“三权分置”下农地经营权流转的政策法律规制

□闻丽英 李 星

[内容提要]农村土地承包经营权“三权分置”制度，旨在坚持农地集体所有制、稳定农地承包权、放活土地经营权。政策导向下农地流转的全盘铺开，法律滞后将触发农地流转合同失范、合同违约等一系列损害农民土地权益的风险。当前农地流转法律体系不健全，农地流转合约无序化现象的频发严重挫伤了农户放活经营权的积极性。为促进“乡村振兴”战略实施，保障农户土地流转利益，提高土地流转合同履行效率，关键在于完善土地流转法律制度。此外，政府应当配合农村集体产权制度改革中激活市场要素的需要，健全农地流转保险机制和服务机构。

一、农村土地流转制度的演变与探析

“地者，政之本也，地不平均调和，则政不可正也”[1]。习近平总书记强调，土地流转和规模经营，是发展现代化农业的必由之路，也是农村改革的指向标。农村土地流转制度改革是整个经济体制改革的重要组成部分，包含在中国改革开放以及现代化进程之中。

(一)农村土地流转制度的演化阶段

在新民主主义革命和社会主义建设阶段，党领导人民进行了一次次的土地制度改革和探索。1950年为了彻底废除封建的土地剥削制度，实行耕者有其田，在《土地改革法》第30条中规定了农民对拥有的土地“有权自由经营、买卖和出租”；1953年为适应我国在较短时期内迅速奠定工业化基础和建立完善国民经济体系的需要，开展农业合作化运动，借助国家的政治强力集中有限的资源，禁止土地流转；1978年改革开放后中国农村土地制度的变迁，家庭联产承包责任制在正式制度上被基本确立，国家政策制度层面释放出对于农村承包土地使用权流转限制放宽的信号；1985年《关于进一步活跃农村经济的十项政策》提出，支持部分农村合作经济社采用“合股经营、股金分红”经营模式，鼓励土地逐步向种田能手集中，意味着股份合作制在国家层面获得了认可，新的土地流转方式符合政策期待；2013年底中央农村工作会议中提出“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”[2]，正面回应了完善农村基本经营制度的新命题；2016年为顺应农民保留土地“承包权”、流转土地“经营权”的意愿，试点实施农村土地承包经营权“三权分置”制度，在集体土地所有的基础上，将“承包经营权”分为承包权和经营权，以期形成“所有权”、“承包权”、“经营权”三权分置和“经营权”流转的格局。这一趋势下土地经营权流转将会朝着促进农业增效、农民增收发展，进而推动土地使用权进入市场。

(二)农村土地流转的制度环境

土地流转归根结底是一种生产要素的流动，而任何生产要素的流动总是在一定的制度环境规范下进行的，这些要素的组合形式及其功能的发挥也取决于一定的制度安排。家庭联产承包责任制作为一种制度创新所产生的绩效和影响无疑是巨大而深远的，但也不能一劳永逸地解决农业发展中的全部问题。伴随改革的深入和经济社会的转型，外部因素对制度创新的侵蚀，例如，农村劳动力的转移，农村工业化、城镇化的发展，诸此种种打破了原有制度赖以发挥作用的系统平衡。2017年10月18日党的十九大报告指出，要深化农村集体产权制度改革，保障农民的财产权益，壮大集体经济，处理好农地经营权流转中新的经营主体与承包农户之间的关系。农村集体产权制度改革是完善农村土地制度、解决好农民与土地关系的关键一招。2017年12月28日习近平在中央农村工作会议上的讲话指出，以集体产权制度改革为基调激活土地资本，要完善承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权的前提下，平等保护土地经营权，理顺“三权”关系[3]。盘活农地流转，落实所有权，稳定承包权，放活经营权，通过引入市场机制和发挥政府作用，促成“乡村振兴”战略政策和土地产权制度改革落地，实现土地承包“变”与“不变”的辩证统一，使承包权和经营权权能清晰化，从而为农地改革提供有益参考。

