(湖州市公安局吴兴区分局,浙江 湖州 313000)
近几年,变性人群逐渐进入大众视野,成为一个热点话题。虽然社会在发展,但大众的传统观念依然存在,受歧视的变性人人身权利容易发生畸形,无论是否已经成功完成变性手术,都会在就业、教育、婚姻等方面被不平等对待,法律地位也始终难以保障。如处于弱势地位的“变性人群”长期处于权利的缺失端,走上犯罪道路的可能性就会提高。从现在已有的权利保障研究成果来看,对变性人权益保障的研究乏善可陈,总体上看,操作性和实践性也甚为薄弱,大多是援引国外判例法案的审判依据和立法解读。
从公安执法角度分析系列变性犯罪案件,可以看出立法领域的空白之处。诚然,在变性人人身权益保障方面可参见的文献较少,我们还需要一段时间去摸索。但随着关注度和经验值的不断增加,社会各界对此也在尽可能地平衡。在如此背景下探讨变性人系列话题,对于推动该领域及时立法具有实际意义。通过此文,笔者期望有关部门能够关注到这一弱势群体,出于社会有序和稳定发展的目的,建立起良好可行的制度规范。同时,也带动人们维权意识和法治理念的再提升。
在我国,针对变性人问题的理论研究尚处初期,法律的失语也让权利保障产生尴尬情形。2009年11月,我国卫生部曾发布《变性手术技术管理规范》等重要文件,以期通过规范工作制度来改善这一领域情况。[1]但因长期无对应的明确有力的法律监管内容,许多变性手术始终由诸多不正规诊所的“黑心医生”在实施,既给患者造成身心伤害,同时也容易因性别变更不彻底而引发法律关系混乱。占据中国思想史统治地位的儒学,强调保守、中庸和自拘,对于变性仍然存在不理解和歧视。单纯的饮食起居,人们都有所避讳,变性人身份易被广而告之。目前,变性人在社会层面仍处于弱势地位,权利对抗义务时连连“败下阵来”。
(一)变性行为及变性人。通常“变性”是指利用自然亦或人工手段来达到性别变更的效果,而所谓“变性人”则指的是那些已经实施了手术转变原本生理性别的人。早在上世纪90年代,我国首例变性手术被正式对外报道,性别变更技术从此进入大众视野。这使它从之前的“难以想象”到在国内成为可能。单纯看术后效果,医疗技术的确能做到成功协调患者生物学性别与心理性别的一致性。随着临床经验和技巧的不断积累,越来越多的患者选择进行性别变更调整。但从目前情况看,由于缺少必要的监督者和强制力,手术市场仍留有诸多漏网游鱼,使得变性犯罪情况逐渐抬头。[2]从公安角度而言,目前犯罪嫌疑人通过变更性别来违法犯罪或逃脱追捕的案件数在增加。基层民警反映在办案时接到此类警情十分棘手,一定程度上社会也呼吁着变性行为管理工作能早日得到立法方面的保障。
(二)当下我国变性人的困境。性别自愿是法定不可剥夺的人身权利,但决定实施手术前应当对患者的家庭情况充分了解,谨防易性后造成来自亲人的压力和不理解。就我国手术市场而言,变性人进行手术其安全性仍然在技术方面无法受到保障。尽管医疗方面已有文件要求提供相应的证明方可实行手术,但从实际发展看,落实力度远远不够。在现实情况下,仍应及时通过手术立法的手段做好强有力保障,严厉惩治不法医院和违规谋利的手术工作人员。
这其中也牵涉到了一个变性人的隐私权问题。我国老百姓法律意识在提高,但法治理念仍然不强,对于他人隐私权的保护需要进一步加强。关于变性人身份信息的保密工作,对医院、媒体及患者的利害关系人法律已有所规定,[3]但“泄密”的恶劣情况仍不在少数。2009年3月,江西一家整形医院未经允许盗用变性人的博客照片,不顾及他人名誉权和肖像权,策划广告谋取商业利益。[4]2016年12月,丽水缙云警方成功打掉一个通过网络技术盗窃、获取他人苹果账号、密码,并进行贩卖的团伙。在办案过程中,民警查获了非法获取的公民个人信息七亿多条,抓获涉案犯罪嫌疑人近30人,涉案金额总计达到数百万元人民币。这样的案例不胜枚举,个人信息维护迫在眉睫。
