社区矫正领域渎职犯罪实证研究——基于36份渎职犯罪判决书样本的考察

□胡剑锋，翁寒屏

（1.宁海县人民检察院，浙江 宁海 315600）

（2.浙江省人民检察院，浙江 杭州 310012）

近年来，随着宽严相济刑事司法政策的贯彻和行刑社会化理念的制度化，社区矫正工作已全面铺开，但同时社区矫正也逐渐成为刑罚执行环节职务犯罪案件的多发领域。笔者以近年来中国裁判文书网公开的36份社区矫正领域渎职犯罪裁判文书为样本进行分析，发现该领域渎职案件集中发生于基层司法所，渎职罪量要素构成集中体现为社区服刑人员重新犯罪，但这与渎职犯罪的量刑结果并不呈正相关，量刑呈现轻缓化尤其是免刑适用偏多，被告人认罪悔罪以及渎职犯罪的基本特征——多因一果成为轻缓化重要依据等现象。有鉴于此，笔者认为，应当严格规制自由裁量空间，加强量刑指导和案例指导，同时，提高社区矫正监管能力，积极鼓励创新教育监管方法，切实加强社区矫正检察监督，从而有效遏制社区矫正领域的腐败现象，促进社区矫正工作规范有序地开展。

一、社区矫正领域渎职案件的基本现状

中国裁判文书网作为裁判文书公开的官方网站，除规定的特殊情形之外，近年来法院的生效裁判均已公布，因此，该网页上公开的裁判文书能基本反映当前司法实践的总体状况，特别是对刑事案件中贪污渎职等职务犯罪案件而言。虽然中国裁判文书网自2014年才开始启用，在样本上可能不具有全面性、广泛性，但省市县三级司法行政部门在2011年底基本单独设立社区矫正机构，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》也于2012年3月1日起施行，因此，中国裁判文书网公开的社区矫正领域渎职犯罪的裁判文书仍有较强的代表性，具有实证分析价值。笔者通过对中国裁判文书网截止2017年2月公开的裁判文书进行检索，获得相关裁判文书36份，涉及被告人43人。①经过逐一阅读与统计，发现当前社区矫正领域渎职犯罪的司法实践现状存在以下特点。

（一）地域分布统计：总体不平衡。从文书公开情况看，时间维度上主要集中在生效的一审判决书（其中浙江东阳潘某某玩忽职守案二审维持原判）；空间维度上涵盖了河北、河南、浙江、陕西、山西、安徽等10个地区32家法院（其中河南肃宁、河南宜阳、河北魏县、浙江东阳法院各审理2起）。由此可见，一些省份检察机关已经拉长了对渎职犯罪的打击半径，拓宽了查办视野（见表1）。

表1 案件样本来源法院及被告人数

（二）罪名统计：以玩忽职守为主，滥用职权及徇私舞弊类次之。从样本总体看，社区矫正领域的渎职犯罪主要集中在玩忽职守，该罪名涉及被告人38人，占被告人总数43人的88.37%；涉滥用职权罪4人，占比为9.3%；涉徇私舞弊暂予监外执行罪1人，占比为2.33%。案件罪名分布整体情况以玩忽职守的占比最大，滥用职权及徇私舞弊类依次次之，且总占比也较小。

（三）身份统计：主要集中于基层司法所。从样本总体看，43名被告人中身份系基层司法所所长或所负责人的有25名，占被告人总数的58.14%；普通矫正工作人员14名（其中受委托从事矫正工作的4名），占被告人总数的32.56%；司法局领导3名、中层干部1名，分别占被告人总数的6.97%和2.33%（见图1）。由此显示，社区矫正领域渎职案件集中发生在基层司法所直接从事社区矫正工作的人员之中，司法局中层及局领导则主要是滥用职权、徇私舞弊搞暂予监外执行而被追责。

图1 社区矫正领域渎职案件中被告人身份情况

（四）罪量要素构成统计：社区服刑人员重新犯罪系主要的罪量要素构成，但并未体现出与量刑结果的正相关性。36份文书样本载明，社区矫正领域渎职造成了57名社区服刑人员脱管，除已证明辖区内矫正监管工作混乱而导致脱管之外，脱管的社区服刑人员中重新犯罪的有39人，重新犯罪无一例外地成为渎职案件罪量要素的构成内容。其中样本明确载明，重新犯罪量刑情况的有26人。在该26人中被判处有期徒刑3年以下的6人，3年以上5年以下有期徒刑的7人，5年以上10年以下有期徒刑的5人，10年以上有期徒刑的4人，死刑的4人（见图2）。因社区矫正领域渎职造成的社区服刑人员重新犯罪，其有期徒刑5年以下刑罚的比例，与有期徒刑5年以上刑罚的比例持平。进一步分析发现，造成该26人重新犯罪的相关渎职被告人均被免予刑事处罚，这与社区服刑人员重新犯罪的量刑结果存在巨大的差异，但在渎职犯罪分子的量刑结果上并无差别。因此，渎职犯罪分子的量刑结果与社区服刑人员重新犯罪的量刑结果之间并不存在正相关性。