二、“三权分置”下农地经营权流转实践中出现的问题

2018年“中央一号文件”《关于实施乡村振兴战略的意见》再一次强调，要完善农村承包地“三权分置”制度，依法平等保护土地经营权，农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保，入股从事农业产业化经营。中央要求推进农村集体产权制度改革要由点及面，试点先行。相较于农村土地经营权流转中形式不规范、手续不健全等陈旧问题，各试点县在农地经营权流转实践中探索出了三种模式[3]，即家庭经营模式、集体收回土地统一经营模式和农户创设土地经营权让渡给第三方模式。随着农地流转实践的全面进行，各流转阶段的隐藏风险也逐渐出现，确权确股不确地、非农化、非粮化以及合同违约、农地过度集中等一系列问题将引发土地、生态、产业与社会安全的风险。

(一)农地经营权流转主体地位差异造成经营权被滥用

截至2016年底，全国2.3亿农户中流转土地的农户超过7000万，比例达30%。2017年11月《农村土地承包法修正案(草案)》中就工商企业租赁农户承包地的准入和监管、建立承包地统一登记制度等作了规定，对法律责任等有关条款作了修改。相关法律的修改表面上看是围绕规范合同主体行为而展开，实际上是新的经营主体的大量出现，家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业企业等新型经营主体作为强势一方，与承包农户之间地位的不对等性，新型经营主体利用其优势地位侵害承包农户的利益。由此可能形成土地经营权被滥用，出现一权独大、逐渐吞噬农户承包权和集体所有权的风险[4]。此外，因经营权流转合同主体地位的差异，承包农户流转土地短期内不能带来家庭收入的显著增加，容易造成承包农户土地流转欲望不足。

农地经营权作为用益物权，可以直接对抗承包人。在进行农地流转、发展规模农业和新型农业经营体系构建的过程中，“非粮化”“非农化”问题突出[5]。新的经营主体拥有农地使用权，容易出现经济学中的公共物品滥用现象，新型经营主体的逐利本质促使其选择高附加值的经济作物，将土地、劳动力、资本和技术等生产要素组合起来从事农业生产，通过规模经济获取收益。其在自然灾害、经营不善、市场价格变动等不确定性因素下依据有限的知识做出生产决策，势必会增加承包农户的经济风险。“三权分置”的规则下，农地经营权流转相对自由，而其中的市场风险因素又会加剧农户权益受损的风险。享有经营权利的工商资本利用其强势地位，在所提供的格式合同中将自己一方违约责任虚化，滥用经营权，可能引发农户权益的非正常受损，甚之导致签订的合同无法履行[6]。

(二)工商资本盲目下乡造成农地经营权流转的混乱

习近平在2017年12月28日中央农村工作会议上指出，工商资本是推动乡村振兴的重要力量。一方面要优化环境，稳定政策预期，引导好、服务好、保护好工商资本下乡的积极性。另一方面要设立必要的“防火墙”，防止跑马圈地、把农民挤出去，防止侵害农村集体产权、侵犯农民利益。近年来，随着农地经营权流转规模的不断扩大，工商资本下乡租赁农地呈加快发展态势，2017年流入企业的农户承包地面积达到5800万亩，占家庭承包经营耕地总面积的比重达到 30.4%，流入企业承包地年均增速超20%。工商资本在农业生产领域短期内急速推进又急速逆转，与农业规模化生产非稳定性有较大的内在关联，与工商资本逐利心切、粮食市场、价格波动、基层政府、行为失范、法律法规供应不足有一定的外在联系。

农地流转需要农地交易市场提供信息和服务，农地流转的市场环境决定着流转的质量和数量。从宏观上来看，农地流转市场呈现出不完全性和人格化的特点，并且具有显著的阶段性；从微观上看，流转程序不规范，交易秩序不完善，中介服务不到位等问题，限制了农地流转规模化发展以及农村土地流转的进程。因此，在国家乡村振兴战略政策激励下，大量工商资本通过流转农民土地直接进入农业生产环节，规模化生产刚刚开始，工商资本却纷纷退租土地，农业规模化生产出现震荡。习近平在中央农村工作会议上强调，走城乡融合发展之路，城乡要素合理流动机制还存在缺陷，无论是进城还是下乡，渠道还没有完全打通，要素还存在不平等交换。工商资本进入农业领域的游戏规则尚不健全，各级政府出台的扶持措施总体上也缺乏有效的引导和规范。

