高校学生处分的法律风险防控

(中南民族大学 民族法制研究中心， 湖北 武汉 430073)

根据我国《高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》，高校享有自主办学权和自我管理权。为了严肃校纪校规，高校学生管理工作不可避免地涉及纪律处分问题，而纪律处分中的退学、开除学籍则关系到基本人权(学生身份权)问题。[1]在我国社会快速发展的背景下，法律体系逐渐完备，公民权利意识不断增强，作为高等人才培养阵地的高校，也日益面临着类型多样的法律风险。因高校学生纪律处分而引发的涉法涉诉案件不断增多，给高校管理带来了挑战。[2]2017年2月4日，《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)以中华人民共和国教育部令第41号发布，从2017年9月1日开始施行，对高校学生处分工作作出了制度上的要求。[3]研究和落实《规定》，以法治思维来开展学生处分工作，推动高校学生管理工作的法治化，是提升高校法律风险防控能力的重要内容。

一、高校学生处分行为的可诉性

依照《规定》，高校对学生的处分包括警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍，这五种处分类型是法定的，不容高校自行修改增删。五种处分类型的处分程度由轻而重，处分程序的严谨性、证据的证明力要求逐步提高。准确区分不同处分类型的性质，对于高校正当行使处分权能、全面保障学生合法权益具有重要意义。

高校学生处分的可诉性，主要讨论处分行为是否具有行政法上的可诉性，而不是高校作为民事主体的可诉与否。高校与学生之间既有民事法律关系，也有行政法律关系。[4]高校作出处分行为，显然已与学生处于非平等地位，二者之间不是平等主体之间的民事法律关系。在行政诉讼中，唯外部行政行为、具体行政行为可纳入法律诉讼，对于内部管理行为、抽象行政行为则不纳入司法诉讼范围。因此，高校学生处分行为的性质定位至关重要。

(一)可诉的处分类型

一般来说，具体行政行为是国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为的适格主体资格可通过法律授权获取，由于高校依法行使教育行政管理职权，从而具备行政主体资格。[5]

依照《高等教育法》第二十条的规定，高校具有颁发学位证的权力。《规定》第三十二条称，“符合学位授予条件者，学位授予单位应当颁发学位证书”。学位授予关系到学生基本权利，高校与学生之间由此而产生的纠纷，可以纳入司法审查。因纪律处分而不予颁发学位证的，因直接关系到学生实体权利，具有行政诉讼上的可诉性。[6]

从理论演变上看，传统的“特别权力关系理论”将高校对学生之管理视为法外之地，不应由司法介入，以免影响大学自治。[7]21-25该理论曾在我国有着深远影响，但目前该理论在大陆法系国家已渐式微，并广受批评和挑战。德国学者乌勒教授提出改良理论，将特别权力分为基础关系和管理关系，认为关乎学生身份资格实体变化的事项，可以纳入诉讼范围；德国联邦法院在1972年确立了“重要性理论”，认为“不论是基础关系还是管理关系，只要是涉及基本人权的重要事项，均应以法律规定并接受司法审查”[2]157。我国立法和司法实践尚未明示接受该理论，但按照我国理论界研究的主流意见，我国高校享有一定的行政权限，“除民事主体法律地位之外，还应具有行政主体法律地位”[8]21。影响学生身份权利变动的高校学生处分行为，若符合具体行政行为之构成，可纳入司法诉讼范围。

从司法审判实践上看，高校因学生受处分而拒发学位证、开除学生学籍、撤销学位、勒令退学等行为，均针对特定学生而实施，且关乎学生实体权利义务，属于可诉的具体行政行为，这在全国司法实践中均有案例佐证，且日益得到司法实务界的认同。正如一些实务审判者所言：“高校作为由法律、法规授权的组织，成为行政诉讼的被告并无现实实在法上的障碍。”[9]212

(二)不可诉的处分类型

对学生作出的非开除学籍处分，具体包括警告、严重警告、记过、留校察看，这四种处分均不影响学生的身份变化，其属于高校内部管理行为，是不可诉的处分行为。对此，天津市高院行政审判庭曾有如下意见：“警告、记过、留校察看等处分并未改变原告在校大学生的身份,并未剥夺原告经过国家统一考试取得的接受高等教育的资格,属于学校对学生进行正常教育的管理行为,学生对此如有异议可通过申诉等其他途径解决。”[10]131

