浅析我国汽车平行进口中的专利侵权风险

尚言明 陈 蓬

一、引 言

开展汽车平行进口试点，是我国推进汽车流通领域供给侧结构性改革的重要抓手。2014年上海自贸区最先开展汽车平行进口试点，自2016年2月商务部等八部门出台《关于汽车平行进口试点的若干意见》以来，平行进口车“量增价减”，成效显著。2017年，全国9个试点地区100家试点企业共进口汽车13.6万辆，同比增长109%。a劳动报 ．13．6万辆，平行进口汽车一年增长 109%［EB/OL］．（2018-2-1）［2018-5-10］．http：//www．laodong-daily．cn/1db/n55177/ulai381841．html．2018年，全国又将扩大8个试点地区。b经济参考报 ．商务部：汽车平行进口扩大八试点［EB/OL］．（2018-2-2）［2018-5-10］．http：//finance．china．com．cn/news/20180202/4531833．shtml．汽车平行进口规模的扩大影响了国外车企的在华收益，修改车型排量c比如，某国外车企将其在美国销售的某车型排量由2979ml改为3004ml，当平行进口到中国时则会因为排量超过3000ml而支付高一档关税，失去价格上的优势．、限制经销商出口、降低部分区域畅销车型供应量、控制零配件供应渠道等情况渐有显现。商务部等有关部门已关注到这些情况并采取应对措施，而国外车企在这些商业手段受到约束之后，极有可能转为采用法律手段。由于汽车本身是知识密集型产品，集成了大量专利技术，专利很有可能成为其反制平行进口的突破点。

二、平行进口与汽车平行进口的内涵

（一）狭义平行进口与广义平行进口

“平行进口”在我国并非立法语言，国际上也没有统一的定义。笔者理解，可以将其分为狭义平行进口与广义平行进口两类，两者在平行进口的主体（未经授权的经销商）和对象（都是真品）上是一致的，但在概念的外延上有所不同。“平行进口”一词最初出现于知识产权领域，可称之为狭义平行进口，其强调的是“进口知识产权的平行”，即同一知识产权商品在两个以上国家同时受到保护，一国未经授权的进口商从其他国家知识产权所有者或其被许可人手中购得受该知识产权保护的商品并未经批准输入该国。在贸易领域也有“平行进口”，可称之为广义平行进口，其强调的是“进口货源渠道的平行”，即进口国的总经销商有一个合法的货源渠道从别国进口经授权的商品并在该国在先销售，另有一个与之平行的货源渠道是灰色进口商绕过该国总经销商从海外市场购买商品并引入该国市场销售。可见，狭义平行进口实际上只是广义平行进口的其中一种情况。

（二）专利平行进口及其理论基础

专利平行进口属于狭义平行进口，一般是指同一专利权人就同一发明创造在多个国家分别获得专利权，专利权人或其被许可人在其中一个国家售出其专利产品或依照专利方法直接获得的产品，购买者将其合法购买的该产品进口到其中另一个国家的行为。

专利平行进口的理论基础是“专利权用尽原则”，属于“权利用尽原则”的下位概念。“权利用尽原则”也叫权利穷竭原则，在美国也称首次销售原则，是指知识产权产品首次由权利人或其许可人出售后，权利人对该产品的权利就用尽了。对专利产品来说，专利产品首次被专利权人或其许可人销售后，专利权人就无权独占或控制该专利产品，如果其他人再销售该产品，无需征求专利权人的同意，不视为侵权。其实质是对专利权人独占权的一种限制，目的是避免产生垄断，阻碍产品的自由流通。d杜玉琼．论国际专利平行进口权利穷竭原则［J］．西南民族大学学报（人文社会科学版），2016（1）：113-117．

“权利用尽原则”可分为权利国内用尽、权利区域用尽和权利国际用尽三种。显而易见，要实现专利平行进口的合法化，最理想的是“专利权国际用尽”。对专利平行进口的态度，美国目前采取“原则禁止，例外允许”的原则，接近于权利国内用尽；欧盟采取与美国相近但相对宽松的态度，即权利区域用尽，在欧盟范围内许可平行进口。e李天虹，王伟，张冰．上海自贸区体系内关于汽车平行进口法律问题的研究［J］．法制与社会，2016（1）：101-102．我国目前采用的是“专利权国际用尽”，即采取允许平行进口的立场。

