新形势下地方政府规章立法权限的困境和出路

地方政府规章作为体量最大、涉及面最广的一类规范性文件，以其立法简洁快速、对社会问题反应敏锐等优势成为我国法律体系的重要组成部分，它的发展无疑影响着整个社会主义法治建设的全局。修正后的《立法法》第82条对地方政府规章的立法权限进行了重大调整，特别是第6款关于地方政府规章在没有上位法依据的情况下,不得设定减损行政相对人权利或增加其义务的规定，对地方政府规章的立法权限造成了很大的限制。与此同时，地方立法需求仍在不断增长。面对这一新形势，如何正确认识地方政府规章的立法权限，如何客观面对地方政府规章立法权限的困境并探索其发展出路等一系列问题，成为当前我国立法学界所面临的一项具有重要意义的理论和实践命题。

一、有关文本梳理

地方政府规章的立法权限在制度设计上缺乏宪法规范的支撑，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）作为确定地方政府规章立法权限的最高法源，对其进行了原则性规定。《立法法》作为规范立法活动的专门法，对地方政府规章的立法权限进行了具体规定。此外，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律中关于行政行为设定权的规定涉及地方政府规章立法权限的范围问题。

（一）《宪法》《地方组织法》的规定

《宪法》第107条规定，地方各级人民政府可以在法律规定的权限范围内，就本行政区域内的管理事项发布“决定和命令”。由于该条并没有明确规定地方人民政府的规章制定权，因此要准确把握该条的内容，需要对其进行解释。从文义解释的角度看，“决定和命令”并不等同于政府规章，虽然目前地方人民政府制定政府规章都是通过“发布命令”的方式完成的，但两者之间明显不能画等号。从体系解释的角度看，《宪法》第89条第1项、第90条第2款分别对国务院制定行政法规、国务院各部委制定部门规章进行了明确的表述。相比之下，《宪法》并没有赋予地方人民政府规章制定权的立法意图。此外，从历史解释的角度也可以得出同样的结论：回顾现行《宪法》制定的历史背景，当时正处在立法权下放的初期，地方立法活动不活跃。“据统计：1954—1979年，地方立法数量几乎为零；1981—1986年，22个省级人大及其常委共制定地方性法规77件，各省年均立法数量0.85件。”［1］可想而知，在地方性法规的年均立法数量都不足1件的背景下，《宪法》没有考虑赋予地方人民政府规章制定权也就不足为奇了。

《地方组织法》第60条规定，省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规制定规章。作为宪法性法律，《地方组织法》是明确地方政府规章立法权限的最高法律渊源。

（二）《立法法》的规定

2000年施行的《立法法》对地方政府规章的立法权限作出了专门、具体的规定。2015年修正后的《立法法》第82条对地方政府规章的立法权限做出了调整。相比较而言，《立法法》对地方政府规章的立法主体、依据和权限范围的规定无疑比《地方组织法》更加具体、更加细化，但是，以下这些规定应当如何理解还有待进一步探讨。

第一，第82条第2款规定：“地方人民政府可以对属于本行政区域的具体行政管理事项制定规章。”但本行政区域的“具体行政管理事项”的范围没有明确规定。按照组织参与《立法法》修改工作的立法起草者的解读，公园、电影院等公共场所的管理规定，早市、夜市等市场的管理秩序和学校秩序管理规定等都属于本行政区域的具体行政管理事项［2］（P304），然而在各地的具体立法实践中，对于何谓“具体行政管理事项”，却存在着完全不同的理解。

第二，第82条第3款规定：“设区的市、自治州的人民政府根据本条第1款、第2款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。”该款规定仅是应对现状的一种权宜之计，其忽视的一个重要问题是，当较大的市在《立法法》修正前制定的上述三个领域之外的政府规章出现不适应行政管理需求的情况时，立法者应当如何应对？如果直接予以废止，势必会影响到行政管理的一贯性和稳定性；如果对其进行修订，其修法行为必然是越权的。对此，《立法法》并没有给出解决方案。

