自媒体时代网络谣言的刑法规制

向长艳

(中共河南省委党校 编辑部，河南 郑州 450002)

中国清朝1768年的“叫魂案”[1]本发端于一桩民间微不足道的小事，最后却蔓延至全国，引起民间乃至朝廷的巨大恐慌并上升至政治事件，在中国历史上留下了重重的一笔。我们姑且不谈论该事件所反衬出的清王朝统治的僵化和荒谬，但其所带来的人心恐慌和社会紊乱可见一斑。在几个世纪前谣言还只限于口口相传的简单传播，其威力就如此之大，而当下，信息传播技术突飞猛进，网络发展日新月异，自媒体的便利性、即时性、互动性、个人化等特征让谣言的传播更为简单，其对社会的威胁和危害可想而知。2017年新年伊始，一则《难忍男友家贫困，上海女孩逃离江西农村》的谣言在网上掀起千层浪，最终酿出网络舆论事件。而现实中，谣言涉及社会生活的方方面面，大都是针对公众比较关注、能够引起同情的事件如解救儿童、抢孩子、地震等。从2013年的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)到2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案〔九〕)的出台，体现了法律对网络空间犯罪的重视和严厉态度。

一、网络谣言及网络谣言犯罪

从广义上看，一切未经证实的言论都属于谣言，由此可推而论之，网络谣言是传播于网络中的没有事实依据且未经证实的言论。从类型上看，大多数谣言都是基于一定的社会事实进行歪曲，也有一些子虚乌有的纯属编撰类信息[2]；从传播主体看，有些谣言是传播者带有一定目的的传播，而有些谣言则是不知情者善意的转述、转发；从损害结果看，有些谣言造成了严重的社会不良影响，有些只是一些犯意表示等。因此，对谣言进行辨析和分类，确定其行为触及的法律边界，鉴别言论自由与谣言类犯罪，是完善谣言类犯罪相关法律制度的基础问题。

(一)网络谣言与虚假信息

网络谣言并非一个严格意义上的法律概念，我国现行刑事法律中也并没有直接针对网络谣言的罪名，关于网络言论的规制法律也相对滞后。对于网络谣言的打击仍然是以“专项行动”(如“净网行动”)的名义进行整治，并以2013年“秦火火”案为标志从法外的一种模糊规定而走向显性、走向前台。随后最高法于2013年9月5日出台了《网络诽谤解释》，将网络谣言按诽谤、寻衅滋事罪进行规制。2015年11月，《刑法修正案(九)》增设了在网络空间传播、编造虚假信息罪，严密了网络谣言的规制法网。但刑法作为规制社会违法行为的最后一道防线，在适用过程中应保持适度的“收缩、抑制和内敛”，以免刑法的过度介入而削减了公民的正当权利。尤其是言论自由作为民主社会公民的一项政治权利，在言论规制领域要保持审慎。因此，对网络谣言犯罪进行严格刑法界定，是保护公民权利和净化网络空间秩序两条并行不悖的路线[3]。

虽然网络谣言并非严格意义上的法律概念，但并不意味着谣言就不是法律上的概念，如《中华人民共和国治安处罚法》的第25条和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第378、433条等均有“谣言”或“造谣”之概念存在。而上述《网络诽谤解释》《刑法修正案(九)》，则在立法上使用更多的是“虚假信息”一词。根据《现代汉语词典》，虚假信息是指与事实不符的消息；谣言是指没有根据的消息。从这个角度上看，虚假信息的外延似乎比谣言要广泛的多，即谣言属于虚假信息的下位概念，虚假信息不一定属于谣言但谣言是一定属于虚假信息的[4]。网络谣言是传播于网络中的没有事实依据且未经证实的言论，在这个意义上其同虚假信息具有同质性。鉴于立法上多用虚假信息来表述谣言，从词义来看，谣言也即虚假的未经证实的言论，因此，在刑法框架下，谣言与虚假信息可做同意义理解。

