论不得强迫自证其罪原则——兼议2012年《刑事诉讼法》第50条之规定

陶文婷

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

一、不得强迫自证其罪原则内涵

揭开作为国际通行刑事诉讼原则的面纱，“不得强迫自证其罪”8个大字是该原则要义之所在；站在不同视角，不得强迫自证其罪原则的内涵在研究者笔下也有着万般变化。例如，宋英辉教授从犯罪嫌疑人利益保护的角度出发，将该项特权划分为“消极防控”与“积极选择”两项内容[1]；杨宇冠教授结合《两权公约》的英文表述，将其内涵落脚在了“回答”与“承认”二词之上[2]；陈瑞华教授则站在刑事证据法的角度，将该项原则的适用范围具体划分至侦查取证与审判认证两个程序之中[3]。由此可见，“不得强迫自证其罪”所包容的内涵是极为宽广的，在这种情况下，对于该原则内涵的界定，可通过其最初起源来加以把握。

（一）不得强迫自证其罪原则的基本内涵

现代的“不得强迫自证其罪”风潮发端于13世纪英国，一场普通法院与宗教法院的较量中。再往回追溯，“不得强迫自证其罪”理念最早萌芽于古罗马时期，公元前流传的两条拉丁法谚在今日仍有助于领会这项原则的核心要旨——不受强迫。[4]以此为突破点继续深入解构，可以提出以下3个追问：谁不受强迫？不受怎样的强迫？受到强迫后的“自证其罪”表现为何种形式？

1.适用主体的界定。其实就是不得强迫自证其罪原则适用主体的界定。从字面上看，无论是美国宪法第五修正案抑或《两权公约》，相关条文直译成中文均为“任何人”，但结合到司法实践，这里的“任何人”一般仅限于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人或证人。但为何原本广义的“任何人”最终只限缩在了这几类人上？在刑事诉讼中，相较于充分享有权力与道义支持的追诉方，犯罪嫌疑人、被告人在力量与地位上几近渺小，而追诉方出于对实体真实的天然好感，很容易使犯罪嫌疑人、被告人陷入一种“自我归罪”的风险中，即因自己交代的话语而被认定有罪。同理，倘若证人可能因其所作证言使自己陷入这样一种风险时，他将有权援引不得强迫自证其罪原则使自己摆脱困境。当然，无论对被追诉者还是证人而言，这种自我归罪的风险必须是现实且紧迫的，否则该项原则便可能被滥用。至于刑事诉讼的其他主体如被害人，在司法程序中通常很少遭遇“自我归罪”的风险，因而并没有必要将其纳入不得强迫自证其罪原则的保护范围。由此看来，对该原则保护主体的限缩并不是随意的。也有学者以我国现行证人作证制度为基础，结合域外“污点证人”制度，从理论上探讨了如何在我国使证人适用不得强迫自证其罪原则。[2]但鉴于我国现行证人作证制度的诸多不足，笔者认为不得强迫自证其罪原则在我国的适用对象目前仍限定为犯罪嫌疑人和被告人。

2.“强迫”方式的解读。原则禁止何人向犯罪嫌疑人、被告人施以何种“强迫”？这是解读不得强迫自证其罪原则内涵的核心所在。在通俗语境下，“强迫”是一种违背他人意愿使其完成特殊活动的行为。在一个完整的刑事诉讼程序中①在中国，完整的刑事诉讼程序原则上须经历立案、侦查、起诉、审判、执行五大阶段。，最容易出现强迫现象的多在侦查阶段，这就意味着，向犯罪嫌疑人、被告人施以强迫行为的主体大都是侦查机关。对于“强迫”的具体表现形式，透过古代中国讯问犯人的场景，便能知道施加在肉体上的残酷折磨是强迫行为的常规表现。归纳现代诉讼理论中的“强迫”，大致可以分为“身体强迫”与“精神强迫”两大类型。有学者还提出了程序性强迫[3]，诸如长时间羁押、剥夺律师帮助和未告知沉默权等一系列不当侦查行为，虽然这些行为表面上体现为程序上的不公，但最终都是通过心理压制作用于犯罪嫌疑人或被告人，因此笔者倾向于将该类行为划入“精神强迫”中。至于是否有必要将强迫行为的表现形式全部罗列出来，正如联合国人权事务委员会所言：这是目前难以做到也无必要去做的，因为这是出于人类认识的有限性。[2]故笔者以为，对强迫手段的理解不如从其反面着手：只要犯罪嫌疑人、被告人经由侦查机关的某种压制而完全丧失自由意志，就可认定他被施加了强迫手段。