图2 社区服刑人员重新犯罪的刑罚结构

（五）量刑结果统计：量刑轻缓化现象严重且免刑适用偏多。职务犯罪量刑的轻缓化现象在社区矫正领域渎职案件办理中较为突出。考察样本中43名被告人的量刑情况，被判处免予刑事处罚的有39人，占90.7%；其余4人中被判处1年以下有期徒刑及1年以下有期徒刑缓刑的各1人，被判处拘役及拘役缓刑的各1人（见图3）。

图3 社区矫正领域渎职犯罪量刑结果分布

（六）常见轻向功能量刑情节统计：自首、坦白、当庭自愿认罪系常见的免刑因素。轻向功能的量刑情节是指具有从轻、减轻、免除刑罚功能的量刑情节。一般认为，渎职犯罪重要量刑情节包括自首、坦白以及当庭自愿认罪等表现被告人人身危险的情节，是法官量刑时考虑的重要影响因素。进一步考察39名被判处免刑的被告人，则发现具有自首法定情节的有8人（其中2人同时具有立功表现），坦白罪行的有8人，当庭自愿认罪的有19人，不具有认罪悔罪表现但犯罪情节轻微而免予刑事处罚的有4人②（见图4）。

图4 社区矫正领域渎职犯罪免刑因素情况

（七）特殊量刑情节统计：渎职案件多因一果的特征亦是多见的免刑因素。作为渎职案件基本特征的多因一果也往往成为法官给予从轻处罚的依据，对包括不认罪悔罪的2人在内的9名被告人判处免刑的裁判理由直接载明，渎职行为与危害结果之间多因一果关系。需要引起注意的是，存在着一些以导致监管不规范的客观环境作为量刑影响因素，阐明被告人犯罪情节轻微，可以免予处罚的情况。造成经济损失在150万元以上，应当认定属于“情节特别严重”，划入滥用职权罪和玩忽职守罪的第二个量刑档次，但在样本中仍有4人未被认定为情节特别严重，并不具有自首立功等法定情节的情形，仅以多因一果的特征为依据而“断崖式”处以拘役或者免刑。由此可见，社区矫正领域渎职犯罪的司法实践，对于认罪奖励的幅度、酌定情节的适用、情节特别严重的判断存在着较大的不确定性，而产生这种不确定性的主要原因则在于对渎职行为与危害结果之间因果联系方式和程度的不同理解。笔者认为，以社区服刑人员重新犯罪作为渎职行为危害结果为例，应当分别针对社区服刑人员犯罪行为、矫正工作人员渎职行为本身的法律性质，及其与社区服刑人员重新犯罪的结果之间的联系方式和程度，根据《刑法》规定分别确定各自罪责。

二、社区矫正领域渎职案件办理中的问题

（一）关于渎职犯罪刑法因果关系的认定。多因一果是渎职犯罪的基本特征，但就我国《刑法》所规定的滥用职权、玩忽职守等渎职罪而言，如果仅采取合法则的条件说或不适当地采取条件说，就可能导致这类犯罪不能得到认定。行为与结果之间有无因果关系，首先要以条件说为标准进行判断。当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，则可以肯定二者之间具有因果关系。[1]从事实角度看，渎职案危害结果产生的直接原因往往是突发事件，抑或是发案单位或相对人自己行为所致，而渎职行为之所以也被视为其原因的组成部分，是因为渎职犯罪的核心是“公务职责”，而职责行为本身不会直接导致事故的发生，但正确履职却是避免危害结果发生或降低其发生几率的重要屏障。[2]每项矫正措施都有其矫正的意义，如定时报到汇报，是为了增强矫正对象悔罪自新的自觉观念和纪律意识；集中教育学习，是为了增强其法制意识、道德意识和公民意识；开展公益活动，是为了培养其社会责任感、集体观念。社区矫正工作规范要求矫正组织和人员履行制定矫正方案、组织教育学习、开展公益劳动等教育矫正职责，不是消除社区服刑人员重新犯罪思想和动机的必然因素，但是通过对社区服刑人员各种形式的教育，无疑是改变其犯罪心理，降低其人身危险性的重要措施。[3]全面实施社区矫正以来，社区服刑人员矫正期间0.2%的低重新犯罪率即从正面印证了这一点，亦即规范化的矫正工作能够降低甚至消除特定社区服刑人员重新犯罪的动机。