(三)农地经营权流转法律规范机制的缺失

2017年中央一号文件明确强调要积极“探索土地流转履约保证保险”，把防范和化解土地流转失约风险作为当前农业与农村健康稳定发展的重要环节。伴随农村土地改革的渐趋深化，在我国农地“三权分置”背景下，放活农地经营权的不可逆趋势，新一轮的大规模农地流转正在展开，承包农户和流入方的自由流转缺乏相应法律规范的约束，部分规章和地方性法规对农地经营权流转的原则、方式和程序作了一定的规范，但是效力性较低且存在冲突。

充分发挥农民在农地流转中的自主性的作用不可小觑，但是《物权法》《农村土地承包法》等法律规范的不完善导致相关主体责权在流转中的划分不明晰，交易双方、社会服务机构、基层村组织等各方的权利行使和义务履行不规范，信息不对称以及操作程序不规范等问题最终使得处于劣势的农民的合法权益的不正当受损[11]。与此同时，法律条文及仲裁规则的可操作性较低，使得农地流转纠纷相应的调解谈判成本颇高。除此之外，农地经营权流转价格与价值的偏离导致价格调节功能失灵，使得农地的长期供给不足和短期需求减退，导致农地经营权流转顺畅进行受阻。而且，农地经营权顺畅流转离不开合理的市场价格机制，而实践中土地价值评估市场的紊乱导致了农地经营权流转价格形成机制的缺失，进一步引发了农地经营权流转价格形成的高成本及非市场配置。新型经营主体作为流入方，因缺乏稳定的预期，不敢轻易对转入土地进行长期投资[12]，这也必然会影响流转后土地规模效益的形成和农地经营权流转的正常运行，难以实现农地流转政策的初衷。

三、完善农地经营权流转政策法律以规范流转机制

“三权分置”下设立运行农地经营权，必然带来农业经济政策的改变和法律的调整，对农地经营权高效运行进行实然分析，有利于农业政策的合理制定，及对《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《担保法》《信托法》等涉及农地制度改革的法律法规作出相关的调整。农地经营权流转是保障国家粮食安全、提高农民生活水平的关键措施。面对农地经营权流转中的法律缺位和实践障碍，单一部门法不能对农地流转规范的面面俱到，公私法兼顾的立法选择是完善农地经营权流转制度的必然趋势。民法是农地法律制度的基石，将农地流转制度纳入民法的调整范畴，有助于强化农地流转的私权属性，规范农地流转市场，切实有效地将“乡村振兴”战略落地。

(一)保持政策的稳定让农地经营权流转更稳妥健康

现阶段要抓实农地流转的供给侧结构性改革这项主体工作，政策重点是监管农地流转方向和用途，坚决保障国家粮食安全。通过培育新型经营主体和主导产业带动农地流转，并在财政扶持、项目安排、用地保障、金融支持等方面予以倾斜。一方面，制定出台支持农地流转的“1+X”政策体系，探索“X”方面的配套性政策措施，推进农业补贴政策转型，树立起农地流转稳定健康发展的指向标。另一方面，用规划引领农地流转，地方政府通过健全以流转合同制和备案制为重点的农地流转管理制度，规避农地流转中的政策风险。

设定农地经营权为独立的用益物权，逐步放开对经营权主体的诸多限制，扩大抵押、信托等经营权的财产性流转的自由协商幅度，使得经营权进行充分流转，但要通过对农地承包权的登记颁证及经营权流转的登记生效制度来保证在农地经营等问题上农民利益不受损害，从而保障农地适度规模经营、产业化运营的有效实施。每一次农地制度的改革都必然伴随着政策运行的风险，但只要改革符合农业经济发展的逻辑与规律，就可以通过政策策略的设计来防范运行风险，从而实现农地效益提升和农业产业发展的美丽乡村建设愿望。进而充分释放政策红利，激发乡村振兴新动能。

