我国建设工程质量保证金制度改革与趋势分析

赵 倩

一、工程质量保证金相关概念

2017年6月20日,住建部与财政部联合印发修订后的《建设工程质量保证金管理办法》规定：建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

二、保证金制度的作用和问题

1.保证金制度的作用

保证金制度的实施为促进我国建筑业健康发展发挥了重要作用，主要体现在以下方面：

（1）有效促进工程施工质量整体提高。保证金制度在一定程度上调动了建筑企业履行主体责任的主动性，有助于提高施工工艺水平，减少质量缺陷，推动建筑企业的施工质量水平稳步提升。

（2）积极维护建设单位和用户的合法权益。保证金制度建立的主要目的在于维护建设单位的合法权益，使建设单位在缺陷责任期内落实保修责任方面掌握了一定的主动权。

（3）为我国信用体系的培育创造了良好的市场环境。保证金制度出台的大环境是市场信用体系缺失，作为一种最原始的信用担保，保证金制度在净化市场环境、培育建筑业主体信用等方面发挥了正面引导作用。

2.保证金制度存在的问题

（1）形式单一。保证金大多采用现金保证形式，银行保函方式未能有效推行。据住建部和中国建筑业协会联合发布的《2016年建筑业发展统计分析报告》（以下简称《报告》）显示，2016年全国建筑业总产值为193567亿元，如按照5%的比例预留保证金，数额达9678亿元，相当于同期全国建筑业利润总额的143%，也就是说建筑业企业的全部利润另加43%的流动资金被长期占用。

《报告》显示，2016年全国建筑业平均利润率为3.48%，建筑企业本身利润率就低，大量资金被占用，必然造成资金周转困难，企业负担越来越重，利润空间越来越小，直接影响企业积累资本、增强市场竞争力和实现可持续发展目标。

（2）履约保证金与保证金并存。在工程价款支付环节存在提交履约保证金和预留保证金的双重保证现象，进一步加大了建筑业企业资金压力，从而发生部分企业施工投入少、拖欠材料款和农民工工资等市场乱象。

（3）保证金利用率低。据中国建筑业协会课题组《建筑业企业各类保证金制度调查分析》（以下简称《分析》）显示，保证金实际使用比例仅占留置保证金的6%左右，导致大量资金被闲置或被无偿使用。

（4）保证金计取比例偏高。《分析》显示，用于发生需要承包人承担的维修支出占预留总额不足0.3%，大大低于现行5%的比例，导致大量资金闲置或被发包人无息占用。

（5）保证金归还不及时。据有关部门统计，从近三年清理拖欠工程款和农民工工资的情况发现，长期占用或未按时归还保证金，成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。

（6）保证金制度缺乏有效监管。现行法律法规对保证金制度的规定不够全面、清晰，而原有的部门规章、管理办法等约束力有限。地方主管部门对保证金制度的规范也缺乏有效的监督管理，对发包人擅自提高保证金比例或数额、拖延归还保证金、退还时不支付利息等违规行为缺乏实际有效的监管。

三、保证金制度改革进程

1.国务院出台保证金制度改革纲领性文件

为进一步推进简政放权、放管结合、优化服务改革，减轻企业负担，激发市场活力，加快建筑业转型升级，国务院决定清理规范工程建设领域保证金。

2016年6月15日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定首先从工程建设领域入手，清理和规范各方面过多过繁的保证金，以利于降成本、增活力，发展信用经济，建设统一市场，促进公平竞争。

2016年6月23日，国务院办公厅印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号，以下简称《通知》）。

2.两部门出台新的管理办法

2016年12月27日,住建部与财政部联合印发《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《办法》），旨在落实《通知》的规定，进一步明确清理规范保证金事项，主要包括：

（1）首次明确缺陷责任期最长期限。缺陷责任期一般为1年，最长不得超过两年，杜绝了部分发包人借市场优势地位随意延长缺陷责任期现象的发生，公平地维护承发包双方合法权益。