玩忽职守情形下，刑事处罚的核心不在于其已经正确履行的这部分职责，而在于其尚未履行或未能正确履行的那部分职责。认定因果关系时，逻辑上应当将行为人已经正确履行的、对危害结果的发生并不具有原因力的这部分职务行为排除出因果关系的范围，该部分行为亦非过失行为。在此基础之上，再进一步考察尚未履行或未能正确履行的那部分职责。当行为人最终正确履行了那部分应当履行而未曾履行或未能正确履行的职责，损害结果可能不会发生时，就可以肯定两者之间存在因果关系。③并且，对于社区服刑人员因为矫正工作人员的玩忽职守，其犯罪心理和行为恶习无法得到矫正，可能重新违法犯罪的情况，矫正工作人员是应当能认识、能预见的，因为多项矫正措施以及与之配套的多层级处罚措施的目的即在于减轻犯罪心理和矫正行为恶习。正如仲某玩忽职守案中社区服刑人员唐某证述，其在社区矫正期间接受到的监督教育是比较松散的，外出张家港不请假也没有什么事，实际是害了他。如果在唐某第一次出张家港不请假时就给予警告，晓以利害，三次书面警告要收监，则他肯定不敢不请假擅自离开张家港。④如果在唐某第一次外出张家港不请假时就给予警告，三次警告后仍不改正就建议收监，则不会发生唐某非法买卖制毒物品40余吨，流向社会后被制成毒品1.29吨的严重后果。在导致危害结果发生的各种条件中，如果某个条件为必然条件、或然条件、可能条件，则该条件为结果发生的相当条件或相当原因，亦即法律上的原因。[4]如前所述，渎职行为对于危害结果的原因力，只需具备渎职行为可能造成损害结果的发生即可，而不需具备渎职行为必然造成损害结果的发生，即渎职行为原因力的方式和程度具有概括性和抽象性。在社区矫正领域，矫正工作人员违反矫正工作规定，不认真履行职责，使得社区服刑人员在日常行为上没有受到约束和管理，在心理上也未受到教育和矫正，为其再次犯罪提供了时间和空间的便利，并最终导致重新犯罪。故其过失履职行为与社区服刑人员重新犯罪的危害结果之间存在《刑法》上的因果关系。⑤

（二）关于缓免刑的适用标准。根据犯罪人认罪奖励的层级化，对自首、坦白、被告人认罪的量刑奖励应当具有差异性。2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首、坦白、当庭自愿认罪规定了具有阶梯感的量刑折扣，并规定对于具有自首情节，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。但是对于什么是“犯罪较轻”的情形，缺乏统一的认定标准，需要法官自主把握，要根据《刑法》第三十七条的规定对全案进行综合定性分析。据此可见，对于具有自首情节的职务犯罪案件包括渎职犯罪案件，法官仍具有较大的自由裁量空间。虽然最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）2009年曾联合制定《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，进一步细化规定了对职务犯罪自首情节的处理，但在司法实践中，当渎职犯罪分子略加表示悔罪、主动坦白交代犯罪事实、能够积极全部退赃，法官都有可能对其减轻处罚。一旦行为人被判处3年以下有期徒刑，基本上都会被宣告缓刑。[5]同时，由于对渎职犯罪危害性的社会认知度不高、法外因素的挤压和干扰等，往往不当放大自首、坦白以及当庭自愿认罪在量刑中的作用，背离了《刑法》认罪奖励体系的立法本意。

两高2012年联合发布的《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》，对滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪标准作出了明确的规定。但在具体司法适用中，对加重量刑情节即“情节特别严重”的认定仍然存在着把握不严，放大渎职案件多因一果特征对量刑的作用，对应当认定为“情节特别严重”的却没有认定，甚至有的作出免予刑事处罚的处理。换言之，多因一果对于有的行为来说，可能是定罪的基本构成要件，而对于另一些行为，则可能只在量刑环节上才具有意义。实际上，从《刑法》关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定看，由于法定结果重大，法定刑较低，因此，对于滥用职权或玩忽职守行为与危害结果之间的联系程度要求低，尤其是发生的危害结果特别重大时。[6]立法者在具体设定渎职犯罪的罪状和法定刑时，已经考虑到了渎职行为仅系间接原因这一因素。司法裁量刑罚时，则应当根据罪行本身的危害程度合理选择法定刑，遵循刑罚裁量制度的各种规定，正确把握《刑法》所规定的从轻、减轻与免除处罚的含义，确保量刑适当，罚当其罪，而不应将《刑法》已经充分考虑了的渎职行为仅系间接原因的事实，在刑罚适用时将该事实作为从轻减轻事由进行重复评价，过度减轻被告人的刑罚。

