系到国家、民族之未来长远发展的关键所在，[3]因此，这些问题亟需解决。

二、《刑法》第三百五十六条规定之性质定位

我国《刑法》总则中对累犯早有相关规定，而1997年《刑法》在本条之外又在分则条文中专门规定了一个“毒品再犯”。①由此引发学界对《刑法》第三百五十六条之属性的探讨，主要围绕“毒品再犯”是一种特别累犯，还是一种区别于刑法总则关于累犯的规定而对毒品犯罪的特别规定，以此决定在行为符合了一般累犯和毒品再犯时，应该选择适用总则关于一般累犯或者是分则关于毒品再犯的规定。针对学界的激烈争论，在2000年4月4日最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，对累犯与毒品再犯的关系作了澄清，规定凡同时构成累犯与毒品再犯的，只需认定为毒品再犯，不必认定为累犯。此纪要一经出台便受到了学界的质疑，由于累犯不得减刑、假释，而毒品再犯可减刑、假释，若一律将同时符合累犯与再犯的行为认定为再犯，是否有违罪责刑相适应这一刑法基本原则呢？是否有失公正呢？[4]对此，在2008年12月1日最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，完全推翻了之前的纪要规定，此纪要指出行为如果同时构成累犯、再犯的，二者均须认定。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于此问题的处理也沿用了2008年纪要中的规定，同时明确了在量刑时不得重复予以从重处罚。因此，对于《刑法》第三百五十六条与《刑法》第六十五条的关系，以及司法实践中该如何适用的问题又再一次引发激烈讨论，进而引起学者对于《刑法》第三百五十六条规定之性质的探讨，以及关于未成年人是否适用毒品再犯问题的研究。

关于未成年人是否应构成毒品再犯的问题，首先要明确《刑法》第三百五十六条规定之性质。如果本条规定被认定为是一种“特别累犯”，那么《刑法》总则关于未成年人不适用累犯的规定也当然适用于本条。但是，如果本条规定被认定为是一种区别于总则关于累犯规定的特殊的规定，那么总则关于未成年人排除累犯适用的规定，就不能够当然地及于本条关于毒品再犯的规定。学界对于《刑法》第三百五十六条规定的性质有以下几种观点。

（一）特别累犯说。有的学者认为，《刑法》第三百五十六条规定的内容应当属于《刑法》总则规定的特别累犯，也就是说毒品犯罪的再犯规定与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪的累犯规定一样都是我国《刑法》总则中特别累犯的一种，并且认为在1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》中就已经把特别累犯的范围延伸至毒品犯罪中了。[5]另外，也有的学者认为，在理解与适用《刑法》第三百五十六条规定时，要结合全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》中的相关规定来理解，毒品再犯实际上是属于毒品累犯的规定。[6]此外，还有学者明确主张在完善立法时将毒品犯罪纳入特殊累犯的范围。[7]由此推知，这种“特别累犯说”的观点认为，《刑法》第三百五十六条的规定要结合总则关于累犯的相关规定进行适用。例如对于累犯不得减刑、假释，不满18周岁的人不适用等规定也要适用于符合《刑法》第三百五十六条规定的毒品犯罪人。

（二）毒品再犯说。此观点主张，毒品再犯是由《刑法》分则例外规定的只针对于毒品犯罪的一种特殊的再犯制度，因而是不同于《刑法》总则中关于累犯的相关规定的。例如，有的学者认为，根据特别法优于一般法的原则，《刑法》第三百五十六条的规定就应当优先于《刑法》总则关于累犯的规定适用，那么累犯的限制条件当然就不能及于毒品再犯了。[8]依据“毒品再犯说”的观点，似乎就可以推导出这样一个结论，既然《刑法》第三百五十六条没有排除未成年人的适用，那么也可以以此为依据对构成毒品再犯的未成年人适用毒品再犯的规定“从重处罚”。