（三）汽车平行进口的概念

平行进口汽车在我国一般是指未经总厂或总经销商授权，贸易商从海外市场购买，并引入中国市场进行销售的汽车，它是相对于“中规车”f指通过总经销商渠道进口到我国的整车。而言的，具体包括取得3C认证g即China Compulsory Certification，中国强制性产品认证制度。的“改装车”以及未取得3C认证的“小批量车”hi“小批量车”需通过商检部门的特殊审批，具有配额限制，它常适用于进口价格高昂的全球限量车型，该类车因无法开展碰撞测试，故难以做3C认证，并以改装车名义进口。。可见，汽车平行进口属于贸易领域的行为，其本身并没有强调知识产权的平行，而是强调“进口货源渠道的平行”，属于广义平行进口的范畴。

三、汽车平行进口行为本身的专利侵权风险分析

（一）汽车专利平行进口行为本身在我国不构成专利侵权

我国2008年修改的《专利法》中通过第69条第（一）项确认了专利平行进口的合法性。按照该项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。也就是说，对于在我国获得的专利权而言，专利权人或者其被许可人在我国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到我国境内以及随后在我国境内使用、许诺销售、销售该产品的，不视为侵犯该专利权的行为。

对于汽车平行进口，如果进口者在境外购买的汽车是专利权人或者其被许可人售出的产品，则该权利人无权再依据其拥有的中国专利权指控针对该汽车的进口以及在我国境内的使用、许诺销售、销售行为。也就是说，狭义的汽车专利平行进口行为本身在我国不构成专利侵权。

（二） 广义汽车平行进口行为在我国存在专利侵权风险

基于目前我国专利法中的规定，如果某一项技术在我国获得了专利权，而在进口产品来源地不是由该专利权人或其许可人售出的，则该项技术在我国的专利权并没有用尽，不属于我国《专利法》第69条第（一）项规定的情形，此时购买者将该产品进口到我国境内以及在我国境内使用、许诺销售、销售该产品的，仍可能构成专利侵权。

由于广义汽车平行进口本身并没有强调“知识产权的平行”，我国的汽车平行进口商从国外购得的汽车并不一定是知识产权所有人或其许可人售出的。假设某汽车厂商生产的一款汽车同时在我国和A国销售，且在我国的售价明显高于A国，该厂商在我国拥有该汽车的多项专利权，但由于A国知识产权保护不力或其他原因而在A国并没有获得专利保护，如果我国的汽车平行进口商从A国经销商处购得一批该款汽车并在我国境内许诺销售、销售该产品，由于专利权并没有因为在A国的售出而用尽，在我国仍可能构成专利侵权。

四、平行进口车改装的专利侵权风险分析

平行进口车执行的是汽车来源地的制造标准，往往有别于中国的制造标准。最典型的，英国、日本的汽车为“右舵车”，如果进口到我国，则需要“改舵”。j“右舵车”即驾驶室位于车辆右侧，而我国汽车为“左舵车”．目前我国市面上的平行进口车主要是美规车和中东车，虽然也是“左舵车”，但仍然需要进行相应的改装，符合中国的相关标准后才能上牌。国内查验的项目一般要包括车辆仪表盘是否为公里计数法、车辆转向灯是否为黄色、是否配备后雾灯、车辆标牌是否为中文且牢固可永久保持、排气管是否在车辆尾部等。k应朝阳．平行进口汽车检验指南［J］．道路交通管理，2017（3）：30-32．

由于平行进口车的改装可能导致产品结构或外观的变化，这种变化的不确定性就有可能带来专利侵权风险。如果平行进口车或其零部件本身不属于专利产品，但改装后落入了他人专利权的保护范围，在没有专利权人授权或许可的情况下则会构成专利侵权，这种情况的侵权判断往往没有争议。还有一种情况，如果平行进口车本身就是专利产品，在改装后仍然落入原专利权的保护范围，那么是否还会构成专利侵权？这实际上涉及对专利产品的改造是否适用专利权用尽的问题。