3.“自证其罪”的表现。受到强迫后的“自证其罪”表现为何种形式？对于这个问题，学者间存在着显著的观点差异。代表“狭义理解论”的宋英辉教授认为，任何人不受强迫自证其罪原则仅适用于与犯罪嫌疑人、被告人交流过程中得到的言词性证据，至于他们接受侦查机关安排的诸如参加辨认等其他侦查活动，或被要求提交实物证据，就不在该项原则的保护范围内[1]，陈瑞华教授亦持此种观点[3]。其次则是“广义理解论”，杨宇冠教授主张在保护言词性证据的同时，将提交实物证据或提供鉴定样本等行为也纳入不得强迫自证其罪原则的规制范畴中。[2]对此，笔者更赞同第一种观点，即嫌疑人、被告人“自证其罪”的通常表现仅限于言词证据。这种必要的限缩使不得强迫自证其罪原则在保护犯罪嫌疑人、被告人权利的同时，也有助于我国侦查活动的顺利开展。此外，欧洲人权法院在一则判例中所作解释也可从旁佐证第一种观点的合理性。[5]

（二）相关制度之对比

1.不得强迫自证其罪原则与沉默权制度。在现代，沉默权制度最为典型的当属英美法系，尤其是在美国，研究者每每论至不得强迫自证其罪原则，往往会迅速联系到“米兰达规则”，进而将原则与沉默权制度等同起来。因此，我国有学者提出，在同时适用不得强迫自证其罪原则与沉默权制度的国家，已不再对二者进行区分，因为实践中它们的内涵与外延已逐渐融合。[6]尽管沉默权制度与不得强迫自证其罪原则在逻辑上存在着一定交叉，但二者始终有着区别。基于当前我国尚未设立沉默权制度的现状，笔者认为有必要将两种制度进行比对分析。

从逻辑上看，不得强迫自证其罪意味着犯罪嫌疑人、被告人有权对可能导致“自证其罪”的问题保持沉默，沉默权的潜台词则是讯问机关不得强迫不愿开口的犯罪嫌疑人进行供述，两者有着一定相似性，但从两项制度侧重的主体来看，它们却是由两种截然不同的立法初衷衍生而来。在“不得”二字之前，原则隐藏了一个重要的主语，即谁不得逼迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪？很显然，答案是公权力机关。由此可以看出，不得强迫自证其罪原则的灵魂在于：限制国家机关通过行使公权力对被追诉人施以不正当、不人道的强迫行为，因而带有浓重的权力控制色彩。相反，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，体现了法律通过权利的赋予为原本弱小的被追诉方带来坚固屏障。如果说不得强迫自证其罪原则面向的是“权力”，那么沉默权则是指向“权利”；不得强迫自证其罪原则减少了公权力的砝码，沉默权增加了私权利一方的实力，一增一减间，司法公正的天平趋于平衡。