第三，第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。”该规定同样存在很多不明确的因素。例如，应该如何认定“应当制定”“条件尚不成熟”“行政管理迫切需要”；由何主体对上述情形进行认定，是由地方人大及其常委会认定，还是由地方人民政府自行认定，《立法法》也没有明确规定。

（三）《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的规定

《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》并称为行政法“三部曲”，这三部法律都对地方政府规章的行政行为设定权进行了规定。如果说，《立法法》通过确定地方政府规章的调整范围从而达到限定其立法权限的目的，那么，行政法“三部曲”则是通过确定地方政府规章的调整手段从而达到限定其立法权限的目的。调整范围和调整手段的双重限制共同成就了地方政府规章“有限立法权”的现有格局。

通过对这三部行政法律的文本分析可见，地方政府规章的行政行为设定权（行政处罚、行政许可、行政强制）是极其有限的。即，地方政府规章目前无权设定行政处罚①（规定两年期临时行政措施除外）和行政强制措施，仅有权设定一定事项范围的一年期临时性行政许可，这在很大程度上架空了地方人民政府基于行政管理需要而制定地方政府规章的权力。正如学者所言：“从行政处罚法到行政强制法的立法理念的变化来看，立法者一直在缩小法律对于规章授权的范围，这就使得规章制定的上位法依据逐渐被压缩在极为狭小的空间内，行政机关试图通过规章的制定以实现对公共资源的配置、环境污染的治理以及城市管理等在将来都会变得寸步难行。”［3］

二、权限受限背景下地方政府规章立法面临的困境

地方立法需求日益增长与地方政府规章立法权限限缩的现实成为地方政府立法活动中的一对主要矛盾。地方政府规章虽然更能适应各地的差异性且更具灵活性，但地方政府规章立法权限的限缩使其立法空间受到很大挤压、立法活动处于被动。这无疑将地方政府规章的立法权限推到了二律背反的境地，进而使地方政府规章立法的发展陷入困境。

（一）制度设计的可操作性

“可操作性”是地方政府规章的显著特征之一。笔者认为，立法可操作性的前提是所立之法有必要的调整手段作为支撑，否则立法的可操作性只能是空中楼阁。由于地方政府规章权限的限缩，“一些原本立足于积极管理的制度设计，因为地方立法无法给予必要的调整手段支撑，或者调整对象超出地方立法权限范畴，而不得不改为消极的‘倡导性’、‘鼓励性’条文”［4］,这种选择无疑会降低地方政府规章超越立法权限的风险，但其弊端是影响制度设计的可操作性，随之而来的就是地方政府规章实效性的下降。正如著名法学家博登海默所言：“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”［5］（P326）换句话说，地方政府规章的执行必须要有强制执行力的保障，其设定的管理制度需要有行政执法手段或者司法手段来确保执行，否则只能沦为一纸空文。

（二）制度创新的动力

在推动制度创新的诸多主体中，政府由于掌握了公共权力和公共资源，承担着推进经济、文化和社会发展的职能，因而在制度创新上所发挥的作用更大、更重要。［6］（P12）但是，在目前地方政府规章权限受限的情况下，政府若要推动某项制度创新，最有可能的路径有两条：一是寻求地方人大甚至是国家层面的立法授权，但获得立法授权的程序是复杂的，立法授权的期限也是有限的；二是制定临时性政府规章，根据《立法法》第82条的规定，临时性政府规章的实施期限只有两年，两年期满确需继续实施的，必须提请人大或其常委会制定地方性法规，这或多或少会影响到政府进行制度创新的积极性，也不利于用立法的形式推动地方的改革创新实践。