（一）我国司法实践对专利产品改造的观点

专利产品改造一般分为“修理”和“再造”。我国司法实践中一般认为，“修理”属于广义的“使用”，适用专利权用尽原则；而“再造”则属于“制造”，不适用专利权用尽原则。但两者并无明确的区分规则，具体适用时争议很多。

最高人民法院曾在2003 年《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》讨论稿第27条规定：收集已售出的专利产品的零部件并重新组装成专利产品的行为属于制造专利产品的行为；专利产品的合法使用人为使专利产品能够正常使用而进行的修理、更换零部件等维护行为，不视为制造专利产品的行为。但后来由于异议众多，2009 年最高人民法院最终发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》删除了该条规定。2012 年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干问题的意见（内部征求意见稿）》也没有涉及修理与再造的区分标准问题。总的来看，目前最高人民法院似乎仍并不倾向于过于严格地界定专利权用尽的范围。l石必胜．专利权用尽视角下专利产品修理与再造的区分［J］．知识产权，2013（6）：14-20．还有观点认为，案件争议问题的解决既要严格遵守法律的含义，同时也要将社会发展的价值取向放在重要位置，在法律以外的层面上进行利益衡量，以求得社会整体效益的最大化，m张玲．专利产品的修理与专利侵权问题探讨——从日本再生墨盒案谈起［J］．知识产权，2007（3）：62-66．所以，在这个问题上实际上给予了法官更多的自由裁量余地。

在2011年《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（修订征求意见稿）》第125条中规定：在专利产品合法售出或让与后为使专利产品正常使用或更好地发挥性能，或者延续专利产品的使用期限而对该产品进行的维修、更换零部件等维护性行为，属于专利权用尽。随后也产生了争议，在北京市高级人民法院制定并于2013年下发的《专利侵权判定指南》中，未见针对维修的相关规定。n刘明江．论专利产品改造中的侵权认定——兼评我国首例专利产品改造案［J］．知识产权，2015（4）：89-94．

目前在我国尚无平行进口车改装方面的专利侵权案例，平行进口车改装更偏向于“修理”还是更偏向于“再造”，立法和司法实践中实无明确指引，通过类比我国首例专利产品改造案或许能够获得一些借鉴。

（二）我国首例专利产品改造案o

o参见郑州市中级人民法院（2012）郑知民初字第261号民事判决书和河南省高级人民法院（2014）豫法知民终字第61号民事判决书。

洛阳毅兴石化电器仪表设备有限公司（简称“毅兴公司”）是名为“板框式空气过滤器”的实用新型专利权人。2008年7月10日，中石化洛阳石油化工公司与毅兴公司签订了关于中石化湛江东兴公司“主风机入口空气过滤器”的专用设备买卖合同，由毅兴公司提供空气过滤器的制造、检验、包装、安装及售后等服务。毅兴公司按约定履行了合同，并按其“板框式空气过滤器”专利技术进行了施工。2011年9月23日，中石化湛江东兴公司与新乡市胜达过滤净化技术有限公司（以下简称“胜达公司”）签订了主风机配套空气过滤器改造技术协议，胜达公司依约在前述专利产品基础上进行了加高处理。p即，将现场原有过滤器顶部沿四边环切割，将切割部分连同正负压门一块吊离，完整地露出原过滤器滤芯框架，然后对滤芯框架、外壳部分和防雨棚按原有产品结构进行组装、加工后再将顶部连同原有的正负压门一起吊至加高后的空气过滤器顶部，重新焊接封顶。毅兴公司认为胜达公司对专利产品的改造行为侵犯了其实用新型专利权，将其诉至法院。

一审法院认为，胜达公司改装后的过滤器的技术特征仍然落入毅兴公司专利权的保护范围，且改造后原有的涉案专利产品的生产能力加强，使用方给胜达公司也支付了相应的对价，因此胜达公司此行为构成侵权。