2.不得强迫自证其罪原则与自白任意性规则。在意志表达自由上，自白任意性规则与不得强迫自证其罪原则一样，都强调通过被追诉人的自愿选择来获得其陈述，不可采取强迫手段；而前者对后者的超越体现在，自白任意性原则还约束着法官采信证据的活动，它暗含着非任意性自白不可采信之意。[6]因此笔者认为，不得强迫自证其罪原则与自白任意性规则既有联系又存在区别。它们的联系在于，不得强迫自证其罪原则是自白任意性规则的逻辑起点，当抽象的原则触及言词证据领域时，它便具化为自白任意性规则以制约侦查机关的取证活动；它们的区别在于，自白任意性规则直接体现了违背不得强迫自证其罪原则的程序后果，即缺乏自由意志的陈述不可采信的证据排除制度，它是刑事证据制度不可或缺的重要支撑，而不得强迫自证其罪原则是无法直接运用于证据采信过程中的，它需要借助自白任意性规则加以实现。因此，笔者认为自白任意性规则较之不得强迫自证其罪原则，无论在内涵还是效力上都更为具体。

综上所述，笔者认为不得强迫自证其罪原则与沉默权制度、自白任意性规则三者间关联与区别并存：它们的联系表现在，不得强迫自证其罪原则作为制度的总纲领指导并贯穿于沉默权与自白任意性规则之中；区别则体现为立法初衷的不同及具体适用范围的差异。

二、不得强迫自证其罪原则在《刑事诉讼法》中遭遇尴尬

2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法》首次加入体现不得强迫自证其罪原则精神的证据规定①《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”，由此可知立法者对它所蕴含的内在精神是持肯定态度的。但是，抛开实务界的消极态度不谈，仅凭第50条规定本身及上下文便可推知不得强迫自证其罪原则在中国尚未打下根基，它仍经历着由舶来品向本土法转化的漫长过程。

（一）法条定位失准

通常来说，某项法律原则基于其统率作用及价值指引功能，应当出现在一部法律的总则之中，并衍生出若干具有可操作性的条款以将其实现。在哲学上，这类似于原理与方法论间的关系。从域外刑事立法来看，许多国家都将不得强迫自证其罪作为一项基本原则列入程序法中，有的更将其写入基本法，典型代表有美国及日本。

对比中国，“不得强迫自证其罪”仅被安排在证据一章中。笔者认为，这个排列位置本身就说明不得强迫自证其罪原则尚未被确立为我国刑事诉讼程序的基本原则，而仅仅成为一项调节侦查机关取证方式的证据规定，通过全国人大常委会发布的一段文字也可直接感知其立法初衷。②《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，建议在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”的确，刑诉法第50条的规定有助于调查取证活动走向文明化，但这般“头痛医头、脚痛医脚”的立法方式无疑只能起到一时之效。要想真正根除刑讯逼供现象，如若没有完善的不得强迫自证其罪原则体系支撑，仅凭一个微弱的证据规则显然是不够的。

（二）措辞表述不当

出于不得强迫自证其罪原则在汉语理解上的晦涩，立法者将其扩充成10余字的表述并加入《刑事诉讼法》，但50条中的“证实”二字却引发了学界的一片争议。部分学者认为，出于对结果与过程的不同偏重，“证实”与“证明”在表意上存在着根本性差别，“证实”一词并不能精确表达原则所蕴含的内在要求。[7]也有学者表示，单从立法机关的解释来看，50条的“证实”表达的就是“证明”之义，对此无须过多争辩。[8]而笔者认为，结合侦查活动的实际便可发现“证实”的表述是不准确的，具体分析如下。

在汉语中，“证实”一词含证明确有其实之意，它的方式方法多样，强调结果。如若完全依照第50条的字面表述，在中国，不得强迫自证其罪原则中的“自证其罪”必须达到“证明确有其实”的程度，这意味着侦查机关针对犯罪嫌疑人的只证明到“确有其罪”程度以下的刑讯逼供行为有可能被放纵，因为取证活动尚未达到“证实”的程度。但从立法者本意来说，法律想要惩罚、规制的并不是侦查机关逼迫犯罪嫌疑人证明自己确有其罪的那个结果，而是刑讯逼供行为的过程本身，不同于“证实”对结果的侧重，“证明”一词恰恰强调过程。因此，结合立法者想要规范侦查机关取证行为、保障嫌疑人人权这点来看，第50条中的“证实”一词确实表述不当。