(三)从不可诉到可诉

虽然警告、严重警告、记过、留校察看四种处分类型属于不可诉行为，但这四种行为在同一学生身上屡次发生后，仍可能转变为开除学籍这一最严重的处分类型。

依照《规定》第五十二条第八项，“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”，高校可以给予开除学籍处分。在这里，屡次违反校纪校规是前提，同时要求高校在学生屡次违反校纪校规后作出正式纪律处分，开展批评教育工作，却仍然出现了学生不改正违纪行为的情况，此时才能予以开除。从词义上看，规定中的“屡次”为“一次又一次”之义，可作两次理解。[11]892但从保障学生权益角度看，结合高校教育的育人功能，宜将“屡次”理解为“三次及其以上”。值得注意的是，“可以”非“应当”，“可以”既可理解为高校享有一定的自由裁量权，也意味着在此情况下高校“才能够”裁量是否开除学生。

对《规定》第五十二条第八项存疑的是：三次处分是否需要从轻到重出现？三次处分中是否允许出现相同的处分类型？现实中，多次违纪的学生不可能都是从轻而重地违纪，因为违纪行为本身是不可控的。但学生三次违纪中如有两次属警告处分，就给予开除学籍处分，显然是过重的处分。因此，为了发挥高校育人功能，兼顾高校管理秩序所需，笔者认为，《规定》第五十二条第八项的情形宜理解为：如果三次违纪行为中有两次属于严重警告及其以上处分结果的，就可以给予开除学籍处分。

二、高校学生处分中的法律失范风险点

(一)处分工作机制的责任不明

高校学生处分的一般流程是由学院上报拟处分决定，经高校学生管理部门审核批准后，根据情况决定是否处分，或根据实际情况决定是否继续上报，直至校长办公会层面。层层上报的工作流程是一把“双刃剑”，既可能保证审批的严谨、慎重，也有可能出现流于推诿的“唯上”审批。在高校内部架构中，学院与校级学生管理部门是平级单位。学院层面的决定往往经过学院主要负责人签字认可后，报至学校学生管理部门，如果学生管理部门未能在法律层面审查，就会使监督效果大打折扣。

对此，细分不同层面审批上报中的责任十分必要：学院层面主要是证据材料收集方面的责任，学生管理部门主要负责审查处分程序和处分依据的合法正当性，学校层面应该对事实、处分依据、处分程序作出全局审查，以确定处分与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。

(二)处分依据的合法性与科学性不足

处分依据的合法性不足，是指高校内部处分规定未经过全面、正当、充分的论证，导致处分设定的法律依据不充分。如果高校对法律保留条款作出增、减、变、修，则无异于越权修改上位法。“受教育权是公民依法享有的基本权利，在法律保留的要求下，高校管理者剥夺和限制学生受教育权这一宪法性权利时，应以法律的明确规定为依据，学校不得擅自以校内规范性文件为依据实施处分，这是法律保留原则之基本要求。”[7]133例如，某高校学生处分制度中规定：“旷课X学时及以上者，给予开除学籍处分。”剥夺学生身份权之情形已由上位法《普通高等学校学生管理规定》明示，不容高校擅改。[12]高校自行增加开除学籍的情形，不符合《规定》第五十二条的规定。又如，某高校以学生在校受记过处分而不授予学位证，并被学生告上法庭，“凡受过记过以上处分者不授予学士学位”的规定属于行政法上的“不当联结”[13]242-243，因而是无效的。当然，此类内容主要是高校擅自对涉及学生身份权的不当规定，在学生处分中集中于开除学籍处分，高校自主管理范围内的事项则不违法，反而是高校自主管理权的体现。

校内处分规定的科学性不足，是指规定条款在表述和理解上不准确、有歧义。校内处分规定宜用法律语言，力求含义表达清晰、准确、没有歧义，“不能出现模棱两可的命题形式”[14]217。如果校内处分规定的表述含混不清，就属于科学性不足。例如，不少高校都有对使用违规电器和寝室内饲养宠物的处分，但何为“违规电器”、何为“使用”、何为“宠物”，则没有作出明确界定。在学生工作中，经常碰到的疑问是：查收到学生“保留”或“藏匿”吹风机，那么这里的“保留”“藏匿”是否属于“使用”？吹风机能否都纳入“违规电器”？学生在寝室内饲养的乌龟、金鱼，是否属于“宠物”？处分规定的不准确、模糊、多重内涵、标准不统一等，易给学生处分的执行带来阻力，也容易引起学生不满。

(三)送达程序的模糊不清

依法治校要求管理者运用法治思维开展各项工作，尤其是遵循法定的步骤、方式和时序(即程序)。如果没有程序规则，权力运行就会变质。[15]28拟处分决定、处分决定等的送达“是保证通知真正被收到的最好方法，也是使个人感到审讯的正规性的最好方法”[16]252，送达可保障学生的知情权，以便于学生维护自身权益，但送达也是实践中经常遇到的难题。