（三）关于客观环境作为量刑影响因素。实行社区矫正制度是我国刑罚执行制度的一项重大改革，体现了行刑社会化的现代法治思想。行刑社会化的社区矫正并未改变国家刑罚权的强制性，社区服刑人员在其解除矫正之前，其身份仍然是审判机关依法判定的罪犯。然而，当前社区矫正实践普遍存在着对有关重要性认识不足，刑罚执行意识不强，⑥轻管理的现象严重，对《社区矫正实施办法》具体规定的可量化的有形的矫正工作基准，要么束之高阁，要么敷衍塞责。有的矫正工作人员通过伪造、编造矫正档案应付上级检查；有的对请假外出审批程序把关不严，对违反请销假制度的，没有依照规定给予其警告；有的不按要求组织集中教育和社区服务，对“不按规定参加活动，经教育仍不改正”的，也没有按照规定给予其警告等。样本显示，在社区矫正领域玩忽职守案件中，除渎职犯罪多因一果的基本特征外，基层司法所矫正工作人员的工作经验不足，⑦人员配备不强，矫正任务繁重，⑧工作职责繁多，衔接机制不全⑨等客观执法环境情况，也往往成为法官判断玩忽职守行为是否情节轻微的重要因素。笔者认为，适用刑罚固然需要注意体现刑罚个别化原则，考虑罪犯的成长环境、一贯表现等具体情况，但是《刑法》对渎职犯罪更关注的是行为人主观因素和注意义务，普遍存在着的矫正工作不够规范的客观执法环境，并不能直接成为对该类案件实现个别化的理由。也正如於某某玩忽职守案的审理法院所认为的，虽然在具体工作中实施了管教，但是由于工作不规范，导致危害后果发生，被告人有不可推卸的责任。⑩在社区矫正领域玩忽职守罪的审理中，对行为人履职能力的判断应采用客观标准。首先，《社区矫正实施办法》明确规定了承担社区矫正日常工作的司法所应当履行的教育管理职责。作为基层矫正工作人员应当知道其应该承担的责任，如果其自知工作经验不足，那么应当通过刻苦学习、认真履职来努力、及时、有效地提高自己的业务能力。其次，辖区内社区服刑人员的人数是衡量矫正任务轻重的重要基数。从有些地方实行的矫正社工制度——50名社区服刑人员配备1名矫正工作人员看，对于尽职尽责的矫正社工人员能够承担的职责，作为机关工作人员而言理应更加恪尽职守、爱岗敬业，否则将是对尽心尽力工作的矫正社工人员的一种变相剥夺，也是对无所用心工作的矫正工作人员渎职失职的放纵。退而言之，按照《社区矫正实施办法》履行规定的职责，即使对于“1人所”来说，也并非是“不可能完成的任务”。由此加以细考可以发现，所谓的客观执法环境，实际上均为行为人可供选择的主观原因所致，即使是其力所不逮的机制衔接问题，也应当把应该履行的职责在危害结果发生之前履行到位，并在发现有关衔接问题后及时向上反映情况，提议协调解决。因此，前文所述之“工作经验不足、人员配备不强、工作职责繁多”等样态，其实是玩忽职守的主观责任意思即主观不法见之于客观行为的“错”的具体化，[7]并非是表明行为人的责任有所降低或者特别预防的必要性有所减弱的情节。笔者认为，法官对这些具有千差万别的案件情节不宜在判决书中载明，而应以司法建议书的形式予以制发。将此类情节解释为减轻处罚的酌定情节，则更是值得商榷的。我国刑事立法中的法定减轻处罚和酌定减轻处罚，要求前者必须基于相应的法定事由加以认定，后者必须遵循《刑法》第六十三条第二款规定的特别程序。在没有出现法定的减轻事由，又未经历特别减轻程序的情形下，不应当适用减轻处罚条款。

三、遏制社区矫正领域渎职犯罪的建议

社区矫正是我国近年来确立的一项法律制度。社区矫正工作的有效开展，能够使罪犯较好地适应、融入、回归社会，进一步达到预防重新违法犯罪，促进社会和谐稳定等目的，是推动社会治理能力法治化和现代化的重要路径。然而，社区矫正领域渎职犯罪的查处及其量刑普遍轻缓化，造成了两个现实困境。一方面，如前所述，司法行政机关承担社区矫正这项新的职能还面临诸多困难，少数司法行政工作人员对于在此基础环境下查处该领域渎职犯罪不理解，有抵触和抱怨情绪，进而对工作产生顾虑，影响工作积极性。而最终轻缓刑特别是免刑的适用，在他们看来，恰好印证了他们此前的这种不理解心态，进一步坚定了纠正错误的认识，对不履行或不正确履行职责的行为更加持同情和包容态度。另一方面，社区服刑人员重新犯罪，特别是所犯重罪，容易引发人民群众对前罪判决以及刑罚执行方式的公正性、合理性产生怀疑，并且从一般人的“法感觉”出发必然对监管人员的职责履行作出否定性评价，对查究监管人员渎职责任满怀期待。但是，对相关监管人员最终以渎职犯罪定罪的同时，又适用免刑或者其他较轻刑罚，则很可能进一步加深人民群众对司法的不信任，所谓“官官相护”“司法作秀”“背后黑幕”等猜测接踵而至，极大地伤害了司法公信力。这两个困境如果不予以尽快破解，彼此作用的后果势必又将推动矛盾不断加深，对社区矫正制度造成极大冲击。为此，笔者认为，应当从体系上对遏制社区矫正领域渎职犯罪作出调整完善。