(二)网络谣言犯罪

我国是个具有深厚言论管制历史的国家，上述“叫魂案”就是其例。网络谣言犯罪，顾名思义，是在网络空间中发生、传播、发展的犯罪形式，其具有区别于传统谣言犯罪的新的空间限制，即谣言发生在网络空间。当今社会信息技术发展给人类社会带来了新的信息传递方式，网络也成为人们生活须臾可不缺的空间。网络空间在给人们生活提供便利的同时，也给犯罪行为提供了新的土壤。因此网络谣言犯罪有其特征，一是区别于现实生活中的口口相传的谣言。现实生活中口口相传的谣言并不发生于网络，或者虽然与网络有所相连但并没有在网络上大面积传播。二是区别于网络一般违法信息。网络谣言具有社会违害性，并造成一定的社会秩序混乱，当受刑罚处罚。基于此，笔者把网络谣言犯罪定义为，以网络为空间编造、传播虚假信息，侵害他人合法权益或者造成公共秩序紊乱，违反刑事法律并受刑事处罚的行为。

(三)如何认定网络谣言

对网络谣言的认定，要区别评论性信息和事实性信息。谣言的虚假性只限定在事实性信息，因为评论性信息主要基于事实的主观评价，属于观点性言论，应该排除在谣言之外。在网络谣言类犯罪如虚假恐怖信息罪中，编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪通常是针对公共机构、公共场所，进而造成公共秩序混乱。

进而，对网络谣言虚假信息的认定，要区分全部虚假信息和部分虚假信息[5]。一则谣言，有时是凭空捏造，但更多的时候是在真实事实信息基础上的“篡改”。因此，对虚假信息的认定，一是采取事实性认定，即大部分或关键性信息是虚假的，即使有部分真实[4]；二是采取信息发布或转发者的主观意图来认定，即故意以采取断章取义、破坏信息完整性的方式对信息的关键点进行实质性修改，造成传播与事实不相符合的效果的[6]，二者都造成了事实上的法益损害的，都可以认定为刑法上的虚假信息。这两种认定方式事实上也符合《刑法修正案(九)》所规定的“捏造事实诽谤他人”。如“秦火火”案中当事人以“7·23”动车事故为蓝本进行的政府处理事故的方式和事故灾害的严重性的谣言，以及以部分名人如雷锋、李双江等为信息捏造对象的虚假言论，这些事件、人都真实存在，也广受公众关注，容易引起讨论、转发，使虚假言论迅速传播，带来网络空间乃至现实空间秩序的紊乱。

二、网络谣言类犯罪的认定

谣言产生的原因是基于“事件本身的重要性”和“真相的模糊性”，即因事件本身重要而被广泛关注，加上信息不够公开，增强了真相的模糊性，导致谣言的产生。那么，谣言类犯罪如何认定呢？

(一)网络谣言的传播者：主观恶意

“编造、故意传播虚假信息罪”的行为，可能是编造并传播的行为，也可能是无编造行为但明知是虚假信息而故意传播的行为，两种情况皆为故意。首先是编造并传播的行为人的主观恶意。2013年《网络诽谤解释》第1条规定：编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的，应认定为编造虚假信息罪。编造恐怖信息后并向特定或不特定人散布，这显然带着编造者的主观故意，希望预期的结果发生。这里，编造的基本含义就是捏造，即把事实上不存在的事件或人物进行细节性表述并向特定或不特定人传播的行为。其次是传播者的主观恶意。行为人虽然并没有编造谣言，但明知是谣言而进行传播，具备将此虚假信息传播开去的这一行为目的。这里分为两种情况，一种是网络上很多受众带着“将信将疑”“宁可信其有，不可信其无”的心态或者带着提醒或警示他人的心态，对不明信息进行转发。这种“传播”实际上并不具备传播者主观上的恶意，笔者不建议将此种行为纳入刑法的制裁体系。另一种是受众在获取网络信息过程中，在没有对信息进行求证的情况下以传播为目的地任由虚假信息在网络上扩散，或者对未证实的信息或热点事件进行加工、处理后再传播。此种情况下的传播和转发明显带着行为人心理特征上的故意或者放任，因此属于刑法规制的范围。