（三）规章的调整领域布局

规章调整的领域大致可以分为两类，一类是调整外部的经济、社会、城市建设与管理等领域的法律关系；另一类是调整内部的政府职能部门的行为与职责。由于《立法法》规定，地方政府规章在没有上位法依据的前提下，不能设定减损行政相对人权利或增加其义务的规范，因此，地方政府规章在调整前者时，不可避免地会陷入左右为难的境地。而后者基本不会涉及行政相对人的权利义务内容，只要规章不增加行政主体的权力，就不会存在超越立法权限的风险。两相比较，一些地方政府规章很有可能会转移立法的关注点，将本应指向外部的经济、社会和城建管理规范转向政府内部的行为规范和职责分工调整，从而影响到规章调整领域的总体布局。

三、地方政府规章未来的发展路径

地方政府规章立法权限的限缩的现实与日益增长的立法需求成为目前地方政府立法活动中的一对主要矛盾，这一矛盾导致地方政府规章陷入了两难境地，而如何摆脱这种困境进而谋求地方政府规章立法的发展，不仅是法学理论界需要研究的学术命题，也是立法实践中亟待解决的现实问题。笔者认为，地方政府规章未来的发展有如下几方面的路径选择。

（一）规范地方政府规章立法权限的行使

规范地方政府规章立法权限的行使，是保障地方政府规章健康发展的基础。在这一命题下，准确把握不抵触原则是保障地方政府规章立法权限依法行使的前提。而立法程序是否科学合理，直接关系着地方政府规章的民主性、科学性；立法主体是否严格依照既定程序立法，直接关系着地方政府规章的效力，因此完善地方政府规章的立法程序对保障其立法权限的实现具有重要意义。此外，规章解释权作为地方人民政府的法定权力，是其立法权限的自然延伸，积极行使这项权力，发挥规章解释的优势作用，也是规范地方政府规章立法权限行使的应有之义。

1.准确把握不抵触原则。准确把握不抵触原则是保障地方政府规章立法权限依法行使的前提，也是实现地方立法特色的前提。在宪政的语境里，地方政府规章立法权限必须依赖于法律的设计，不得逾越法律的限度。由于《立法法》并没有明确列举地方性事务，导致中央与地方的立法权限划分存在一定的模糊地带，进而造成在立法实践中产生两种截然相反的局面：一种是过分强调地方特殊需要，忽视上位法规定，构成与中央立法的抵触；另一种是过分担心与中央立法抵触，从而忽视本地实际需要，失去地方立法的灵魂和特色。准确把握不抵触原则，不但能够避免上述两种局面，而且有利于维持法律的规范效力，确保地方政府规章立法权限的合法有效行使。

2.进一步完善地方政府规章的立法程序。无程序便无立法，现代法治国家都非常重视立法程序的设计和运行。在这一背景下，公众参与已然成为地方立法实践中推进民主立法的重要程序性内容。在立法实践过程中，我们已经取得了很大进展，“在政策和规范层面上，我们已经看到各种鼓励和推进公众参与的规定和宣示；在行动层面上，我们也已经看到各种各样的公众参与实践形式，例如听证会、讨论会、座谈会、公众评论等”［7］。然而，公众参与立法还存在很多不足之处。例如，作为公众参与立法重要形式之一的立法听证，仍然存在很多令人诟病之处，较为突出的表现包括：在立法听证程序中，“不能到场的第三人是众多的，他们的代表性就成了问题，因此立法的事实性和合法性都打了折扣”［8］；持不同意见的听证会代表之间无法展开对抗论辩；立法者对听证代表意见的回应机制不完善；立法最终方案确定的必要性说明存在制度空白，等等。基于此，在今后完善地方政府规章的听证程序时，应当从立法听证信息的发布、听证人员的遴选、听证会辩论机制的引入、听证会笔录和对听证报告的重新定位等方面入手，制定更加具体细化、更加有利于民意表达的程序制度。