《规定》第五十三条明示：“学校对学生作出处分应出具处分决定书，处分决定书的内容必须包括：学生的基本信息，作出处分的事实和证据，处分的种类、依据、期限，申诉的途径和期限以及其他必要内容。”

在面临记过及以上的处分时，学生往往会拒绝签字，此时就面临一个问题：如何证明处分决定书已经送达？不少高校对此采取代签的做法，由通知人(如辅导员、学生工作管理部门人员)电话通知学生，进行电话录音后，由通知人代签字确认。这种做法往往在司法诉讼中遭遇质疑，因为电话录音的证明效力如何、告知是否全面准确等很难判定。对公众而言，“眼见为实耳听为虚”的观念由来已久，司法审判中虽然也采取录音为证据，但行政诉讼中对录音证据的质量要求显然高于民事诉讼，单纯的电话告知和代签尚不足取。

《规定》第五十五条规定：“处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。”根据本条规定可自然推论，在操作中应尽量避免代签的情况，如果学生本人拒绝签收，可采用留置方式或邮寄方式送达，但《规定》没有明示如何具体操作。

(四)申诉机制不完善

无救济则无权利。没有救济渠道的权利，只是纸面上的权利。学生受到处分后，提出申诉，若得不到公正审议，法律就是一纸空文。

在实践层面，对于学生不服处分决定提起的申诉，不少高校回应的申诉工作机制并不完善，主要表现为：设置提起申诉或受理申诉的条件，如不符合条件，就不受理学生的申诉；申诉工作机构由处分决定机构兼任，或是申诉工作机构的成员由处分决定机构的成员担任，违背“每个人不能作为自己案件的法官”的基本法治原则(自然正义)；对开除学籍这种重大处分的申诉不予公开听证，不给学生申辩机会，而只作出材料审查和内部审议；申诉处理不能民主集体决策和议事讨论，而以个别领导意见为准；没有设置申诉方与被申诉方的辩论对质环节，从而缺少权利救济阶段的权益保障记录；听证会记录不具体不详细等。

三、提升法律风险防控能力的对策

(一)加强对高校学生处分制度的法律风险审查

一般情况下，除了上位法规定，各高校还会结合自身实际和管理经验，起草制定本校的学生处分规定。“实践中，校内规章往往是学校或者学校的职能部门单方面制定的,有关学生处分的校内规章也是如此。”[17]校内规章在起草和制定阶段应做好法律风险审查，提前排除校内规定的违法、非法、于法无据的内容，避免在实施过程中引起更大风险。

校内处分规定的审查，应重点关注处分规定的合法性、民主性、科学性、正当性、合比例性。首先，校内处分规定要合法，《普通高等学校学生管理规定》已明示五类处分类型，高校不得擅自增减变更处分类型，也不能对开除学籍的情形作出不当增添。其次，校内处分规定应具备民主性和科学性，对于每一种处分类型适用的具体情形，须广泛征集师生意见和法律专家意见，确保处分规定表述准确流畅，符合学校实际；校内规定不同处分类型之间的衔接应清晰明确，如警告与严重警告之间如何衔接、一年之内出现第二次严重警告是否可直接转化为留校察看、记过能否跳过严重警告而作出等，都需要作出解释，出台相关的配套工作细则。再次，校内处分规定要具备正当性，高度重视并细化处分程序和申诉程序，正当程序“有利于减少高校自由裁量权行使的随意性”[18]，有利于保障学生权益，同时对处分工作实施者会有较充分的保护，避免责任人缺失、缺位的情形出现。最后，校内处分规定要符合比例原则，即处分对学生造成的不利影响应控制在最小范围，以体现人文关怀。[19]176

(二)重视对高校学生处分制度的公示宣传

高校学生处分制度不是法律法规，不具有法律上的效力，受处分人可能基于高校未充分宣传校内规定而提出异议。“未经公示的高校学生纪律处分制度对学生来讲是不符合正义原则的。”[13]125对此，高校应多渠道、多形式公布和宣传校内规定，加强宣传教育工作，促使校内规定全覆盖，保证学生知悉校内规定的内容和要求。