（三）从重情节说。此观点认为，《刑法》第三百五十六条的规定只是针对相关毒品犯罪的法定从重情节，所谓的“毒品再犯”制度并不存在，并且此条文的内容更加不能理解为是《刑法》总则关于一般累犯或者是特殊累犯的规定，它就是我国《刑法》中众多法定从重情节之一而已。根据此学说可以得出，如果认定《刑法》第三百五十六条只是特定毒品犯罪的一种法定从重情节，那么任何符合《刑法》第三百五十六条规定条件的行为人都将适用，符合条件的未成年人也当然应当适用。[9]此种观点实际上与上述“毒品再犯说”在未成年人是否适用的问题上得出的结论是一致的，因此，对符合条件的未成年人也可以适用毒品再犯条款从重处罚。

（四）法条竞合说。所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，由于法律的规定，导致同时触犯了数个法律条文或规定，但是只能适用其中一个条文。主张“法条竞合说”的学者认为，《刑法》总则中关于一般累犯的规定与《刑法》第三百五十六条的规定会发生法条竞合的情况，此时只需要按照法条竞合的处理原则处理即可，也就是“特别法优于普通法、重法优于轻法”的原则。甚至有学者认为，根据罪责刑相适应原则，《刑法》总则关于累犯的规定，相较于《刑法》第三百五十六条的规定来说，既是特殊法条又是重法条，当毒品犯罪的再犯与累犯竞合时应以累犯处理。[10]尚且不论此种观点是否具有合理性，仅仅对于未成年人在符合具体条件时能否构成“毒品再犯”，是否要沿用总则关于累犯的规定的问题，此观点就无法给出明确的答复。因为总则关于累犯的规定已经通过《刑法修正案（八）》明确排除未满18周岁的人适用，那么如果当一个刚满16周岁的未成年人因运输毒品被判处3年有期徒刑后，在出狱后又因非法持有毒品而面临有期徒刑以上的刑罚时，因前罪发生时行为人不满十八周岁，所以，排除适用《刑法》总则关于一般累犯的规定。也就是说，《刑法》第三百五十六条与累犯的规定不会发生竞合的情况。此时法条竞合的处理原则就无法发挥作用，那么对于这种情况如何处理呢？是否对行为人直接适用“毒品再犯”的规定从重处罚？仅仅从“法条竞合说”的观点来看，似乎得不出结论。因为此种观点只是解决了当毒品犯罪的再犯与累犯竞合时，应当按照累犯处理的问题，笔者对此处理方法也表示赞同。但是，这并没有涉及未成年人是否适用“毒品再犯”的问题，造成司法实践中对此问题仍是自说自话的局面。

以上四种观点，从不同的角度论证了《刑法》第三百五十六条的性质，似乎都有一定的道理。然而，有的论者对此并不赞同，其认为不管采取何种学说观点，无论怎么来理解和阐释《刑法》第三百五十六条规定的内涵，从刑法规定的思想和目的来说，未成年人都不应该成立毒品再犯。[11]如前文所述，对《刑法》第三百五十六条规定的性质的理解不同，会直接影响未成年人是否成立毒品再犯的认定问题。退一步来说，以“刑法规定的思想和目的”来论述未成年人不应当构成毒品再犯，实际上也是在合理阐释和解读《刑法》第三百五十六条规定的实质内涵。此外，在司法实践中，司法人员在对未成年人是否构成“毒品再犯”的问题上，似乎已经脱离刑法以及《刑法》第三百五十六条去寻找依据，而是到《刑事诉讼法》以及刑事政策中找理由去支撑未成年人是否应构成毒品再犯的观点。例如，某法院以《刑事诉讼法》关于未成年人犯罪记录予以封存的规定以及对未成年人从宽处理的刑事政策来作为未成年人不适用《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的依据。[12]笔者虽不赞同用此种方法处理毒品再犯的问题，因为以《刑事诉讼法》的规定以及将刑事政策中体现的对未成年人从宽处罚的政策精神直接作为裁判依据的做法，有违罪刑法定原则。在罪刑法定主义下，刑法才具有为定罪量刑提供裁判规范的功能，其他任何的法律法规以及刑事政策等都不能直接作为定罪量刑的依据。但笔者认为，判决所引用的《刑事诉讼法》第二百七十五条关于未成年人犯罪前科予以封存的规定以及对未成年人宽大处理的刑事政策精神，在合理阐释《刑法》第三百五十六条的实质内涵上，值得借鉴。