（三）存有冲突规定

在严厉打击犯罪、追求案件真实理念的指引下，犯罪嫌疑人、被告人的“如实陈述”义务于1979年在《刑事诉讼法》中应运而生，经过1996年与2012年两次立法修订，作为一项讯问规定，它被沿用至今，且表述上同前两部法典如出一辙①《中华人民共和国刑事诉讼法（2012修正）》第118条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”该条在1979年刑诉法第64条中“犯罪嫌疑人”被表述为“被告人”，与1996年刑诉法第93条表述一致。。在强调保障犯罪嫌疑人、被告人权利的今天，当代中国追求实体真实与保障合理人权间的价值冲突透过“如实陈述”义务的设置一览无遗。陈光中教授在一次访谈中提到，虽然立法中加入了不得强迫自证其罪原则的有关内容，但“如实陈述”义务的保留使得法律规定内部产生了不可避免的矛盾，并给世人以“滑稽”之感。[9]

笔者以为，之所以说“如实陈述”义务对不得强迫自证其罪原则的推行造成了严重阻碍，主要是由于它从观念与实践的双重层面上对侦查活动的文明、理性开展产生消极影响。在观念上，由于“如实陈述”义务的长期设置，一种对口供的畸形依赖逐渐在侦查机关中盛行起来，并加剧了口供作为“证据之王”的落后证据观；在实践中，该项义务则往往是刑讯逼供的直接导火索，“因为没有如实回答、所以打到你答”的强盗逻辑悄然支撑着刑讯逼供行为。其实，“如实陈述”义务本身并不必然导致刑讯行为，但中国长期以来对所谓“有罪之人”的道义谴责，使得侦查机关出现了刑讯逼供的自然倾向，而“如实陈述”义务则为刑讯行为的产生提供了法律上的凭据。

三、不得强迫自证其罪原则在中国推行受阻探因

作为一项由域外引入的法律制度，不得强迫自证其罪原则注定在中国的土地上将经历漫长的适应及转化过程。从表面上看，我国刑事诉讼领域的某些既定政策与制度与它发生着激烈冲突；而在深层上，潜藏已久的国家主义传统才是对其引发排斥的症结所在。故而笔者拟从刑事政策、诉讼构造、哲学价值这三个角度入手，由表及里地探讨不得强迫自证其罪原则在我国“水土不服”的成因所在。

（一）刑事政策：“坦白从宽、抗拒从严”的多重影响

“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在我国由来已久，它是新民主主义运动的产物，在产生初期有着十分浓厚的政治色彩，并为分化、瓦解敌方阵营发挥了重要作用。然而，进入“文革”时期以后，“坦白从宽、抗拒从严”作为一种政治斗争工具遭到滥用。所幸进入20世纪80年代，该政策被重新纳入“依法治国”的纲领之下，并在近些年开始着重强调“坦白从宽”的引导效用。不过，正是这样一项看似功勋卓著的司法政策，却对不得强迫自证其罪原则在我国的移植产生了令人意想不到的阻力，笔者将从以下三个方面对其影响进行分析。

1.进退两难的心理选择。一直以来，“坦白从宽、抗拒从严”政策贯穿于侦查机关讯问犯罪嫌疑人的过程中，成为公安检察机关所称道的“看家法宝”，从作用途径看，“坦白从宽、抗拒从严”政策主要依靠攻破嫌疑人的心理防线，从而获取与其犯罪行为有关的供述。表面上，“坦白从宽、抗拒从严”政策给予了嫌疑人充分的选择空间，使得侦查机关获得的有罪供述在形式上呈现自主性，但若将其拆解开来，并以侦查机关实际施加在嫌疑人身上的如实“供述”要求为衡量标准①笔者认为，这里的如实陈述义务，不论嫌疑人事实上是否构成犯罪，在讯问过程中演变为侦查机关施加给嫌疑人“如实供认犯罪事实”的义务，在主观上有着强烈的有罪推定心理。，嫌疑人在面对讯问时心理上的两难选择便一览无遗。鉴于“抗拒从严”的心理情形更为单一，笔者选择首先对它进行分析。