二审法院维持原判，认为中石化湛江东兴公司在该设备尚能使用的情况下，因扩充净化能力，招标对设备进行改造，且改造的结果提高了设备的净化能力，因此胜达公司与中石化湛江东兴公司签订、履行合同的制造行为属于产品制造行为。胜达公司改造后的设备的技术特征落入毅兴公司专利权的保护范围，构成侵权。

虽然此案已经尘埃落定，但该案的改造行为既不是“修理”也不像“再造”，是否应该适用专利权用尽原则，争议仍然存在。一审、二审法院判决中没有适用专利权用尽原则，但有学者认为对专利产品进行改造没有损害专利权人的利益，是买受人及使用人行使物权的一种形式，改造专利产品的行为是专利权用尽原则所指的“使用”专利产品的合法行为，不是专利侵权行为。q刘明江．论专利产品改造中的侵权认定——兼评我国首例专利产品改造案［J］．知识产权，2015（4）：89-94．

（三）平行进口车改装的专利侵权风险类比分析

上述案例中，胜达公司受他人委托改造已购买的专利产品且上述专利产品仍为委托方自用，改造行为本身并未对毅兴公司的产品市场构成威胁，毅兴公司为何要起诉胜达公司？该案中，毅兴公司在与中石化洛阳石油化工公司的买卖合同中添加了限制性条件，要求“由洛阳毅兴石化公司提供空气过滤器的制造、检验、包装、安装及售后等服务”。可见，毅兴公司想要得到的并非只有产品的首次销售利益，还希望获得已售出产品的改造权，以获得更大的利益。

与上述案例类似，国外车企为了追求利益最大化，一方面可能在签订销售合同时加入禁止性条款以对进口行为以及之后的销售、许诺销售等行为作出限制，另一方面也可能会以平行进口车改装后不适用专利权用尽原则为由保护自身利益。对车辆仪表盘、车辆转向灯、后雾灯、车辆标牌、排气管等的改装与上述案例中的“改造”行为类似，难以认定为常规意义上的“修理”的概念，至于是否属于广义上的“使用”范畴，也值得商榷。

假设B国某车企甲在我国及B国均获得了一项专利权，保护一种汽车排气系统及包含该排气系统的汽车，但没有限定排气管的位置。对于包含上述专利权的汽车，甲在B国通过某经销商乙进行销售，我国的某汽车销售公司丙从乙处购买该汽车并进口至我国，为了达到我国的标准，须将排气管的位置由右侧更改为尾部，而改装后的汽车仍然落入上述专利权的保护范围。此时，这种改装是修理还是再造，是否能够适用专利权用尽原则？

类似的假设，一项专利权保护的是一种汽车驾驶室座椅及包含该座椅的汽车，权利要求中主要记载了该座椅的改进特征但并未记载驾驶室是在车辆左侧还是右侧，如果进口至我国时将驾驶室由右侧改装至左侧，虽然车辆进行了较大改动，但仍然落入该专利权保护范围，此时能否适用专利权用尽原则？

类比上述案例的判决结果，我国的汽车平行进口商则有可能要面临被诉专利侵权的风险。可见，上述案例的判决导向对我国汽车平行进口的开展可能会有一定的不利影响。笔者认为，在我国当前形势下，应从宽认定对专利产品的改造行为，只要改造限于合理范围内，没有构成“再造”，就应当适用权利用尽原则。一定程度上允许改造专利产品不仅有利于科技创新，也有利于市场竞争，r刘明江．论专利产品改造中的侵权认定——兼评我国首例专利产品改造案［J］．知识产权，2015（4）：89-94．促进我国汽车平行进口的开展。

五、 小 结

虽然汽车平行进口在我国尚无专利诉讼案例，但实际上存在不少潜在的专利侵权风险，需要予以充分关注。一方面，汽车平行进口的发展与政策息息相关，在政策制定上，有关部门需要高度重视和充分考虑知识产权保护问题，同时还要加强引导，提升汽车平行进口商的知识产权意识，有效防范汽车平行进口中可能存在的专利侵权风险；另一方面，目前国内法律界在专利权用尽问题上还存在很多争议，在立法和司法实践中尚需进一步明晰，建议对专利产品改造行为的认定采取更加宽松的态度。