笔者赞成“毒品再犯说”的观点，同时也赞同在毒品犯罪的再犯与累犯竞合时应以累犯论处的处理原则，但是在未成年人是否适用毒品再犯的规定上则持否定态度。由于《刑法》第三百五十六条并未明文禁止未满十八周岁的人适用，因此不排除司法实践中会以此作为对未成年人适用毒品再犯从重处罚的“确凿的法律依据”。因此，在对待未成年犯罪人刑罚处罚的问题上，为了更好地遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则以及坚持“教育、感化、挽救”的方针，使得他们能够更好地接受教育改造，重新回归社会，同时为了避免司法实践过程中关于毒品再犯问题适用的不统一，出现《刑法》总则与分则条文之间的不协调性等问题，有必要对《刑法》第三百五十六条规定的内涵做出合理的解释，明确“排除未满十八周岁的人”适用《刑法》第三百五十六条。

三、未成年人不应构成毒品再犯

罪刑法定主义是现代刑法的一条铁则。[13]为了维护法的安定性以及保障人权的需要，我们必须遵循刑法的规定，无论是在司法还是执法过程中，无论是在定罪还是量刑的过程中。在倡导对刑法进行实质解释的今天，更有必要去考量刑法适用的科学性以及合理性。有学者认为，依据出罪时举重以明轻的原则，既然《刑法》总则第六十五条已经明确排除累犯对未成年人的适用，那么对于不满十八周岁的人，既不得适用累犯规定从重处罚，也不得适用再犯规定从重处罚。[14]但是，从《刑法》第三百五十六条规定的毒品再犯可知，其刑期的条件限制仅需要“被判过刑”，这意味着“缓刑”也包括在内，而累犯的刑期条件只能是有期徒刑以上，仅从这一个限制条件来看，毒品再犯似乎就重于累犯了。因此，累犯和毒品再犯如果从不同的角度研究，就会得出不一样的轻重结果，出罪时举重以明轻的原则就无法适用了。

除此之外，《刑法修正案（八）》只是对《刑法》总则关于累犯的规定增加“排除未满十八周岁的人”适用，而对于《刑法》分则中关于毒品再犯的规定却未作出任何修改。这让人不禁怀疑立法者是否出于“严惩”毒品犯罪而有意不对《刑法》第三百五十六条作出规定明确排除未成年人的适用呢？因此，有学者就认为，应废除《刑法》第三百五十六条，改为在总则中对毒品再犯的问题与特别累犯一并规定。[15]笔者认为，这与毒品犯罪再犯规定有针对性的立法原意不相符合，在逻辑上也存在问题。《刑法》第三百五十六条规定的毒品再犯，在适用条件上有“被判过刑”的条件限制，而《刑法》总则中关于累犯的规定是“刑罚执行完毕或者赦免后”。无论怎么解释这两个限制条件，毒品再犯的适用范围都要比累犯广。所以，《刑法》第三百五十六条就是针对毒品犯罪的高发态势，为了“严厉打击”毒品犯罪而做出的特殊规定。但问题的关键就在于，对毒品犯罪从严打击与对未成年犯罪人的特殊处理，两者的关系如何协调。此外，《刑法》未明确禁止未满十八周岁的人适用毒品再犯导致司法实践的混乱，也不利于法治的统一。因此，应明确法律规定的实质内涵，即要对《刑法》第三百五十六条作出合理的解读，明确未成年人不应构成毒品再犯。