（一）规范渎职犯罪量刑规则体系。渎职是严重腐败，⑪职务犯罪案件的刑罚适用直接关系到反腐败工作的实际效果。为进一步规范职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，两高又于2012年联合制定《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》。因此，在认定渎职犯罪分子具有自首情节的情形下，不能简单地以自首为由免予刑事处罚，同时根据刑事立法中犯罪人认罪奖励体系的层级性，给予坦白、自愿认罪犯罪人实体裁量上的从宽幅度。自由裁量权只有在法定刑范围内合理使用，才能为刑罚个别化、均衡化提供保障。虽然有些酌定量刑情节的量刑幅度可以大于法定量刑情节的量刑幅度，但前提应当符合渎职犯罪的保护法益、国家严惩渎职犯罪的刑事政策，符合渎职罪的法律规定及其司法解释，避免对渎职犯罪“重定罪、轻量刑”以及由此产生的“同罪不同罚”等量刑不公现象，真正推动“惩治贪贿与惩治渎职并重”。为此，基于对渎职犯罪慎用少用免予刑事处罚的考量，建议类比《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的量刑方法。首先，对一般国家机关工作人员的渎职罪中涉及量刑情节时要明确量刑幅度，从而形成法定量刑情节、酌定量刑情节以及宽严幅度的明细价目表，细化渎职犯罪的量刑情节与量刑幅度之间的对应关系，并规定对司法人员渎职罪和特定机关（如环境保护部门、食品监管部门）工作人员渎职罪的量刑参照适用。其次，对多情节量刑而言，案件之间在法律上的共性或差异，便是其同判或异判的合理性确证。[8]由于渎职犯罪的破坏力除了人身伤亡、财产损失外，还损害了国家政府的形象和威信，前者是可计算的物质性损失，后者则是无法计量的公信力损害。在社区矫正领域渎职犯罪造成损失的判断上，还应该包括脱管人数、重新犯罪的罪行程度。以危害结果之重新犯罪为例，根据罪刑相适应原则，在渎职程度相同的情形下，对重新犯罪的宣告刑轻重不同的案件应当作出不同处理；在重新犯罪的宣告刑相同的情形下，对未按规定履行或未正确履行职责程度不同的案件应当作出不同处理。

尤为重要的是，各部门都要严格执行中共中央办公厅、国务院办公厅关于《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和中央政法委关于《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，严格排除司法活动中的各种干扰和阻力，营造公平公正的司法生态。此外，检察机关要严格执行职务犯罪案件第一审判决上下两级同步审查制度，既要提升基层检察院办理渎职案件的审查能力和公诉能力，又要提升市级检察院相关部门人员有关渎职犯罪构成方面的刑法理论水平和“敢抗”“会抗”的审判监督能力。

（二）发挥渎职罪案例指导作用，规范法官裁量权。与其他审判指导方式相比，案例指导制度发挥着加强审判指导、总结审判经验、统一法律适用、提升审判质量、维护司法公正等作用。[9]显然，建立渎职犯罪典型案例指导制度，有利于增进“渎职是严重腐败”的社会共识，强化严惩渎职犯罪的政策立场，加强惩防渎职犯罪的法制宣传，对于依法行政也具有积极的推进意义。但遗憾的是，我国对于渎职犯罪指导性案例的公布并不重视，比如截止2017年3月，最高人民法院一共发布了15批87个指导性案例，其中刑事案例14个，⑫但是未有渎职类案例。万应君编著出版的《刑事指导案例裁判要旨与法律依据》，汇集了两高截止2014年10月所发布的全部刑事指导案例、近年来《最高人民法院公报》中的刑事案例以及《刑事审判参考》1—90集中的所有案例，[10]但据笔者统计，第九章渎职罪案例25个，其中以《刑法》第三百九十七条规定定罪案例12个，而贪污罪、受贿罪两罪的案例就分别达到了23个。贪污贿赂罪案例与渎职罪案例发布数量上存在明显悬殊的对比，无疑对渎职犯罪惩处的轻缓化起到了一定的作用，使得两高严惩渎职的态度难以在现实的审判实践中得到落实、对接，既不利于很好回应要求“严惩”的群众心理和国家政策，也不利于“渎职是严重腐败”之社会共识的形成。

为此，有必要重视渎职犯罪案例的发布，除最高人民法院发布的指导性案例以及《刑事审判参考》《最高人民法院公报》之外，还可以建立省级高级人民法院、地市级中级人民法院发布区域性的渎职犯罪典型案例指导制度。由高级人民法院、中级人民法院定期印发所辖法院已经审结并已生效的渎职犯罪案件中定罪准确、量刑适当的典型案例，也可定期印发经济发展程度相当的其他地区审结生效的同类案件，发布后者案例应当经审判委员会讨论决定。渎职案件虽不多见，但其疑难复杂的程度绝不亚于贪污贿赂案件，加强渎职犯罪典型案例的发布，特别是对于在因果关系认定、量刑影响因素确定、免刑适用条件等方面存在争议的案例，组织一线干警学习讨论，有利于干警法官形成共识，统一标准，确保案件的定罪量刑在本区域内保持基本一致，⑬并以此强化和彰显严惩渎职犯罪的政策立场。