(二)强化监管和风险防控以加强农地流转社会服务

伴随而来的农地溢价成本问题，新型经营主体在流转合同中随意转嫁风险，通过混乱的合同条款极大地损害了承包农户的正当权益。正因为此，建设专业化的农地流转社会服务平台，通过农地经营权流转中介服务机构，调查收集农地流转双方对土地供应和土地价格的意愿，借助于土地信息动态监管查询系统，统筹分析供需地数据，为承包农户和新型经营主体提供必要的法律咨询、政策服务和协商的作用，促进农地经营权流转透明化、规范化。

农地经营权流转收益是农户选择流转的关键要素。要以农户为核心构建土地经营权流转定价机制，完善农村土地经营权流转价格体系，健全农村土地价格信息机制，探索实施农地经营权证券化。而且，应当以农地规模监控为重点，从源头上防范和监管农地流转风险。通过不断完善融资配套措施和服务体系以及健全农地流转市场和利益联结机制，引导金融服务和信贷产品创新，为工商资本下乡提供便利。同时，还需要政府对中介服务机构的资金和技术支持，建立我国县乡村信息一体化，使土地流转信息能够在三级政府实现共享。

(三)健全农地经营权流转法律体系规范流转行为

农地三权分置需要根据政策目标和立法目的明确制度选择。未来的制度方向是为经营权解除不当限制并进行动态监督，既放活又警惕，形成所有权、承包权、经营权三种权利的相对平衡格局。目前三权分置政策承担的功能太多，政策负担过重，将来立法必须适度剥离农地的附加功能，凸显农地的经济功能。第一，通过修改法律名称方式，构建双权利证制度和农地市场分级制度；第二，构建《农村土地流转法》，强化土地经营权的物权性，依据市场要求对农地使用权流转进行调控，实现“农地农用”目标；第三，优化法律框架，整合不同法律部门中关于农地经营权流转的法律规定，增强法律的可操作性，防止下位法与上位法之间的冲突；第四，逐步取消《农村土地承包法》对承包方与转让方的限制性条件，使更多有资格、有意愿的新型经营主体通过平等合法的途径参与到农地流转中来，分享农地流转带来的收益。

农地经营权流转是流转双方在市场机制博弈下签订合同，双方的责权利依法设定，承包农户和流入土地的新型经营主体借助合同来实现。合理的流转价格及定价机制对于农地经营权流转市场的形成与发展的意义显而易见。因而，应当通过建立流入方农业生产经营资质审查制度，配套农地经营权主体经营内容的法律监管制度，辅之土地流转风险保障金制度，充分规范流转行为，以实现流转双方的利益公平。立法者应进一步完善农地承包经营纠纷的调解仲裁程序，要尊重农民的土地权利，明确新型经营主体的应有义务，恢复合同主体地位的平衡关系，维护契约诚信。在国家积极推行农地三权分置背景下，法律对农地经营权予以明确，以实现政策与法律之间的相互衔接。

(四)建立农地治理体系以协同农地流转的有序开展

通过农业服务领域规模经营实现农业现代化更符合现阶段中国的国情。习近平总书记在十九大报告中提出“乡村振兴战略”和“产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕”的20字总要求将是未来一个时期中国三农工作的纲要。农地有序化存续治理就是对其较为准确的政策表达。在党和国家领导人讲话以及顶层设计的政策文本中，农地保护和农地存续治理一直是各级政府治理最重要、最核心的组成部分。妥善处理好政府和市场的关系，政府要借助建章立制、优质服务和有效监管上推动农地流转，全面指导农地有序化治理，以助力农地经营权流转的展开，发挥农地治理和农地流转的协同作用。除此之外，建立完善的农地治理体系，重构地方政府在土地非农化、土地市场化中的职能，基于供给侧改革的“补短板”要求，强化农地治理的制度供给，落实各级政府的公共性职能，从而有效地推进农地绿色发展模式和生态平衡。