（2）进一步规范保证金预留、返还等内容。发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留与返还方式、预留比例与期限、计息方式、缺陷责任期限及计算方式、争议处理程序、缺陷索赔方式以及逾期返还保证金的违约责任等进行具体约定，可有效减少保证金返还争议，缓解了承包人被拖欠工程尾款的现象。发包人逾期未返还的，依法承担违约责任。

（3）两种情况不得预留保证金。在工程项目竣工前，已缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留保证金；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

（4）严格保证金上限管理。保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的5%。

（5）转变保证金缴纳方式。推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。

（6）缺陷责任期计算更加规范。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

3.进一步降低保证金预留额比例

2017年6月7日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定推出新的降费措施，会议确定，从2017年年7月1日起，建筑领域保证金预留比例上限由5%降至3%。

住建部相关负责人表示：保证金实际用于工程维修的费用较低，大量的保证金属于闲置资金，因此降低保证金的预留比例上限，不会影响工程质量维修责任的履行。同时，降低保证金预留比例上限，一方面可以有效减少建筑业企业资金占压，补充流动资金，减少银行贷款，降低企业经营成本，进一步为建筑业企业减负；另一方面，企业资金充裕后，可以在机械设备更新、技术研发、人员培训等方面加大投入，有利于提高工程质量水平。

2017年6月20日，住建部会同财政部发布修订后的《办法》，明确规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

四、保证金改革趋势分析

1.国际工程常用担保模式

（1）银行保函担保模式。由银行充当担保人，出具银行保函。银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约，银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式，我国的履约保函也大多采用银行保函模式。

（2）专业担保公司或保险公司担保模式。由保险公司或专门的担保公司充当担保人，开具担保函。美国是这种“美式担保”的主要国家。在美国，法律规定银行不能提供担保，90%以上的工程担保由专业担保公司或保险公司承担。

（3）同业担保模式。由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人，或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定，发包人在建设工程承包合同中，如果工程价款全部或部分以预付款形式支付，可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。

（4）“信托基金”模式。即发包人将一笔信托基金交受托人保存，并签订信托合同。若发包人因故不能支付工程款，则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。英国土木工程师学会制定的《新工程合同条件》规定了信托基金的做法。

2.我国保证金制度改革趋势分析

随着我国不断深化经济体制改革，不断完善社会主义市场经济体制，保证金制度改革是大势所趋，必然要和国际通行的工程担保模式接轨。当前，国家高度重视保证金制度改革，而且方向明确，措施具体。总体来看，我国保证金制度改革趋势将表现在以下方面：

（1）进一步加大法律法规体系建设力度。逐步完善涉及保证金管理的法律法规制度，政府部门进一步加强监管力度，确保建立市场开放、公平竞争、建筑业健康发展的法制环境。

（2）建立完善的社会信用体系。下大力气建立完善的社会信用体系，正面引导市场主体的诚信履约行为，是解决当前建筑市场中诚信缺失、保证金盛行的治本之策。

（3）进一步降低保证金的计取比例上限，直至取消保证金。有效降低企业资金成本和经营成本，增强企业竞争力，并提升工程质量水平。在信用体系完善、担保制度健全的条件下，最终废除保证金制度。

（4）在担保形式上以保函为主。保函是国际工程保证担保的主要形式，对提升企业竞争力，减少不必要的融资成本，维护建筑市场的健康有序发展，培育建筑市场信用机制都有一定的作用。由于我国专业担保公司力量较为薄弱，可重点推行以银行保函为主或银行、专业担保公司相结合的方式。

（5）培育专业担保和保险市场，发挥担保制度优势。借鉴国际工程中较为普遍的工程担保或工程保险制度，对政府投资项目的保证金或其他形式的担保做出强制性规定，有针对性地培育一批工程领域的专业化担保公司和保险公司，从根本上改变目前国内以保证金为主的模式。

（6）减少不必要的行政干预，充分发挥市场机制作用。考虑到我国当前市场经济体制改革的实际情况，进一步简政放权，明确政府与市场的边界，充分发挥市场机制的作用■