（一）未成年人不构成毒品再犯有利于刑法条文之间的协调性。《刑法》第十七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，要对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等八种严重犯罪负刑事责任。对于一般犯罪，承担刑事责任的最低年龄是已满16周岁，而对于具有严重的社会危害性的这八类犯罪，未成年人负刑事责任的年龄则提前至已满十四周岁。而且在《刑法修正案（八）》修订增加不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定之前，未成年人是可以构成累犯的。这说明了在此之前出于维护社会秩序的目的，对社会危害性极大的这几类犯罪，对未成年人也不能从宽处罚。但是，随着对未成年犯罪人保护意识的加强、对未成年犯罪人生理与心理上特殊性的进一步了解，人们逐渐开始对未成年犯罪人适用如此重的刑罚的合理性产生了质疑。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中强调了对未成年人总体从宽处理的政策精神，接着2011年通过的《刑法修正案（八）》第六条修订增加了不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定，直接体现了对未成年人从宽处罚的立法政策和思想。但是《刑法》却未对毒品犯罪再犯的规定作出修订，《刑法》第三百五十六条未明确排除未成年人的适用，使得司法实践中产生不同的解释结论和适用方式，《刑法》总则与分则的关系不明，刑法条文之间极度不协调。

一方面，既然对诸如故意杀人、抢劫、放火等性质如此恶劣、社会危害性极大的犯罪，都已取消未成年人构成累犯从重处罚的规定，那么相较于非暴力型的毒品犯罪，仍因《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定不排除未成年人适用而从重处罚，逻辑上不能自洽，显然不具有合理性。实际上，对未成年人明确排除适用累犯而又不排除未成年人适用毒品再犯，导致司法实践中司法人员以此为理由对未成年人适用毒品再犯从重处罚或者不适用毒品再犯的规定，双方各执一词，似乎都有道理，造成司法认定难以统一。另一方面，《刑法》总则条文与分则条文的关系混乱，降低了法的安定性和权威性。因此，应在合理阐释《刑法》第三百五十六条规定的内涵的基础上，综合考虑《刑法》总则关于未成年人刑事责任的有关规定，明确未成年人不应构成毒品再犯，以此协调刑法条文之间的矛盾。

（二）未成年人构成毒品再犯的立法目的不具有合理性。从立法沿革上看，毒品再犯最初并未在1979年《刑法》中予以规定，主要是因为当时的毒品问题并不严重。随着时间的推移，经济的迅速发展，人民生活水平的提高以及我国社会整体转型，毒品问题日益严峻，毒品犯罪的数量也是急剧增加，[16]再犯毒品犯罪的人数越来越多。为了应对严峻的毒品犯罪态势，全国人大常委会在1991年发布的《关于禁毒的决定》中规定了毒品再犯，其意图在于严惩毒品犯罪，打击毒品犯罪的嚣张气焰。最终，1997年《刑法》吸纳了《关于禁毒的决定》对毒品犯罪再犯的规定，一直沿用到今天。从毒品再犯的历史沿革来看，因适应社会现实的需要从而严厉打击毒品犯罪是其立法目的。在毒品泛滥的现实情势下，对毒品犯罪的再犯从严惩处有其现实必要性，但是对未成年人毒品犯罪的再犯也要“从重处罚”似乎就难以拿出合理的依据了，基于从严惩处毒品犯罪的目的而设置毒品再犯，这并不必然得出未成年人构成毒品再犯的结论。

较之于成年人，未成年人是一类特殊群体，在生理及心理的发育上仍不成熟，需要国家以实现未成年人利益最大化和有利于其未来的发展为基础来制定各项法律制度。[17]一直以来，各国都推行这样的一种理念：未成年人与成年人之间存在实质性的差别，因而在刑事司法上对未成年人实行区别对待和有别于成年人的特别规则。不可否认，未成年人因身心发育尚不健全，容易被误导、被诱惑以及被伤害，而事实上，因被诱惑而走上犯罪歧途的未成年人不在少数，他们大多都是具有重塑和改造的可能。因此，出于对未成年犯罪人严惩和报复的立法目的是极其不合理的。

