试论对“社会危害性”的认识与实际运用

侯中梁，赵小平

（山西大学法学院，山西 太原 030006）

社会危害性是一个抽象的概念，我国刑法学理论没有给出一个确切的定义。著名刑法学家赵秉志认为，社会危害性是一种事实特性，是“危害社会”的客观事实和社会对这种事实的特殊属性所作的概括和评价的统一。对刑法中的社会危害性的理解，要与犯罪的概念紧密联系起来。社会危害性的大小是正确区分罪与非罪、决定量刑轻重、是否给予刑事处罚的重要标准。[1]我国现行《刑法》对“社会危害性”没有给出学理上的定义，只是在第13条列举了各类犯罪行为所侵犯的社会关系，从危害国家主权到侵犯公民人身权利，从破坏社会主义经济秩序到侵犯公民私人财产等等。通过列举，揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。这些方面较全面地体现了我国现行刑法对犯罪的社会危害性的表征。要真正把握犯罪的本质，就要看到该犯罪行为对我国整个社会关系的危害性。[2]“社会危害性”是质和量的统一，质是行为的内在属性，量是危害的轻重范围。“社会危害性”又是主观和客观的统一，既要观察行为的客观危害后果，又要探究行为人的主观恶意程度。

一、“社会危害性”在定罪量刑中的的价值

社会危害性、刑事违法性、应受刑罚性是犯罪的三个基本特征，而社会危害性是构成犯罪的本质特征之一。众所周知，“罪刑法定”是刑法的基本原则之首，由于对此原则仅仅处于文意理解的层面，以致在实际的刑事司法活动中，让犯罪行为与刑法条文完美对接，成为人们所追求的终极目标。这种错误的观念导致了某些案件的裁判引发出极大的争议，如“许霆案”、“于欢案”等，尽管这些案件有的也做出了改判，但也是在网络的声讨中被动地做出的审判。如此现状造成人们对司法的权威产生了质疑，为什么法院的一些审判不能符合老百姓心中的正义？解决这一问题，离不开我们对犯罪“社会危害性”的深入把握。

“社会危害性”概念的引入，对正确运用刑法条文起到重要的指导作用。任何法律都有其自身的局限性，刑法法律条文的简洁性与概括性使得刑法不可能对所有犯罪或者犯罪行为的所有环节做出明确规定，分析其“社会危害性”，从行为的实质危害角度判断，就可以正确把握行为的性质。此外，法律具有稳定性，法律颁布后不可能在短时间内做出修改，而社会发展瞬息万变，这样就会出现法律规定与时代需要脱节的问题。刑法条文同样存在一定的滞后性，但万变不离其宗，对行为“社会危害性”的准确认识，可以有效防止刑法运用上的“形而上学”，避免因为刻意照搬法律条款而忽略行为的内在本质，甚至导致冤假错案的产生。

正确认识刑法中“社会危害性”这一概念，具有重要的现实意义。首先，区分罪与非罪。“社会危害性”是辨别罪与非罪的首要标准，行为虽然是符合犯罪的构成要件，但如果不存在社会危害性，则不成立犯罪；其次，决定量刑轻重。在行为已经构成犯罪的情况下，如果该行为严重危害社会，要在法定刑范围内从重处罚，反之，对于社会危害性较小的犯罪行为，刑法会在规定幅度内从轻惩处，甚至免予追究其刑事责任。再次，影响对犯罪分子的行刑。在刑罚具体实施过程中，要根据犯罪分子的社会危害性来决定刑罚的执行。比如《中华人民共和国刑法》第74条与81条分别规定，对于累犯，不适用缓刑，不得假释。

二、“社会危害性”的一般认定方法

“社会危害性”的概念看似抽象，但实际上可以通过一定的方法对其做出正确判定。对社会危害性的认定，要综合分析法律条文、政治经济和社会风俗等各种因素，通盘考虑，具体问题具体分析，才能得出正确的结论。

（一）传统的“三观点”方法 传统的“三观点”方法即运用全面的、客观的、发展的方法去分析犯罪的“社会危害性”。全面就是综合考虑多种因素分析“社会危害性”，既要从法律上考虑，也要从地域空间上考虑，甚至也要从政治、社会角度考虑。在对某行为的社会危害性进行研究时，既要看到该行为对受害人造成的显见的危害，也要注意其对整个社会公序良俗带来的隐性危害。例如一夫多妻的情况，在汉族社会构成重婚罪，而在有的少数民族地区则是正常的习惯风俗。又如多次辱骂、恐吓他人，情节恶劣的，虽然没有直接伤害他人身体，却可能导致寻衅滋事罪的构成。客观就是事实存在，就是从实际出发。在认定行为有无社会危害性以及危害性大小时，要探寻事物的本质，不要被眼前的现象所迷惑。现象是复杂的，本质却是唯一的。发展的方法就是把“社会危害性”与历史结合起来判断，分析问题要结合时代特征，防止出现“刻舟求剑”的做法。例如，随着“人权”运动的发展，人格权的全面保护，侵犯隐私权的行为在某些领域开始被纳入刑法调整的范畴；又如，1997年《刑法》对“投机倒把”罪的删除，就显示出该行为的“社会危害性”随着我国社会经济的发展而不复存在。