(三)目前我国通过手术易性的情况。有数据显示,国内有40余万人有实施变性手术的心愿,但仅仅1000余人成功变更了性别②。从表格中可以看出,目前有变性意向的人群所占比例不高,但总人数数目依然庞大,且真正实施手术完成转变的成功率较低。从社会层面看,仍有很多人否定自身的现有性别,而期待着有一天能达到改变生理性别要求。故在日常打扮、性取向等方面存在差别,可能引起旁人的异常眼光甚至歧视。
表1 中国大陆变性手术市场调查情况
在我国选择进行变性手术的,部分是出于对现有性别的否定,另一部分是迫于先天性器官缺陷。举例而言,曾在2014年引起全民轰动的演员“黄海波”嫖娼案。媒体报道了案件当事人是一名净身高为185cm的变性人。出于生理方面的缺陷,加之医院检测到其85%的DNA显示“刘馨予”为女性,自身生殖系统与外部特征不相一致。[5]几经考虑后,其决定进行变性手术。由于手术费用昂贵、生活来源又没有保障,于是刘开始了卖淫的生活。诸如此类的异性患者有很多,不被尊重和冷漠使其体会不到自身价值。除了立法手段以外,很多道德舆论方面的引导也同样十分重要。反抗报复社会的心理,是变性人内心畸形和社会压力的双重产物。此前已有调查证明,60%实施完成变性手术的患者,生活都不幸福。[6]
“法治”二字不仅仅包括了惩治罪犯,更蕴含了人权平等的精神。人权平等原则不因性别变更而失效,变性人进行合法合理的手术是行使权利的体现,应当受到法律保护。对于变性人本身而言,下定决心手术需要很大勇气,也承受着很多来自身体的疼痛。术后如何调节因性别变更带来的变化,需要身边人共同营造好的环境。但从实际情况看,长时间饱受世俗化的冷漠眼光,一方面会使变性人产生对整个社会的不安心理,另一方面也导致潜在的危机。因易性牵扯出的权利模糊需要进一步研究,如何通过立法等有效手段归还给他们以同等的人身权利是我们需要去思考的。
(一)跨性别就业歧视。2017年4月17日搜狐网转载了美国《纽约时报》网站发布的一则关于“中国跨性别者遭遇就业歧视,因穿男装被开除”的新闻,引起了几千人的关注讨论。真实事件发生在贵州,C先生生理性别原为女性,28岁的他认为自己应当是一名男性。在向当地劳动仲裁机构提交的申请书中,他提到原工作单位因其喜欢穿男装而将他解雇。但应聘销售岗位时,该公司人事部门的主任已经掌握了他作为易性癖患者的情况,面试时虽然性别栏填的是女,但他身着的已经是男装。在试用期满正式签订雇佣合同时,该单位负责人对其进行了性别侮辱,并拒绝其入职及发放工资补贴。出于对当事人的保护,劳动仲裁委员会未将结果公开。就该案来看,笔者认为,我国劳动法并未将所谓的“性别表述不清”纳入辞退员工的规定。本案中C先生本着诚实守信原则已履行告知义务,该单位应当作出书面道歉,并补发其一个月的薪水。
变性人作为近年来不断增加的一类群体,不仅是医疗科学技术的进步体现,更是人们传统思想观念在发展变化的表现。因我国大陆关于变性人反就业歧视权利的法律失语,单从当前的实际情况看,此类人群在进入社会取得劳动报酬来源的过程中,或多或少遇到了很大困难,歧视和漠视依然存在。在就业方面,变性人应当享有平等的职业权利和福利待遇。一方面,面试阶段,易性癖患者应当告知应聘单位性别倾向;另一方面,单位在聘用员工时,不能损害易性癖者同等条件下的就业权利,应一视同仁充分考虑其工作能力。[7]对于变性人来说,即便保住了岗位,也避免不了职场性骚扰困境。较多研究者建议包括雇佣关系人在内的所有成员一旦做出默示亦或明示性的性要求、性行为或性言语,对受聘变性人造成了恶劣影响,使工作环境带有压迫性和歧视性,导致其人格尊严、人身自由或工作绩效受到损害的,应承担侵权责任。[8]