(二)网络谣言的传播内容：编造、传播险情、疫情、灾情、警情

《刑法修正案(九)》将网络谣言的内容限定为：险情、疫情、灾情、警情。这种限定一定程度上避免了刑法打击面过宽，也是对2013年《网络诽谤解释》出台后寻衅滋事罪滥用的弊端的一个回应和调整。但是笔者认为，《刑法修正案(九)》的编造虚假信息罪与寻衅滋事罪并非替代与被替代的关系，二罪都是以扰乱公共秩序为由确立的罪名，属于想象竞合，应从一重罪处罚。同时，《刑法》第291条规定的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”以及2013年《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚假恐怖信息解释》)第6条将“恐怖虚假信息”规定为“发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的不真实信息”，与“编造、传播险情、疫情、灾情、警情”的虚假信息有一定重合。二者如何在实践中加以区分，应以案件发生的具体情形来判断，即“灾情、疫情”的传播是否引起公众的恐慌、不安或对社会秩序造成严重影响。笔者认为，这四种情形存在相互重合和包含的关系，如险情可能包括疫情、灾情、警情等。虽然这种重合关系使得法律不可能把此四种情形明显区分开，但其有一个共同特点，就是其直接关涉公民的生命、人身健康和财产安全，带来了社会秩序的严重破坏，能迅速引起社会动荡。

(三)网络谣言侵害的法益：扰乱社会秩序

《网络诽谤解释》第5条第一款规定了“利用信息网络”辱骂恐吓他人的定性原则：“利用信息网络辱骂恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》293条第一款第二项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”按照该罪进行定罪处罚，理由其一就是将网络空间认定为公共场所，但是关于“公共秩序严重混乱”如何适用在网络空间，却并没有量化标准。学界有三种理解，其一，网络秩序不能等同于物理空间的秩序，网络中的秩序混乱自然不能按照该罪定罪处罚，否则有刑罚扩大化趋势；其二，网络社会与现实社会紧密相连，网络中的秩序混乱传道到现实中来，酝酿发酵后最终影响传统的物理空间，引起公共秩序混乱，自然可以以该罪定罪处罚；其三，虽然网络空间的公共秩序是现实社会中的公共秩序的一部分但不能等同，即不能认为在网络空间中引起公共秩序混乱就直接认定为 “造成公共秩序严重混乱”，只有引发重大群体性事件，或引发民族宗教冲突等才能动用最严厉的刑罚手段。笔者认为第三种观点比较合理。诚然，网络与现实社会紧密相连，网络中的个体都是现实社会中真实个体在网络中的呈现，但网络中的秩序毕竟不同于现实社会的秩序，只有网络中秩序混乱既而引发现实社会的混乱才能认定该罪，否则有罪罚扩大化的倾向。由此可见，网络空间刑事规制对传统刑法形成了极大地挑战，这需要刑法及其司法解释的与时俱进。

需要说明的是，我国《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪以及《网络诽谤解释》第5条规定“编造虚假信息或明知是编造的虚假信息而在信息网络上传播的或组织、指使他人在信息网络上传播的，造成‘公共秩序严重混乱’的，以寻衅滋事罪定罪处罚；同时，《刑法》第291条规定了编造虚假恐怖信息罪以及《虚假恐怖信息解释》第2条规定“恐怖虚假信息”“严重扰乱社会秩序的”的，以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”定罪处罚。以上都涉及“公共秩序”且《刑法》和该《虚假恐怖信息解释》并没有特别说明该罪同样适用网络空间。面对这种情况，针对网络中汹涌澎拜、具有巨大冲击力的严重扰乱公共秩序的网络谣言，似乎有点无所适从。笔者认为，对于以上罪名所规定的“公共秩序”和“社会秩序”基本可以等同，以示区别的唯“恐怖”二字，因此二罪名可看做是“专有罪名”与“一般罪名”的关系。因此与其让两个罪名并存引发适用法律上的困难，继而引起广泛质疑，不如将《刑法》291条的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”进行扩展，将“虚假信息”囊括其中，既解决司法适用时的困难，也对网络犯罪做到精确打击[6]。

(四)犯罪发生的场所：公共场所

总体上来说，《网络诽谤解释》是将网络谣言归于寻衅滋事罪定罪处罚的，如其第5条规定，“利用信息网络辱骂恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》393条第一款第二项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。寻衅滋事罪来源于《刑法》293条中关于“在公共场所起哄闹事的，造成公共场所秩序严重混乱的”之规定。实践中，触犯侮辱、诽谤、损害商业信誉商品声誉，编造并传播虚假证券期货交易虚假信息罪以及编造、故意传播虚假信息罪等罪名的，多以寻衅滋事罪处罚。该条是传统刑法意义上公共场所的认定，一般是指传统社会的物理空间，其与信息时代的网络空间具有一定的区别，这已是不争的事实。这里涉及两个关键概念，即公共场所和公共秩序，《网络诽谤解释》是直接将传统刑法中的公共场所和公共秩序概念应用于网络空间的，默认刑法对公共秩序的保护包含网络空间秩序。鉴于寻衅滋事罪本来就是一个兜底式罪名，如此一来，更是扩大了该罪的适用范围，对此很多学者提出了批评建议。