此外，随着毒品犯罪的泛滥，毒品犯罪的主体年龄段中未成年人所占比例也越来越多，因此，立法机关采取与成年人相同的规定，以“严打”来控制毒品犯罪的立法和司法思想也是不具有科学性的。如前文所述，未成年人的生理及心理发育尚不健全，容易被诱惑和欺骗最终走上犯罪的道路，但其本身可塑性较之成年人更大，而且未成年人大多意识不到毒品犯罪的重大社会危害性，采取对未成年人毒品犯罪“严打”的措施，特别是对未成年人毒品犯罪的再犯适用“从重处罚”的规定，极有可能将本不会判处监禁刑的未成年犯判处实际的监禁刑，而监禁刑导致罪犯之间交叉感染而造成的负面效果更差，极其不利于未成年人接受教育改造和重新回归社会。实际上，这也与对未成年人坚持“教育、感化、挽救”的方针，贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则相违背。

（三）未成年人构成毒品再犯不符合对未成年人“从宽”刑事政策的要求。宽严相济刑事政策是当前我国的基本刑事政策，对所有犯罪的处理均具有指导意义，而宽严相济刑事政策的核心在于“区别对待”，正如有学者所说，“宽严相济是以区别对待为根本内容的”。[18]这里的区别对待，既包括对不同犯罪根据其危害程度的差异而区别对待，也包括对不同犯罪人根据其具体情况的差异而区别对待。总的来看，毒品犯罪系宽严相济刑事政策中“严”的适用对象，是应当严厉惩治的一类犯罪；但未成年人却是宽严相济刑事政策中“宽”的适用对象，是应当予以从宽处理的一类主体。对此，2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》强调，对于未成年人犯罪，要在具体考虑其实施犯罪的动机和目的……以及个人成长经历等因素，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。这体现了立法和司法机关在未成年人犯罪问题上，要总体“从宽”规定和处理的政策精神。但是，在毒品犯罪的问题上，却依然将未成年人与成年人“一视同仁”，而不做区别对待，一味“从严”惩处，甚至仅仅因为《刑法》第三百五十六条没有明确规定排除未成年人的适用就径行认定未成年人构成毒品再犯，这完全与未成年人犯罪“从宽”处理的刑事政策要求相违背，不具有刑事政策上的正当性根据。

我国对毒品犯罪从严规定虽然是着重于强调社会秩序的维护，但是却忽视了对未成年人的特殊保护以及总体上对未成年人“从宽”的刑事政策的要求。这种做法不但没能控制毒品犯罪的高发率，反而不利于社会的持续健康发展，特别是没有能够考虑到未成年人这一类主体的特殊性。因此，立法机关应该重视这个问题，积极推动立法的完善，修正《刑法》第三百五十六条，明确排除未成年人适用毒品再犯的规定。

四、结语

未成年人是祖国的未来，承载着民族的希望。我们对待未成年人与成年人应当有着不同的治理理念，对犯罪的未成年人应当秉持“教育、感化、挽救”的方针，以实现对未成年人的教育改造和促进其正常地回归社会为目标，而不能一味地严厉惩罚，不然就是在做“无用功”，不利于社会的持续健康发展。对于未成年人是否能够适用毒品再犯的问题，应当在立法上作出明确的规定，以此维护法制的统一。但推动立法修改需要较长的时间，因此笔者建议，在立法上作出明确规定之前，可以先出台相关的司法解释，对《刑法》第三百五十六条的规定进行限制。首先在司法实践中对未成年人毒品犯罪一律不能适用毒品再犯的规定，不能因此对其从重处罚。在条件成熟时，需要进一步作出立法上的修订，即在《刑法》第三百五十六条中增加排除未成年人适用的规定，明确规定不满十八周岁的未成年人不适用毒品再犯。这样才能协调刑法条文之间的矛盾，减少法条的不确定性，增强刑法的明确性和权威性，实现对未成年人的特殊保护和公平正义。

注释：

①实际上，理论界对《刑法》第三百五十六条的名称仍存在不同意见，有的称之为毒品再犯，有的称之为毒品累犯。本文取2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中的名称，即“毒品再犯”。

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