众所周知，“抗拒从严”是指那些事实上有罪的嫌疑人拒不配合侦查机关，在审判获罪后经由认罪态度机制的评定而加重刑罚。但在刑事实务中，无论事实上是否有罪，只要嫌疑人没有按照侦查机关的意愿进行陈述，那么判决时法官很可能对其认定为“抗拒”并课以重刑。故“抗拒从严”政策通过认罪态度机制给嫌疑人的心理造成了无形压力，从而使其供述在一定程度上失去了自主性。反观看似包容的“坦白从宽”政策，陈瑞华教授认为在其华丽外表下实则隐藏着诱惑、恐惧以及反悔逆转三类心理效应，广泛而又深刻地作用于不同嫌疑人。[10]所谓“诱惑”，是指通过量刑上的宽缓来推动嫌疑人自愿供述想法的形成；所谓“恐惧”，即嫌疑人将自己不如实供述与他人如实而减轻刑罚的结果对比后产生的畏惧心理；所谓“反悔逆转”，是指遭遇刑讯逼供而“供认犯罪事实”的嫌疑人对比日后翻供可能引起的刑罚加重而产生的彷徨心态。对于上述观点笔者深感赞同，无论事实上是否构成犯罪，在上述任一心理作用的刺激下最终选择“如实供述”的犯罪嫌疑人，他们的口供在意愿上已经失去了自主性，故“坦白从宽”政策在实质上与不得强迫自证其罪原则提倡的表达自由相违背。

2.加剧有罪推定观念。在公民的日常观念中，“坦白从宽、抗拒从严”无疑是一项正义的刑事政策，它帮助侦查机关及时获取嫌疑人口供，为打击犯罪做出了极大贡献。然而抛开这些效用，仅就“坦白从宽、抗拒从严”政策在刑事实务中的运用而言，侦查人员往往有着这样的思维起点：面前的犯罪嫌疑人是一个“有罪之人”无疑，因为他有罪，所以必须坦白；因为他有罪，所以从严对待。简言之，无论是从宽或从严的要求，其前提都是侦查人员主观上已经认定嫌疑人有罪。显然，这一严厉逻辑来自于有罪推定观念对侦查机关的错误引导，因而只要“坦白从严、抗拒从宽”政策继续存在，便意味着侦查机关将始终带着“有色眼镜”来审视犯罪嫌疑人。而在“坦白从宽、抗拒从严”政策的庇护下，有罪推定的陈旧思想必将与我国的刑事侦查活动如影随形，这样一来，嫌疑人在讯问阶段之初就失去了主张不得强迫自证其罪特权的资格，极可能沦为被迫进行陈述的“侦查工具”。

3.直接催生“如实陈述”义务。如前所述，“如实陈述”义务自中国《刑事诉讼法》诞生伊始便一直保留其中，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在我国亦实施已久，它们可谓是中国刑事诉讼的“元老级”制度。这两者间是否存在着某些关联？通常来说，当公民违反一项法定义务时，他将不可避免地遭到法律的否定性评价，一旦嫌疑人违背“如实陈述”义务，他又将受到法律给予的何种制裁？对此，现行《刑事诉讼法》并没有明确指出。但若没有来自法律的制裁，“如实陈述”义务还会对犯罪嫌疑人产生威慑力吗？答案显然是否定的。事实上，“坦白从宽、抗拒从严”政策中的“抗拒从严”就是法律对嫌疑人不履行义务的惩罚，只不过这个惩罚还需通过量刑程序上的认罪态度机制予以实现。反过来说，“如实陈述”义务也并非从天而降，正是它的设置使得“抗拒从严”的落实具备了法律前提，二者间的逻辑为：因为嫌疑人没有如实陈述，则对其评价为“抗拒”，抗拒的结果就是量刑上的“从严”。综上所述，笔者认为在猛烈批判如实陈述义务为不得强迫自证其罪原则造成制度抵抗时，还应该看到它背后隐藏的“抗拒从严”刑事政策。