那么，自媒体平台可否视为公共场所？笔者认为，传统刑法中的公共场所概念同样适用于网络空间，其论证逻辑是：首先，网络的开放性和面向的是不特定的人，其所具有的公共性不言而喻。其次，以往刑事司法解释中已有将网络空间视为刑法中的“场所”的先例。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者依据《刑法》第364条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。这里的群组包括QQ群，即把QQ群视为公共场所。因为《刑法》规定的“传播淫秽物品罪”的构成要件之一就是要求在公共场所进行传播，把QQ群列为犯罪场域之一，表明司法机关认定其为“公共场所”[7]。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条进一步对《刑法》293条规定的公共场所进行了界定。“‘秦火火’诽谤寻衅滋事案”就是被认定为“扰乱公共场所秩序定罪”定罪处罚的，这已经不存在争议。随着网络技术的发展，微博作为自媒体，已经成为生活乃至工作的重要环境，微博等一些社交平台如网络社交平台、网络问政平台、社会组织收集民意与调查社会现实的网络平台，应该同等视为网络公共空间[7]。有人认为，微信仅限于“朋友圈”，是相对比较私密的网络个人空间，不能作为刑法视域中的公共空间。笔者认为，在一定条件下微信也可以作为公共场所。如微信设置中添加好友的方式是开放性的或者是默认添加的，加入的完全可能是不特定或多数陌生人的时候，此时微信就并非是少数固定封闭的圈子；另外，现在的微信公众号大都向不特定多数人开放，只要输入关键词搜索，便可关注并获得信息，完全可以视为公共场所。

三、网络谣言刑法治理的完善

网络谣言具有传播快、成本低、危害大、寻找证据难等特点。我国对网络谣言的规制也经历从无到有的过程，2013年以来自相关解释出台后网络谣言的遏制之势也基本形成，但纵观立法和实践中存在的一些问题，对网络谣言的规制还需要从几下几个方面进行完善。

(一)确立刑事规制兼顾言论保护的刑法规制思路

自媒体时代网络谣言的传播速度相比传统时代是呈几何级扩大的，其对社会的危害和影响程度也大大超过传统传播时代。为什么谣言屡禁不止？美国心理学家奥尔伯特曾总结了一个公式：谣言=(事件的)重要性×(事件的)模糊性——因为它不确定，又因为它具有“重要性”。受个体理性、情感、情绪等的限制和影响，人们更愿意接受和相信更倾向于自己的偏向、立场的言论。因此，谣言一定程度上是社会心理的暗示，是谣言制造者或者传播者对社会事件的一种情绪表达。从这个角度上讲，谣言也可以成为社会发展和社会制度改进的一种方向指引；同时，谣言在制造混乱的同时也具有一定的缓解和释放社会情绪的功能。刑法作为社会的“最后法”，一旦实施，直接影响公民的基本权利的实现。言论自由作为公民的一项基本权利，是公民表达愿望的重要方式。因此，在网络言论领域，应该遵守刑法的谦抑性原则，合理寻求“不受限制的自由”与“严厉管制”的中间通道，既合理保护言论自由又对网络言论犯罪给予打击。

(二)明确不予刑事处罚的谣言类型

“罪行法定”不仅是各国刑法皆确立的一项基本原则，也是我国宪法的一项基本原则，意为“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”。对某些类型的言论，可能并没有任何价值，但不会侵犯他人权益，不会产生不良社会效果，此类言论不应受到刑法的规制。

一是单纯的犯意表示，没有具体实施的网络谣言。“刑法不应该处罚对谣言内容的无知者，而应该只针对明知或者应知是谣言还恶意传播的人”[8]。然而事实中，常常有类似的案例，如2013年女歌手吴虹飞在其微博上发表系列“想炸某某地”的信息而被刑拘。“我想炸某处”事实上只是一种犯意表示，并未付诸行动，不应受到法律的制裁。我们无法准确认定该言论发布者的心理特征，即该言论内容是否会造成不良影响，还是仅仅是表达者的不满情绪发泄。如果该微博在网络上肆意传播，或者经传播者恶意添加并借此肆意炒作，带来社会秩序紊乱的，则应受到相应处罚。由此观之，谣言的背后，主观恶性更严重的并非是谣言信息的发源者，而是明知是虚假信息而恶意传播者和加工者。