（三）社区矫正机构要善于运用收监执行建议。社区矫正工作纳入司法行政机关工作范畴的时间并不长，对于司法行政机关来说是项全新的工作，基层司法所人员普遍缺乏专业知识和实践经验，因此，县级司法局要加强对司法所人员的刑罚执行意识教育，使其深刻认识到做好社区矫正是贯彻执行国家《刑法》和《刑事诉讼法》的必然要求，是基层社会管理和综治工作的一项重要任务。同时，要加强矫正工作的规范化建设，加强岗位练兵和技能培训，提高专业素质水平。社区服刑人员往往在其居住地服刑，开放的社区虽然有利于他们找到原来的社会角色，但同样存在着多种诱发犯罪的因素。对社区服刑人员依法实施严格监督管理，促使他们顺利回归社会，预防他们重新违法犯罪，不仅是国家行刑法治秩序必然的底线要求，也是维护社区安全的前提和保障。“人类本性最大的特点就是可教育性”。[11]教育监管是社区矫正的理念特色和工作重点，每一项矫正措施的设置自有其矫正的意义。《社区矫正实施办法》在规定了多项矫正措施的同时，对违反矫正监管规定的法律后果，设定了警告、治安管理处罚、收监执行等多层级的处罚措施，其目的是为了矫正社区服刑人员犯罪心理和行为恶习，同时，要求因人定案，因人施矫。以缓刑矫正为例，藉对于犯人违反缓刑规定时将执行刑罚之心理强制作用，以谋求犯人自觉性之更生改善是缓刑制度的目的之一。[12]我国法律规定，缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪、严重违反有关缓刑的监管规定、严重违反禁止令，是导致缓刑撤销的四种法定事由。《社区矫正实施办法》对第三种、第四种法定事由，并非不管被缓刑人违规情节轻重，动辄撤销缓刑，而是立足于挽救犯罪人的目的，规定了层级性的处罚措施，先是通过警告、行政处罚等途径，给其一个改正的机会，只对违法程度严重的被缓刑人才撤销缓刑。这样的规定富有弹性，给予被缓刑人一个缓冲的余地，有利于促使他们悔过自新，也促使有关考察机构注重平时考察，起到防微杜渐的作用。[13][14]

国家与犯人之间的权利义务关系，即“刑罚法律关系”包括社区矫正法律关系，但在当前社区矫正工作实践中，社区矫正法律关系的双方主体，即代表国家执行非监禁刑的矫正工作人员和社区服刑人员，普遍存在着刑罚执行意识不强，收监执行的多层级处罚的强制作用尚未充分发挥。矫正工作人员对应当给予警告处分的，不给予处分；对应当给予行政处罚的，不给予行政处罚；对应当提出收监建议的，不提出收监建议，最终导致社区服刑人员在矫正期间重新犯罪。如果有关部门对矫正工作人员依法履行监督管理职责，就不可能涉及玩忽职守问题；而当矫正工作人员思想不重视、措施不规范、落实不到位，则为社区服刑人员重新犯罪造成了极大的隐患。如果确因矫正工作存在上述现象且社区服刑人员重新犯罪的，不仅给社区安全造成了现实的危险，而且对国家刑罚制度的严肃性和权威性造成了严重损害，就可能满足玩忽职守罪的违法与责任条件，可以作为玩忽职守罪处理。因此，基层司法所的矫正工作人员要善于运用多层级的处罚措施，做到兼顾保障社区服刑人员权益和履行矫正监管职责，即要善于运用对轻微违反监管规定的社区服刑人员提出书面警告措施，善于运用对已受三次警告仍不悔改的社区服刑人员提出收监执行的建议措施。如此，既有利于规范自身的矫正监管行为，预防渎职犯罪的发生，也能发挥处罚措施对其他社区服刑人员的警示和威慑作用，同时也有利于实现社区矫正与监禁矫正之间的有效对接。

（四）创新社区矫正监管方法。社区矫正这种管理模式，其根本属性就是“群众自治”，离开了群众的积极参与，矫正工作就无从谈起。[15]但在矫正工作实践中，社区群众根本无法知晓社区内谁是社区服刑人员，社区群众参与社区矫正自然无从谈起。明代方孝孺在《治要》中曾提出，“有罪者，始则异其冠服，次则殊其里居”。如民仍“不悛”，则“诚不可与为善矣”，不得已“刑戮加焉。”[16]方孝孺“异其冠服，殊其里居”思想的实质命题，是把犯人作为伦理的主体对待，因此，与刑罚的人道主义并不相悖。既然刑法可以作为国家与国民之间的契约，[17]那么就具备了公开社区服刑人员信息的逻辑基点。考察美国有关耻辱刑的实践状况，其实都与社区服刑人员的服装和住宅相关涉，如手持“认罪书”“认罪牌”，佩戴“盗窃犯”的徽章，身穿特殊工作服等，都是与身体有关的，可以解释为服刑者“服装”的延伸，而悬挂在住宅前的“警示牌”则可以解释成服刑者“住宅”的延伸。据此可以理解为，美国的耻辱刑实践其实是沿袭与发展了“异其冠服，殊其里居”的缓刑耻感考察思想。