（二）诉讼构造：对抗式诉讼与“流水式”诉讼难以兼容

当代对抗式诉讼的显著特点在于，将犯罪嫌疑人、被告人置于诉讼主体地位，给予其充分机会与追诉方进行平等对抗，而裁判者在整个诉讼过程中始终保持中立，做到兼听则明，进而搭建起刑事诉讼中经典的等腰三角形构造。樊崇义教授认为，从被追诉人的诉讼主体身份、平等诉讼地位以及必要的诉讼防御权来看，正是对抗式诉讼这种强调被追诉人的诉讼构造，使得不得强迫自证其罪原则具备了生根发芽的制度土壤，也契合其保障嫌疑人、被告人基本权利的内在精神。[11]

与对抗式诉讼对应，传统的纠问式诉讼将嫌疑人、被告人视为诉讼客体，公权力机关无论追诉方或审判方都有着地位上的先天优势，且从取证手段来看，对抗式诉讼所排斥的刑讯逼供行为在纠问式诉讼中却具备道义、法律的双重合理性。中国历来就有纠问式诉讼的法律传统，但随着人权保障观念的提升，犯罪嫌疑人、被告人获得了越来越多的诉讼权利，我国今日的诉讼构造也不宜再被冠以“纠问式”之衔。不过，结合刑事实务的诸多特点，如法官中立性的欠缺、追诉方依然拥有着无法抗衡的地位优势等，我国显然也不属于对抗式诉讼构造。不同于理论界主张的“控辩式诉讼”提法，着眼于刑事诉讼程序的整体运行，陈瑞华教授从纵向结构上提出了“流水线式”诉讼构造理论，[12]对其观点进行总结，笔者得出了该诉讼构造的三大特征：其一，犯罪嫌疑人、被告人作为公安机关、检察院、法院“流水操作”的对象，诉讼地位并未明显提升；其二，侦查、起诉流程中收集的案件材料对其后法官裁判有着举足轻重的作用，侦查程序成为“流水作业”的重点阶段；其三，“流水线”的运行方向具有可逆转性。在这样的流程下，侦查、起诉、审判中的任一阶段都可视为刑事诉讼的一道独立工序，每一工序中的犯罪嫌疑人、被告人与国家机关相对，形成了典型的两方直线构造。当嫌疑人、被告人匍匐于公权力的威严，我国的诉讼构造便多出了几分军事镇压的意味来，正是这种固有的强权色彩，使得犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对代表国家与正义的公权力机关负有绝对服从义务，而不能从事丝毫的对抗行为，否则便可能被裁判者定为“认罪态度不好”。

如上文讨论，不得强迫自证其罪原则在内涵上反对公权压制，并通过沉默权制度、自白任意性规则赋予犯罪嫌疑人、被告人与追诉方理性对抗的机会，而我国“流水线式”诉讼构造蕴涵的威权镇压主义与不得强迫自证原则所提倡的平等对抗理念注定难以相容。因此，一旦嫌疑人、被告人获得了某种程度上的自我保护特权，对于整个刑事诉讼进程，尤其是侦查阶段，刑事诉讼“流水线”的平稳运行将受到极大干扰。故笔者认为，纯粹从诉讼结构来讲，不得强迫自证其罪原则目前在我国并没有良好的生长空间，推动刑事诉讼“流水线”顺利运行的强大公权对它仍有着强烈抵触。