此前,在就业权利方面,我国围绕“性别平等”先后颁布了《妇女权益保障法》《女职工劳动保护规定》以及《关于女职工禁忌劳动范围的规定》等数十部法律法规规章,但未就跨性别或变性人可能面临的难就业、性骚扰等情况出台有关保护条例。对照欧美发达国家,以美国加利福尼亚州为例,由于劳动申诉情况较多,早在2004年便通过了《加州公平雇工及住房法案》,确认规定任何雇佣5人以上员工的雇主,不能因变性人或性别身份不合规范而将其解雇、不予雇佣或以任何方式加以歧视。[9]同时,不论劳动规模大小,一律禁止基于他人性别身份而进行骚扰。中西方法律植根的文化背景不同,造成了各自的特色法律思想,中国法条或许略显保守和滞后,尚未对此作出任何规定,但随着文化的交流碰撞,相信不久的将来会出台相关法律明确保障跨性别变性人的就业权利。
选取2013年12月~2017年12月我院收治的顽固性高血压患者80例作为研究对象,将其随机分为研究组和对照组,各40例。其中,女38例,男42例,年龄50~75岁,平均年龄(63.79±0.72),病程3~7年,平均病程(4.98±1.67)。
(二)同性别婚姻未允。变性人违反生理规律而做出的性别上的变更,已经影响到了我国《婚姻法》仅限男女双方缔结婚姻的法律条件。现新的关注点已转移到如何对于公民进行性别判断的问题上去。我国有专家学者提出以身份证性别判定为准,这种观点否定了港澳台地区此前用出生身份辨别的原则。2008年发生在香港的易姓人士W成功施行变性手术后,其护照和身份证性别均已更正为女,却遭到了婚姻登记处的不予注册登记。高等法院上诉庭以及原诉法院均依据出生时候的性别为标准裁定其败诉,认为仍属于“同性结婚”的情况。W表示不服,提出上诉,诉控告香港现行婚姻法违反宪法规定,终审法院判决,禁止变性人结婚不合法,W胜诉,但围绕变性程度等具体情况并未做出详细解释,并表示除了W小姐之外,法院暂时不会处理其他同类型案件。
山东高某某案件也反映出了不少问题,首先是医疗行业规定要进行变性手术的患者需提供离婚的合法证明,这在法律上是找不到相应的依据的。当然,我国法律不禁止夫妻一方进行性别变更,若达成合意,婚姻关系仍有效,但不予保护。这在一定程度上体现出了公权力仍然是站在传统婚姻观念这方。[10]西方诸如变性人政治行动委员会等组织在就业、住房、信贷等方面为变性人谋求司法救济。在美国加利福尼亚州等地区,法院认为变性人在术后应被给予新的出生证,在法律思想上类似于“权利重生”。相对应的,社会生活的方方面面也由该证生效。实际案例当中,我国也在慢慢开始接受变性人结婚,前提是符合双方意愿即可。正如James Q.Wilson和George L.Kelling为首创立的破窗理论[11]讲到,长期的损害行为没有受到教育惩处,潜在的犯罪因素就埋藏在更多人当中。同样运用到变性人保护问题上来,一旦术后患者没有及时前往办理性别变更登记,而不幸遭遇强奸,犯罪嫌疑人因“对象不能犯”而不被立案审查,势必会引起社会躁动。在现实情况下,要求尽快统一合理的标准进行性别认定,否则,对于变性人是不公平的,对其他潜在犯罪人更是一种反面刺激。
我国民政部于2002年出台的《关于婚姻当事人一方变性后如何解决婚姻关系问题的答复》中提到,符合法定条件的夫妻双方可进行登记,若在婚后实行了变性则可协议离婚 。大陆一般以身份证性别确定是否符合婚姻法中的主体资格,这就是说,夫妻其中一方接受完整变性手术并且获得性别变更,若双方仍想继续生活,法律是没有禁止性规定的。在此前提下,有意向领养孩子的夫妻,需按照要求签订义务协议,并满足结婚时以防对孩子成长过程中造成不良影响。[12]符合要求的家庭环境,办理证明后即可收养儿童,同时也必须履行监护义务。这对于变性人来说,无疑是权利道路上的重要一步。