社区矫正的立法宗旨在于群众帮助和监管，去除犯罪分子的标签化，但在现实的矫正工作过程中，矫正工作人员和社区服刑人员双方都在忌讳犯罪分子的标签。要实现刑法的特别预防，首先要求罪犯具有羞耻心和悔罪感，否则，任何刑罚都难以起到预防作用。如香港明星谢某锋的案件，曾有人撰文称，正是240个小时的社会服务，挽救了一个有前途的青年。[18]240个小时的社区服务，按照《社区矫正实施办法》规定的矫正人员每月参加社区服务、集中教育不少于8个小时的要求计算的话，大致要2年半的时间。但在目前的矫正实践中，有的矫正工作人员组织开展的社区服务、集中教育的时间并未达到每月8小时的要求，其辩解的理由，一是因为考虑到社区服刑人员思想上顾虑家人、邻里、朋友的面子，害怕社区居民的“闲言碎语”；二是因为有的社区矫正人员在公司企业上班，参加这些活动担心影响工作，甚至担心是否会被“炒鱿鱼”。还有的矫正工作人员以社区服刑人员不希望定期上门走访的心理为由，不进行定期走访，导致对矫正人员的个人生活和家庭情况不明。以避免标签化为借口的做法，使得矫正工作局限于矫正人员与矫正对象单向的监管关系，最终造成社区群众无法知晓社区服刑人员的信息，社区在接纳、教育社区服刑人员以及就业帮扶等方面的功能得不到发挥，矫正专门机关与社区群众相结合的司法路线无法实现，社区矫正的立法用意也因此不能完全实现。

羞耻心和悔罪感是耻辱刑具有教化功能的逻辑起点。不受监禁刑的罪犯仍然是罪犯，上述过度保护罪犯避免矫枉过正的做法，在另一角度则是对守法公民的不公平，引发群众安全危机。针对当前矫正实践中普遍存在刑罚执行意识不强的现状，我们应当在借鉴美国逐渐推广的耻辱刑制度合理元素的基础上，反思和创新教育监管的方式方法，例如在社区服刑人员的宅院前树一个警示牌，让其佩戴一枚特殊徽章，在社区公告牌上公布其姓名、照片等。笔者认为，采用上述方式的公告，对于推进社区矫正向前发展应是有所裨益的。如此，社区居民不仅可以监督社区矫正工作人员是否按照职责要求开展监管工作，还可以监督社区服刑人员是否按照要求接受矫正，从而对其不良心理因素、不良行为模式通过有效的矫正活动，达到弱化甚至消除其犯罪的思想和动机，而且也可以为其重新适应社区交往和生活提供必要的基础，真正使其适应、融入、回归社会，达到挽救和教化犯罪人的目的。

（五）加强社区矫正检察监督。有观点认为，检察机关向监狱派驻检察机构，过多地干预了监狱的执行工作，建议检察机关从各类监狱撤回派驻的检察机构，这不但有利于监狱的刑罚执行工作，而且可以大大减轻检察机关的工作量和经费开支，还有利于精简公务人员队伍。[19]笔者认为，这种认识无论是从政治学角度还是从刑事法学角度而言，都是站不住脚的，倘若依此观点，社区矫正的检察监督更没有必要存在，而且该观点与现行的法律制度亦相违背。刑罚执行权是一种国家公权力，任何一项公权力在其得以确立的同时，基于制衡理论为其设置了对该项公权力行使监督制约职责的权力。可以说，没有任何一项权力是不受监督制约的。监狱执行除了具有一般行政权的特点之外，还具有明显的封闭性、专业性以及极为严厉的强制性。如果监狱执行没有任何监督制约机制作为约束的话，将无法实现对被监禁人基本权利的保护和救济，而仅靠监狱执行机构的自身监督，又具有极大的局限性。刑罚执行作为刑事诉讼的最后一个环节，根据《刑事诉讼法》的授权对刑事诉讼全过程实施监督的检察机关，理当有权对刑罚的执行依法开展监督。那种主张摒弃检察机关对刑罚执行监督的观点，不仅于理不合、于法相悖，根本没有十足的说服力，而且不利于国家刑罚权的正确行使。所以，为了维护国家刑罚制度的严肃性和权威性，推进行刑法治化，实现行刑正义的价值追求，检察机关应当加强监狱执行和社区矫正的法律监督。

从监督者的“出现”效应看，⑭检察机关要切实履行好社区矫正检察职责，既要定期参与社区矫正联合检查，又要不定期地组织巡查或者开展其他改变巡查节奏的动态监督，实地走访接触社区服刑人员、矫正社工人员以及社区工作人员，了解掌握集中教育、公益劳动以及请销假等实际情况，并与矫正档案台账进行核对，若发现存在造假等违法现象的，应当强化检察监督纠正违法的功能，依法建议县级司法行政机关对矫正工作人员和社区服刑人员及时采取相应责任追究措施并跟踪落实，切实预防和减少虚管、漏管、脱管现象的发生。积极查处社区矫正领域的渎职犯罪是社区矫正工作发展的关键之一，职务犯罪侦防职能转隶后，基层检察院要加强与同级监察委的沟通衔接，发现社区服刑人员重新犯罪等情形的，建立责任倒查等机制，将渎职案件线索及时移送同级监察委查明并追究相关责任人员的行政责任、纪律责任和刑事责任。概言之，加强对社区矫正的检察监督，能在一定范围内增强社区矫正法律关系双方主体的规范心理和严肃心理，并对潜在的存有侥幸心理的双方人员形成一种压力，进一步增强社区矫正人员的刑罚执行意识和社区服刑人员的在刑意识，有利于促进社区矫正工作健康有序开展。