（三）哲学价值：国家主义与公民主义激烈碰撞

从根本上说，占据一国政治哲学主流的价值观念决定了法律体系下某项原则、制度能否有适宜的土壤扎根生长，以各国不同的历史背景为参考，自古流传下来的政治哲学观不外乎两种：国家主义与公民主义。在政治上，这种价值观的差异多表现为意识形态间的冲突，而放诸法律层面，二者的激烈碰撞则易引发新移植制度，尤其是在奉行“国家主义”国家的“水土不服”。笔者认为，不得强迫自证其罪原则在中国难以确立的思想根源便在于此。

1.平等至上的公民主义。上文中提到，对抗式诉讼所强调的平等博弈理念与不得强迫自证其罪原则的精神内涵互相吻合，故原则在该诉讼模式下可谓是“如鱼得水”，然而不论是对抗式的诉讼构造抑或不得强迫自证其罪原则，它们都有着共同的产生背景——提倡自由、平等的公民主义。结合陈瑞华教授提出的西方政治哲学三要素论与不得强迫自证其罪原则的自身内涵，笔者拟从天赋人权学说、公平游戏规则两个方面着重进行阐述。[10]

首先，提及西方政治思想的代表性学说，天赋人权可谓占据半壁江山，它妥善解决了公民基本权利从何而来的追问——非法律规定、也非政府赋予，从而为个人权利的不容侵犯奠定了道德与逻辑的双重基石。在刑事法律纠纷中，普通民众关注的焦点通常集中在如何弥补受害人以及及时惩罚作恶者这两方面，这是一种出于对弱势方同情而产生的自然倾向，当然无可厚非。然而天赋人权学说对此提出的要求却是：在收集充分的证据与经历正当程序的审判以前，任何公民，即便有实施犯罪的嫌疑，他的权利不容政府肆意剥夺，在地位上应被推定为无罪，这便是无罪推定理念产生的源泉。既然被推定为无罪，犯罪嫌疑人、被告人就不再负有“自证其罪”的义务，追诉机关更不得对其进行强迫。在这里，经由无罪推定理念的过渡，天赋人权学说在刑事诉讼中最终落脚在不得强迫自证其罪原则上，并为该原则定下了“非强迫性”的核心要求。

其次，公平游戏规则（Fair Play）起源于英国，最初应用在体育竞技策略中，该规则指出：一场比赛的顺利进行，需要竞争双方的同时配合，不能只顾追求一己利益而忽略对手。[4]从这个解释不难看出，公平游戏规则实际同我国儒家文化所倡导的“推己及人”思想有着异曲同工之妙，放眼于刑事诉讼，控辩双方的关系其实也是如此。在一场诉讼程序中，倘若为了惩罚犯罪而刻意抬高追诉方地位，剥夺犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、并迫使其提供不利于己之供述，那么刑事诉讼将成为追诉方一家所唱的“独角戏”，所谓的侦查、起诉、审判程序都仅仅是立法虚设的过场而已。正是为了预防在各阶段中可能出现的“一边倒”现象，平等武装控辩双方的刑事诉讼理念在公平游戏规则中应运而生，它为不得强迫自证其罪原则下设立沉默权与自白任意性规则提供了最直接的理论依据。

2.教化人心的国家主义。在国家主义的作用下，当权者不仅拥有至高无上的政治权利，更是扮演着道德与社会秩序维护者的“正面角色”。以古代中国为例，挂于公堂之上的“明镜高悬”牌匾实然暗示着政府作为真理掌握者的权威身份，堂下的嫌犯只能屈从于其威压以配合调查，而不得从事任何企图妨碍政府发现真相的行为。于是，刑讯逼供的残忍行径在威权主义庇护下具备了法律与道德的合理性，而不得强迫自证其罪原则却始终与它格格不入。