3.积极行使地方人民政府的规章解释权。“规则的解释是规则制定行为的自然延伸，是有权制定者的‘自律’行为。”［9］尽管理论界对法律解释学有一定的研究，但是，“法律解释学的理论并未结出实践的果实，转化为实务部门对法律解释制度的构建”［10］（P19）。从30多年来的地方政府立法实践来看，地方人民政府的规章解释权一直处于“休眠”状态，各界对其重视程度严重不足。随着社会发展的日新月异，新的社会管理事务层出不穷，规章既有的规范对象、调整手段等都在发生巨大变化。在这种局面下，如何通过释法来适应社会的发展变化将是摆在立法者面前的重要课题。释法作为一种微观的法治实现方式，在应对法的相对稳定性和社会发展变化之间的矛盾方面，相较修法而言更加高效和灵活，同时，适时进行规章解释，也有利于规范规章的实施，降低行政执法主体自由裁量权的滥用风险。因此，地方人民政府应当适时完善地方政府规章解释制度，积极行使规章解释权。

（二）加强地方政府规章与地方性法规的权限衔接

密尔曾说：“法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。”［11］（P76）因此，研究地方政府规章与地方性法规相衔接的创制路径是维护法制统一，确保法律体系和谐一致的需要。

1.政府规章创设权利义务情形下的衔接。在既有地方政府规章超越立法权限创设行政相对人权利义务的情况下，应当适时修订作为其上位法的地方性法规，增加一条相应的授权条款并明确授权的边界，从而实现政府规章的合法性路径转变。例如，2015年10月实施的《上海市食品安全信息追溯管理办法》关于食品追溯制度的规定增设了行政相对人的义务，超越了政府规章的立法权限。2017年出台的《上海市食品安全条例》对相关内容进行了授权，从而解决了《上海市食品安全信息追溯管理办法》中有关规定超越立法权限的问题。

2.地方性法规制定特别授权条款情形下的衔接。地方人大或其常委会在制定地方性法规时，可以视社会管理的需要而设定特别授权条款，将应当由其自身制定地方性法规的事项授权地方人民政府制定政府规章，由地方政府规章对该授权条款进行实施性细化，此即我们所称的法条授权。②例如，《上海市环境保护条例》第37条第2款规定：“本市强制回收的产品和包装物的具体目录以及回收和处置的具体办法，由市人民政府公布实施。”在该条款的授权下，上海市人民政府于2012年制定了《上海市再生资源回收管理办法》，该《办法》第10条对部分产品和包装物的强制回收进行了明确规定。

3.政府规章先行规范地方性法规调整事项情形下的衔接。在特殊情况下，地方人大或其常委会可以视行政管理的需要，允许地方人民政府就属于地方性法规的调整事项，先行制定临时性政府规章。例如，自贸区管理事项属于地方性法规的权限范围，但由于自贸区设立初期制定地方性法规的条件尚不成熟，同时，自贸区的行政管理又迫切需要法律依据，在这种情况下，上海市人民政府于2013年9月先行制定了临时性政府规章《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，在地方性法规《中国（上海）自由贸易试验区条例》施行后，该临时性规章随即废止。

（三）放宽地方政府规章的立法权限

要摆脱地方政府规章面临的困境，除了从自律的角度规范地方政府规章立法权限的行使、从解决当下实际问题的角度做好地方政府规章与地方性法规的权限衔接外，更重要的是要立足于长远发展，寻求地方政府规章立法权限的更大空间。

1.放宽地方政府规章立法权限的必要性。十八届四中全会决定明确提出要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。这就意味着改革要有所突破，必须首先进行法律的立改废，使改革与立法同步。［12］（P62）众所周知，改革通常不适合在全国范围内展开，而更适合进行地区性的试点探索，取得成功经验后再在全国范围内进行复制推广。因此我们可以得出这样的结论：引领改革的立法通常不可能是全国性立法，而只能是地方立法。③［13］地方人民政府是行政执法的实践者，对社会治理更加熟悉和敏感，这种信息优势更利于其制定出有效的制度以适应改革试点的要求。但是，由于立法权限划分的限制，地方政府规章对很多领域的管理事项都无立法权限，且在没有上位法依据的情况下不能设定减损行政相对人权利或增加其义务的规范，因此绝大多数情况下不具备启动先行先试的制度条件。在这种现实背景下，地方人民政府要完成改革试点任务，做到立法与改革相衔接，适当放宽地方政府规章的立法权限就显得十分必要。