注释：

①需要说明的是，检索得出的36份判决书中有1件涉及与受贿罪的并罚问题，本文仅就法院认定为渎职犯罪部分的行为事实与量刑情况进行分析，对并罚罪名的定罪量刑问题暂不予考虑。

②权某玩忽职守案，参见安徽省相山区人民法院（2015相刑初字第00285号）；马某某玩忽职守案，参见河北省肃宁县人民法院（2015肃刑初字第34号）；路某玩忽职守案，参见河北省涉县人民法院（2016冀0426刑初200号）；李某某玩忽职守案，参见河北省成安县人民法院（2016冀0424刑初86号）。

③例如，有的司法机关举行入矫仪式并进行宣传报道，要求社区服刑人员每星期到司法所汇报思想，每月写一份书面思想报告；有的司法机关要求社区服刑人员每月两次定期汇报思想，参加学习和劳动，定期走访了解情况，并对其外出承包土地谋生情况进行核查。但是，由于社区矫正人员未正确履行职责，致使前案社区服刑人员矫正期间在家容留他人吸毒，被判处有期徒刑以上刑罚（有期徒刑7个月），造成恶劣的社会影响。由此还造成后案社区服刑人员脱离监管，重新实施犯罪（故意杀人），致使国家和人民利益遭受重大损失。对该两起案的审理，法院均认为被告人行为已构成玩忽职守罪。参见湖北省江陵县人民法院刑事判决书（2015鄂江陵刑初字第00115号），山西省临猗县人民法院刑事判决书（2016晋0821刑初200号）。

④参见江苏省张家港市人民法院刑事判决书（2015张刑二初字第00025号）。

⑤参见安徽省黄山市屯溪区人民法院刑事判决书（2016皖1002刑初233号）。

⑥某省检察机关在1年半时间里共立案查办社区矫正领域职务犯罪案件11件11人。这从另一侧面反映出社区矫正工作人员刑罚执行意识不强的普遍性和严重性。

⑦例如，《社区矫正实施办法》施行时间相对较短，基层司法所矫正工作人员的工作经验相对不足。参见河北省魏县人民法院刑事判决书（2014魏刑初字第165号）。

⑧例如，基层司法所社区矫正工作由一人承担的客观情况，矫正任务繁重。参见山西省长子县人民法院刑事判决书（2015长刑初字第8号）。

⑨例如，基层司法所人员同时还兼乡镇工作和司法所工作，且受制于公安机关的衔接机制不完善和责任不明确的问题。参见浙江省东阳市人民法院刑事判决书（2013东刑初字第1522号）。

⑩参见河南省内乡县人民法院刑事判决书（2015内刑初字第161号）。

⑪2010年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，首次提出了渎职是严重腐败的命题，并就加大惩防渎职侵权违法犯罪工作力度提出明确的指导意见。

⑫这14个指导性案例分别是：指导案例3号《潘玉梅、陈宁受贿案》、指导案例4号《王志才故意杀人案》、指导案例11号《杨延虎等贪污案》、指导案例12号《李飞故意杀人案》、指导案例13号《王召成等非法买卖、储存危险物质案》、指导案例14号《董某某、宋某某抢劫案》、指导案例27号《臧进泉等盗窃、诈骗案》、指导案例28号《胡克金拒不支付劳动报酬案》、指导案例32号《张某某、金某危险驾驶案》、指导案例61号《马果利用未公开信息交易案》、指导案例62号《王新明合同诈骗案》、指导案例70号《北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案》、指导案例71号《毛建文拒不执行判决、裁定案》、指导案例87号《郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案》。

⑬案例指导制度的作用之一是解决“同案不同判”。需要注意的是，正如“世上没有两片相同的叶子”，每件个案事实也不可能完全相同，“同案”应当是刑法相关构成要件的全部要素具有相同性，即在犯罪构成要件指导下规范归纳的定罪事实相同以及量刑事实相同。在定罪事实相同的基础上，即使量刑事实不同，在量刑指导性幅度内裁量，不同量刑情节的案件也应当肯定其具有均衡性。同一地级市区域内，根据刑法条文规定的构成要件规范归纳的案件事实具有相同性的两个案件，不应当在一个法院认为可以定罪，而在另一法院却认为不可定罪。如果以自然主义的事实观来归纳案件事实，进而认为规范意义上类型化的不法事实相同的两个案件不具同一性，则案例指导统一裁判尺度的作用将会落空。

⑭正如犯罪学理论中的“警察出现”效应，警察的出现能够增强社会公众的安全感，并能对潜在的犯罪人形成心理压力。领导者、监督者的“出现”其效应也是如此，经常性的巡查、检查，能使被领导者、被监督者产生一种“总有一双眼睛盯着”的心理压力，从而督促其尽职尽责。

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