(三)易性别教育归零。目前,变性人渴望达成平等人身权中的最困难的一项莫过于教育。即便变性手术顺利完成,提供相关的证明文件,身份证信息、驾驶证行驶证、家庭户口信息等可以进行变更,但唯独学历证书却不可修改。从某种意义上说,也就是变性之后,易性群体曾经的教育经历即归零。这可能会造成求职方面的困难,甚至给本就带有歧视心理的企业人事部门不予录用变性人的托辞。那么期望性别转换后能够获得崭新人生的变性人群,不仅仅在心理层面受到创伤,在生活来源方向也逐渐迷失,处境艰难。
此外,报考志愿学校和专业时,变性人同样会遭遇尴尬。针对专招院校,往往在同等条件下不会录用这类人群。但笔者以为倘若在各项考核要求达标的前提下,应予以平等招收。当然军警类招生时,则仍应以体质健康情况为考虑因素。考生在填写信息时应在备注栏如实注明,考官及工作人员必须做好保密工作。针对变性人手术后教育困境,目前仍没有立法的补充。若要弥补法律漏洞,社会各部门均需要相互配合、环环相扣。但能确定的是,成功进行变性手术的患者,在法律上具备性别归属,因此,具有法律保障的权利。
笔者通过调查得知,目前在公安基层所队执法办案中已出现与变性人群相关的案件。虽然案件发生率还在少数,但这无疑是公安在管理过程中遇到的挑战。早年间,曾有不惜整容妄图逃脱追捕的犯罪人员。如今随着医疗水平的提升,出现了买通医院进行变性而避免被惩处的情况。不论是情报搜集、人像绘制还是正式逮捕时,都给公安机关造成了较大难度。
(一)高效办理性别变更登记相关手续。我国虽没有关于矫正性别歧视方面的变性人法律,但户籍管理当中却有明确规定,变性群体的出现给公安机关带来了新的工作考验。早在2008年,公安部便及时通过《关于公民手术变性后变更户口登记项目有关问题的批复》,其中内容强调变性人若能提供国内三甲医院开具的鉴定及公证书至公安派出所,公民身份号码经上级核查同意后可以获得重新编制,从而取得相应的户口登记证明。为防止变性人因未及时收到更新后的身份信息而产生相关问题,针对户籍身份工作,公安部门应当及时根据材料做好性别变更工作,避免出现因身份证发放不及时给变性人造成的不利影响。
(二)科学把握特殊对象收押注意事项。开展收押工作,要讲究合法、安全,严格依据法律凭证有序进行。经过法院依法审判后,送达监狱执行刑罚的罪犯,一旦是变性人则应告知手术完成情况,民警则应注意特殊对象的收押注意细则。在进行人身检查时,参照身份证性别以及其自身意愿进行。《治安管理处罚法》《监狱法》《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》均未涉及具体的变性犯罪嫌疑人抑或罪犯的相关权利义务,现就其中所涉问题谈谈个人意见:
1.羁押地点重监控。当变性人犯罪被羁押至看守所、拘留所乃至收押监狱后,民警应当灵活收监男女变性者。一般情况下,依据身份证性别判定关男监亦或女监。而实践中还存在变性手术尚未彻底完成的案例。[13]如在英国、澳洲、美国等多地发生了变性人遭到狱友性骚扰或强奸的情况;对于性别未达到变更条件的易性患者,有同一监室的人员提出变更地点或变性者被欺凌的情况。在前述情况下,国外有很多变性者被单独隔离。笔者以为,公安民警在参照法定性别的同时,应适当考虑变性人自身意愿进行关押。同时,及时对变性人员所在的房间进行监控,防止出现系列恶劣现象。归根到底,在看管维护狱室秩序时要抓重点。
2.激素补充应允许。依据变性手术医学要求,易性则需要定期注入激素来调整体内激素平衡,保证附性器官成熟并维持第二性征。要维持体内的激素平衡,仅仅靠自行分泌是不够的,完成变性手术后仍然需要服用药物或直接注射激素来补充异性激素。对于公安管理方面来说,如果犯罪嫌疑人为变性人,一旦送达收押场所,那么是否能够参考允许糖尿病患者使用胰岛素的情况允许变性人补充相应的激素,应当可以考虑。我国监狱针对患有糖尿病的罪犯,依据病情严重程度在定期给予其注射胰岛素治疗的同时,给予其力所能及的改造工作。当然,激素需要自费购置,费用由家属或近亲属适时提供。收押的变性犯罪人提出要定期注射激素时,工作人员应及时向上级汇报。同时,重视人权保障,针对变性手术未完全完成的情况,如果指定日期必须实行手术,则应考虑执行。[14]立法虽未出台相应法规,但笔者建议可以参考糖尿病患者的对待方法,允许其定期注射激素调节,避免手术效果不佳而导致后期一系列更为糟糕的后果。