2.放宽地方政府规章立法权限的可行性。地方政府规章与同级地方性法规相比较而言，制定程序要简洁一些，更能适应改革创新对于效率的要求。正如日本学者所言：“基于适当地应对多样化、复杂化的行政需要时，议会存在专门性、技术性能力上的局限；迅速应对不断变化的行政需要时，议会存在时间上的应对能力的局限，广泛地承认行政立法的现实必要性。”［14］（P5）因此，从一定意义上讲，地方政府规章在引领改革的过程中具备得天独厚的优势。此外，在对地方性法规和地方政府规章法律地位的讨论中，我们基本上形成了认识上的惯性，即认为凡是影响行政相对人权利义务的事项，都应当制定地方性法规；为保障地方政府规章的公正性，就必须限制其设定减损行政相对人权利、增加行政相对人义务的权力。这些观点本无可厚非，但我们同样需要避免认识上的僵化。正如有学者所说：“在法律体系形成的背景下，地方立法活动中，无论法规还是规章，作出减损相对人权利规定的空间都是有限的。为提高地方治理的效率，在没有上位法依据的情况下，允许规章在一定范围内，在特殊情况下，对减损相对人权利和增加其义务的事项作出设定性的规定，也是必要的。”［13］笔者赞同上述观点。随着法治政府建设的不断加强，地方政府法治意识的不断提高，地方政府规章主观上克服自身不足的自律性和自觉性会越来越高，客观上损害行政相对人权利的情形会越来越少，即使适当放宽地方政府规章的立法权限，其影响行政相对人权利义务的能力也是极其有限的。基于此，放宽地方政府规章立法权限的设想是具备可行性的。

3.放宽地方政府规章立法权限的路径。作为省级政府规章，其所调整的事项范围涵盖整个行政区划内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政等各个领域，其影响范围和影响力远大于设区的市的地方政府规章。因此，《立法法》关于地方政府规章在无上位法依据的情况下不得设定减损行政相对人权利或增加其义务的规范的规定，一刀切地适用于所有层级的地方政府规章，显得不尽合理。况且，《立法法》对省级政府规章和设区的市的政府规章的立法领域的规定是有区别的，对是否可以在无上位法依据的前提下设定减损行政相对人权利或增加其义务的规定也可以有所区别。基于此，为了提高省级政府社会治理的效率，我们可以探讨适当放宽省级政府规章立法权限的路径，即在今后《立法法》的修订过程中，考虑区分省级政府规章和设区的市的政府规章的立法权限大小，允许省级政府规章在没有上位法依据的情况下，在一定的范围内就特定事项享有创设行政相对人权利义务规范的权力。

我们应当看到，地方人大与地方人民政府之间，甚至中央与地方之间的立法权限划分问题需要结合具体的时空环境进行探讨，这不是一个封闭的、一成不变的问题，而必然是一个在遵循合法性前提下与时俱进的问题，这也是立法适应社会发展的客观需要。

注释：

①《行政处罚法》第13条规定，地方政府规章“可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”。而《立法法》第82条第6款规定，地方政府规章在没有上位法依据的情况下，不得设定减损行政相对人权利或增加其义务的规范。根据新法优于旧法的原则，《立法法》的规定实际上是限制了地方政府规章设定罚款的权限。

②法条授权，是指立法机关或其他有权机关在其制定的法律法规中，运用其中某一条款，将某些立法权授予有关机关的授权。与法条授权相对的是特别授权，即立法机关通过作出特别规定，允许行政机关或者其他机关在其规定的权限范围内制定法律文件。参见陈伯礼《授权立法研究》（法律出版社2000年版，第31—32页）。

③这里的地方立法，不仅包括地方人大立法，也包括地方政府立法。

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