首先是来自传统礼教的强烈束缚。国家主义对百姓的教化离不开道德礼教的帮助，所谓“君令臣死”的纲义就是其在民众心理上的极端表现，它对百姓作出的绝对服从要求，与中国诉讼构造中的镇压色彩不谋而合。在这种观念的教化下，政府为了早日查明真相而对嫌疑者施以酷刑的行为，有着道义与礼法的坚固支撑，即使最终发现无辜者受罚，民众不会也不能有所异议。从阶级层面上讲，律法无疑是历代特权阶级保障自身利益的有力武器，为了维护所谓的“社会整体安定”而在个案中逼迫嫌疑者交代口供，刑讯逼供是再自然不过的事情。传统礼教在压迫民众反抗心理的同时，也消解了司法者对强迫嫌犯“自证其罪”行为在心理与道德上的谴责，因为此时他所惩罚的是“有罪之人”。因此，笔者认为，中国传统礼教对“自证其罪”行为的包容与支持，使公民通过道义衡量放弃了具有反抗倾向的不得强迫自证其罪原则，并为刑讯逼供行为披上了合理合法的“外衣”。

其次，在刑事领域中，国家主义主导下的政府通常扮演着“家长”角色，依靠严酷手段惩罚犯罪、维护既有秩序早已形成一种常态，但出于修补暴戾形象的目的，政府对那些迷途知返的犯罪者有时也会给予一定宽容，在这种“严厉”与“慈祥”的形象转换中，普通民众对政府形成了如下复杂的情感。面对手中握有强权的政府，民众往往对其怀有畏惧；就犯罪嫌疑人而言，这种畏惧来源于“拒不招供”后身心俱损的刑讯逼供；而对被害人与证人来说，对于政府的畏惧则源于嫌疑人“伤痕累累”的前车之鉴。矛盾的是，当现实中特权阶级及黑恶势力的压迫难以避免，缺乏反抗能力的百姓个体不得不寻求政府的保护，政府以满足百姓诉求的名义进而实施打击犯罪的具体活动，即便过程中出现了刑讯逼供，民众在社会舆论上往往选择容忍甚至支持。久而久之，那种为维护“社会整体利益”的刑讯行为在民众看来倒也颇具“正义色彩”了。故笔者认为，畏惧与依赖并存的复杂情感，使普通百姓甘愿俯首于政府的命令之下，对于不得强迫自证其罪原则这类有违政府指引的制度，普通民众并不会自愿自发地将其接受。

从上述对抗式诉讼与“流水式”诉讼间的差异不难看出，在打击犯罪以追求实体真实与严守程序以保卫人权的价值选择中，中国不论在立法或实践层面都更加倾向于前者。归根结底，这同旧时代下“以刑驭民”的传统思想是分不开的。当民众愈发习惯政府的教化与管制，面对既有“安定环境”即将被破坏的风险，政者与百姓在面对不得强迫自证其罪原则自然是批判多过于赞同，而以下三种观点正是这种批判的集中体现。例如，边沁与威格莫尔指出，不得强迫自证其罪原则对“有罪者”的过度保护将使司法利益蒙受极大损失，它将成为国家机关查明案件真相的直接阻碍。[13]同时，也有人认为不得强迫自证其罪原则的内在要求与民众的日常经验相违背，举例说来，当某人面对他人询问时，期待其作出相应回答是一种正常想法，国家机关对犯罪嫌疑人的审讯也是如此。最后，有人总结到，只要上述观念依然存在，即便不得强迫自证其罪原则在我国得到适用，它所发挥的实际作用也是极其有限的。

综上所述，笔者认为不得强迫自证其罪原则在我国立法与实践中遭遇“滑铁卢”，根源于中西方传统法律价值观的差异。随着近些年来理论界与实务界对西方刑事司法制度的认识加深，中国的刑事诉讼立法从中借鉴了不少合理经验，但这些看似先进的制度却在司法实践中或多或少遭遇了某种隐秘力量的强烈抵抗。结合不得强迫自证其罪原则在我国面临的尴尬现状，笔者不禁感慨，只要某项原则或制度设计违背了指导一国法制运行的主导思想，无论它在域外运行得多么畅通无阻，终会因失去背后的大环境支撑而消耗殆尽。