3.监外医治待完善。根据《罪犯保外就医执行办法》和2014年《暂予监外执行规定》中附属情形可知,针对被判处徒刑或拘役的罪犯,保外就医的考量标准是保外就医不具有危害社会可能性。针对变性罪犯来说,是否监外执行或者保外就医需要进一步讨论。譬如变性人因就业难而选择组织卖淫罪,在五至十年的有期徒刑过程中,医院要求其必须在两年内继续完成后一阶段变性手术。法律尚未准予此类情形可以监外就诊。但此类手术时间要求较高,紧急性相对存在,而我国目前的法律又暂未将此类情况归入适用法条的情形范围内,出于对整体情况的考虑仍亟待完善。
(三)协调搭建社会包容的环境空间网络。社会需要用包容、理解的环境,使异性患者无论是术前还是术后都有缓冲空间。良好的外部氛围,平等的社会地位,对于变性人的身心调整都十分有利。正如前文提到,此前在湖南、河北等地,已经出现了变性人通过隐瞒身份卷走彩礼或骗婚的行为,给公安工作造成了一定困扰。恋爱过程中收到了礼物(其中也有可能是贵重物品),感情破裂或发现事实后,双方因财物引起纠纷。笔者以为,男女双方要增强法律意识,如发生赠与行为,能签订相关协议,明确所有权的予以处理。
民警在接案调解时,要注意结合实际情况选择合法合理的方式,促成变性人酌情返还财物。当然异性患者也存在苦衷,渴望得到如常人一样的温暖。因此,笔者希望社会能多一份理解,当然变性人也不可利用自身的外在条件编织不道德的关系网。有很多变性人也能在术后重新协调好原先的人员关系,被家庭成员、社会成员所接受而感到幸福。可见,来自家庭、社会的关爱是变性者默认的安全感。就目前能做的来看,即是尽快搭建起良好的社会空间环境网络,使变性人能够体会到温暖,而政府也应给予就业引导及心理咨询服务。
(四)定期开展走访调研做好维稳维权工作。由于就业、教育、婚姻等方面权利的获得途径不易,较多变性人可能产生放弃心理,甚至对社会产生敌对情绪,此类人员应当被列为重点人员予以关注。针对辖区内存在的变性人员,公安民警要定期开展走访调研工作,尽可能为其维权,解决好遇到的问题,积极引导,做好维稳工作。在保证变性人隐私权不受侵害的同时,适时开展一些爱心捐助活动,帮助其能够取得一部分经济来源。同时,能够积极走向社会,降低卖淫嫖娼、诈骗案件的发生率,保障变性群体受到平等的非歧视对待。从变性人自身心理维度看,不难发现其渴求被社会接受,能够被自然认定为变更后的性别。[15]就新型变性犯罪情况源头来说,公安管理上仍要下大功夫,做好初期排查维稳工作,避免出现社会危害较大的违法问题。
作为国际人权公约的重要缔约国之一,我国始终以人民利益为上,保障人权不受侵犯。早于2004年,国际体坛允许变性人在成功变更性别后,持相关证明文件参加术后达成的性别比赛。[16]这不仅是对变性人平等社会地位的肯定,也是对于变性者的认可。有不少国家已制定针对变性人的专门性法律,但我国在这方面的立法尚存空白。不过,相信在国际化大环境下,我国会在就业、婚姻、教育、医疗等各个方面不断保障变性群体的法益,倾听他们的立法需求。虽然变性人在今天的人数并不多,但随着科技和思想的不断发展,这类群体会日益增加。故必须尽快从立法上尽可能保障变性人的社会需求,保障其获得平等的人身权利,减少社会歧视,从法律地位到群体生活都获得存在感。