（二）结合犯罪构成的认定方法 此方法是指把“社会危害性”与构成犯罪的四个要件相联系，由此得到正确结论。从行为侵犯的客体来看，《刑法》分则各类罪名的前后排列顺序，已反映出各个犯罪行为社会危害性的不同严重程度。例如，危害国家安全罪侵犯的客体是国家安全，危害公共安全罪侵害的客体是公共安全，这两类犯罪比之普通犯罪的社会危害性要大得多。就行为主体身份来看，对于同一违法行为，未成年人犯罪与成年人犯罪、有行为障碍的人犯罪与身体健康的人犯罪，普通公民犯罪与军人、国家机关工作人员犯罪，其社会危害性差别很大。从犯罪构成客观角度分析，犯罪行为手段是否残忍、危害后果严重程度、是否在战时犯罪、是否在公共场合实施犯罪等都对社会危害性的认定起到参考作用。主观方面，行为人是主观故意还是过失犯罪，是事前有预谋还是临时起意，是偶犯还是惯犯，其社会危害性显然大相径庭。[3]

三、特殊情境下对“社会危害性”的认定方法

特殊情境下的认定方法是指发生在亲属、邻里、同事、朋友之间的、由于一时冲动或者临时起意偶然引发的犯罪，对于这种类型的犯罪，对其“社会危害性”的分析要特别谨慎，否则很可能会犯教条主义的错误，做出草率的决定。比如下面一则案例：受害人肖某某系被告人唐某的姑父。二人因打扑克牌发生争执，肖某某动手在先，用木棒打伤唐某头部，唐某顺手抄起一把镰刀砸烂肖某某的小汽车，肖某某追打唐某，唐某用镰刀将肖某某左肋部砍伤，肖某某因抢救无效死亡。唐某自首。此后，该案被告人唐某的家属与被害人肖某某的亲属经过沟通，达成刑事和解，唐某积极赔偿受害人亲属，被害人肖某某亲属表示对唐某谅解，请求对唐某减轻处罚。法院审理认为，被告人唐某已经构成故意伤害罪，但唐某有自首行为，当庭认罪、积极赔偿，确有悔罪表现，取得了被害人亲属的谅解，被害人对事件的发生也有一定的过错。综上因素，对唐某适用缓刑确实不致再危害社会。根据《刑法》相关条款，判定被告人唐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。[4]

唐某的行为具有社会危害性，这一点是毋庸置疑的。但该案的“社会危害性”程度明显低于普通的故意伤害案件，从刑法谦抑精神出发，考虑贯穿我国刑法的传统伦理观念，应当减轻对唐某的处罚，适用缓刑，才能恢复家族内部的社会关系，从根本上实现对矛盾冲突的化解。此外如盗窃近亲属家财物的、被害人有明显过错的、被害人承诺的、邻里纠纷引发的各类案件，对其中的“社会危害性”的认定，一定要结合特殊情境，充分考虑各方面因素，才能得出科学的结论。

四、“社会危害性”与罪刑法定

有的学者认为，认定“社会危害性”的有无以及大小存在诸多无法量化的影响因素，社会危害性并不具有严格意义上的规范特征，其有悖于法治的要求，更是对罪刑法定原则的破坏。[5]笔者却认为，对“社会危害性”这一概念的把握，需要裁判者具有丰富的社会实践经验，需要对犯罪行为有深入而全面的认识和把握，这对于普通裁判者来说确实不容易做到，但我们可以通过程序制度上的设计来弥补这种缺陷，比如英美法系的“陪审团”制度。在此制度中，法官只负责对犯罪事实给“陪审团”以法律指引，由“陪审团”对该行为的社会危害性进行研究和把握，而陪审团成员来自社会各个阶层，对犯罪行为有充分深入的了解。如此不但不会破坏罪刑法定原则，反而是该原则以及罪刑相适应原则的重要补充。

“社会危害性”与罪刑法定原则是从不同角度来判断行为是否构成犯罪，如果构成犯罪应受何种惩罚。罪刑法定更多侧重于形式意义上的判定，“社会危害性”则力图探寻行为的实质危害结果。罪刑法定原则确立的本意是为了防止把具有社会危害性但不具有刑事违法性的行为认定为犯罪。社会危害性理论的意义在于进一步缩小犯罪构成的范围，对于形式上符合犯罪构成但实质上并不具有社会危害性的行为，不认为是犯罪行为。[6]同时，通过对行为的社会危害性程度的分析，为司法机关准确量刑提供必要的参考。

法律的实施，就是怀揣一颗正义之心，在事实和法律之间来回游走。对事实有一个充分的认识，是法律实施的坚实基础。霍姆斯大法官曾言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，所以，要在社会发展中不断把握“社会危害性”理论的内在涵义，并在司法实践中科学分析、准确判断、大胆运用，才能把可能的伤害降到最低。

[1]赵秉志主编.刑法评论(第6卷)[M].北京：法律出版社,2015.

[2]倪业群.论社会危害性的认定及其轻重大小的判定[J].广西师范大学学报,1995（03）：37-41.

[3]余中桂,刘宗亮.刑法中犯罪行为的“社会危害性”之说[EB/OL].中国法院网http：//www.chinacourt.org,2008-08-26.

[4]李翔主编.刑事疑案探究[M].上海：上海人民出版社,2014.

[5]陈兴良.社会危害性理论[J].法学研究,2000（01）：01.

[6]佚 名.犯罪概念与犯罪成立[EB/OL].互联网文档(http：//www.docin.com),2012.