二是编造“险情、疫情、灾情、警情”之外的谣言。谣言是多方面的，我国刑法明确规定了四种入罪谣言类型，即“险情、疫情、灾情、警情”，这四类谣言确实关乎公民生活生命健康，刑法应该起到规范行为和保护法益的作用。但除此之外的言论，要谨慎识别，一方面要谨防公权力机关以此为名压制言论，借机打击报复；另一方面法律也不能扩大打击范围，将不属于此类谣言的言论入罪处理，造成对公民私权利的侵害。

三是未造成严重后果的谣言。单纯编造虚假信息而并没有造成严重后果的，不应受到法律的制裁。如2011年至2013年期间，西安市某退休职工薛某因对某派出所的行政处罚不服，多次拨打110声称要炸掉公安大楼，被当地警方抓获并判处“编造虚假恐怖信息罪”。本案中薛某单纯编造了虚假信息，但并未传播，更未造成社会秩序紊乱。从心理特征上说，薛某的行为属于一种“恐吓”行为，只是声称要炸掉公安大楼。在随后公安人员的搜捕中，也并未在其家或其他地方发现有炸药和易燃易爆物品，即使该行为使得公安机关采取措施进行排查，但并未实质上带来社会秩序的紊乱，因此并不构成“编造虚假恐怖信息罪”。

(三)网络谣言刑法规制体系以及罪名体系的完善

当前，虽然我国在对网络谣言的刑法规制上已经相当完善，已经出台了一些相关法律法规和司法解释，但从整体上看，仍然不够完整，且有重复立法相互包容之趋势。尤其是在自媒体传播日新月异之下，网络发展一日千里，我们已经不能用旧有的理念来应对新的网络环境下的犯罪问题。网络的复杂性要求立法机关更进一步提高立法技术，以面对千变万化的新情况。首先，网络谣言专属罪名的设立。在针对网络谣言罪名的设置上要具有专属性，不能用传统的刑法罪名来套用，以应对这个特殊的网络空间，以符合新的犯罪的网络特点。其次，罪名体系的设置要适应网络空间犯罪的多样性。网络空间现在不仅是成年人的世界，同时也有大量未成年人充斥其间。在主体上，罪名设置要针对不同责任年龄主体实施犯罪的实际情况做出特殊规定；在内容上，要注意区分内容的真实性以及主体的真实意思表示，对于网络上的一些戏谑之言谨慎对待，对于一些表面上戏谑而实际上是假借戏谑之名而行诋毁他人名誉之实的行为，则要严查速处。再次，网络是个大染缸，充斥各种参差不齐的网民，有的是因为无知而为之，要根据网络谣言的实际社会危害性来考量和量刑，这样既能把刑法的谦抑性充分体现出来，避免刑罚犯罪圈的扩大，也能适当节省司法成本。同时，对于那些社会危害性不大，但属于违法行为的网络谣言，可以通过民法行政法等进行规范。

四、 结语

言论自由是民主社会的基石，也是一个包容、开放、多元社会的必然要求。自媒体在给言论的表达提供了一个更广阔的平台的同时，网络谣言对网络空间秩序的不良影响已是不争事实。刑事法律对网络谣言犯罪的惩罚要遵循刑法本身所应具有的谦抑性原则，不能过分依赖或迷恋刑罚的威慑功能；我们既要还网络空间一个“清朗”的环境，也要尊重和保护公民的言论自由。如果网络谣言的刑事规制失却于“度”，则很容易形成“寒蝉效应”，如此才是对言论自由的实质伤害。

参 考 文 献

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[3] 邓瑜.媒介融合与表达自由[M].北京：中国传媒大学出版社，2011:322.

[4] 廖斌，何显兵.论网络虚假信息的刑罚规制[J].法律适用，2015(3)：37-42.

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[6] 柴艳如.网络谣言对社会稳定的危害及其治理[J].人民论坛，2013(20):57-59.

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