(一)反歧视就业立法。中西方法律植根的文化土壤不同,形成的法律思想也各具特色。但就我国大陆和港澳台地区来说,司法的发展过程也同样存在区别。我国继承传统儒家礼学,看重中庸和自拘;而西方由于商品经济的发展,以个人权利为中心的个体本位思想较重。欧洲早于1975年首次提出同工同酬法令突破性别歧视范畴,而我国2007年通过的《就业促进法》中规定禁止歧视的种类包括种族、民族、性别等方面,但始终略显保守。[17]而加拿大、挪威等西方国家则较早成立了完整的诸如“反性别就业歧视法律体系”。社会层面追求的法益平等在实践中并不容易,但从我国近期对变性人就业歧视裁决案可见,我们也正在做无声无息的变迁和学习,尽可能完整地做到人权保障方面的法律支持。[18]对于歧视行为来说,我国秉承“谁主张,谁举证”的原则,要求原告即申诉人承担证明被性骚扰等不公平待遇的证据。[19]然而,往往出于传统观念,当事人基于面子和自尊会选择放弃法律途径,从这一侧面可见,公权力仍然是不靠谱的。
(二)反干涉婚姻立法。对照欧美发达国家来说,以英国为例,变性人往往处于法院判决结果中的不利一方。然而由于申诉情况较多,早在2004年便通过了《性别认同法案》,将性别确认不再仅定义为出生登记。[20]就变性人结婚权利而言,目前我国仅认同“夫妻异性”的标准。笔者认为,一方面只要易性双方有婚姻合意,变性者告知了变性的事实,另一方愿意与其缔结婚姻,法律应允许双方结婚确立夫妻关系。针对婚后变性的情形,笔者认为,任何人不得因其不再符合实质要件而强迫其离婚。立法应当表明,双方仍具备当初登记时的夫妻效力,若不想再维系则可享有法定的离婚诉权,想继续一起生活的也不能加以“同性婚姻”而干涉,[21]夫妻双方仍符合结婚证上的合法权益保护且私生活不被打扰。
(三)反差别医疗立法。变性手术涉及医学、道德、伦理、法律等多方面问题,在立法上应当明确规定实施者的条件。在我国,变性手术患者往往被称为“易性癖”“神经病”“娘娘腔”等,在医疗福利方面受到较差的对待。立法者应当考虑到其手术费用的高昂,于日常就诊时给予一定的福利补助。防止变性手术患者因付不起定期的激素注射金额,而产生抑郁心理,甚至走上违法犯罪道路。要想根本性减少变性犯罪,则要在手术方面加强监管,对患者在术后及时进行回诊。这要求相关工作人员对身体、心理双方面的恢复情况进行调查。双管齐下,以温和的方式改善人们对于变性人的态度和看法。早在秘鲁利马,变性人因缺乏基本的医疗福利保障,选择出卖身体来维持基本生活。为维持良好的社会秩序,建设相应的变性人就医法律体系具有现实意义。医保范围包括变性手术、激素治疗以及心理治疗费用在内,同时确定态度友好、负责的医师进行后期引导,避免出现系列的不良反应。[22]
综上,在变性人权益保障问题研究中,立法部门应予以重视,及时出台相关法律。政府各部门也要重点关注这类人群,及时予以生活和心理双方面的关心。不少国家在变性人法益保障方面已产生了不少成果,我国可以借鉴吸收。在各国法律思想的碰撞过程中,结合我国国情,不断完善变性人群手术规范手段、关押服刑地点、人身权利保障等方面的规定。专家学者探索研究的过程在持续进行,司法实践经验在不断积累,良好的变性人权益立法体系也终会在不久的将来建立完善,并具有中国新意。笔者希望尽可能为变性人提供良法救济,达到社会和谐的目的。当然,这会是一个长期而反复的过程。
注释:
①中华人民共和国民法总则(2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过)第一百一十一条规定:自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息。
②http://share.iclient.ifeng.com/sharenews.f?aid=761 8387&fromType=vampire&channelId=。数据摘自于凤凰新闻网,文章发表日期为2017年2月2日,最后访问日期:2017年3月10日。
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