对校内学生处分制度的宣传工作，需要多管齐下形成合力。各大高校的学生处分工作归口于学生管理部门，学生管理部门负责的官方网站是发布学生工作信息的第一窗口和重要平台。校内处分规定关系到学生实体权利，高校学生管理官方网站应在首页醒目位置公布校内处分规定，并对每一位在校学生发放学习材料，从大一开始全面开展宣传教育和组织学习；各院系的辅导员要积极学习校内处分规定内容，借助班会、主题教育活动、社会实践等形式增进大学生对处分规定的了解；可在学生宿舍园区内办事大厅公示处分规定，以促使大学生日常养成遵守校规校纪的习惯；通报违纪学生时应匿名处理，重点通报违纪行为、违反的校内规定条款，以引起学生的关注，促使学生深化对校内规定的理解和敬畏感；学生管理部门应定期举办主题学习讲座，通报近期发生的学生违规违纪事件，促使校内案例资源库的共建共享共用，引起各学院的重视；学校应定期邀请校内外法律专家，尤其是法律实务方面的专家，开展演讲和交流活动，对高校学生处分工作中的疑难杂症“把脉”，不断提升高校学生工作的法制化水平。

(三)抓好高校学生处分工作的重点环节

1.证据收集环节

证据收集环节，尤其要重视证据的格式化。高校对学生作出的处分，必须在证据层面做到证据确凿、证明力强，否则就容易侵犯学生的正当权益。在管理过程中，格式文本化的材料具有更强证明力，而随意书写、没有统一格式要求的文本则具有较弱证明力。例如，由任课教师在网络教务系统上报提交的考勤记录，既可以长久保存，又可以打印出来作为证明，其证明力就强于手写的考勤记录；在学生晚上入住宿舍的归寝时间方面，管理人员的言辞证明力就没有门禁系统登记记录的证明力强。证据的格式化有利于保证信息收集的规范、全面，减少证据材料的随意、片面。

处分决定作出前，应得到学生签字认可。在学生处分工作中，高校对学生作出处分前，通常先作出拟处分决定。拟处分决定得到学生的签字，往往代表着学生对违纪事实和拟处分结果的认可，因此学生签字具有重要价值。例如，因寝室内饲养宠物而违反校规，如能现场得到学生签字，则表明违纪事实确凿无异议，否则就容易在事后出现推诿责任的情形。

2.处分决定送达环节

在一些处分工作中，处分通知的送达往往存在很大困难。处分通知作出前需要学生对违纪事实予以确认，如果学生本人不承认违纪事实，那么学生管理人员就需要提供充分的违纪事实材料作为证明，并让学生知情，最终代为签字。

对于处分通知等的送达，可借鉴我国民事诉讼中较成熟的做法。详言之，如果受处分的学生仍在校住宿，但受处分学生或与其同住的成年大学生拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请学生所在学院的学生代表(如学生会主席、班长、团支书等)到场，说明情况，在送达回执上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把处理、处分决定以及处分告知书留在受处分学生的住所；也可以把处理、处分决定以及处分告知书留在受处分学生的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。高校用邮寄方式送达的，应与直接当面送达具有同等效力。如果学生已离校，高校应联系受处分学生，要求学生提供准确的接收地址，由高校邮寄处分决定文件。参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》[20]，受处分学生或代收人在邮件上签字、盖章或捺印后，即视为邮件签收。在邮件签收后，有下列情形之一的，视为送达：(一)受处分学生在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；(二)受处分学生是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定代理人签收的；(三)受处分学生的诉讼代理人签收的；(四)受处分学生指定的代收人签收的；(五)受处分学生的同住成年家属签收的。

如果学生离校后无法联系上，高校应及时采取公告方式送达，在学校网站、新闻媒体上发布公告，明确显示送达内容，并作出公告期限。

3.上报审批环节

学院审批应坚持集体决策。由于每一个学生都身处某个院系之中，因此高校学生处分的作出，首先要经过学院层面的审核。学院层面的学生处分工作往往由学生工作负责人审核，并上报至学院党政联席会议，最终由学院负责人签字上报。对于记过及以上的处分类型，由于记过之后再出现违纪行为将可能转化为更加严重的处分类型，乃至转化为开除学籍，因此建议对记过以上的处分进行学院领导联签，学院领导班子成员应有三分之二以上签字审批，方可上报学校，以体现处分决定作出的慎重性和严肃性。

高校学生管理部门的审批应充分发挥监督作用。高校学生管理部门主要对学院上报的拟处分决定进行审核把关，具有监督的义务，把关不严、审批草率均可能引发法律风险。尤其是对于记过及以上的处分，高校学生管理部门应强化法律风险意识，严格审查证据材料和程序方面的材料，确保各项证据材料的确凿无误、证明力强，并妥善保管学院提供的原始证据。同时，对于记过及以上的处分，学生管理部门领导班子应集体联签，签字同意过三分之二后，方可上报。

学校校长办公会层面的审批应全面审查违纪事实和处分决定的法律依据。能够进入校长办公会层面的学生处分，往往关系到学生实体权利，一旦作出决定，就可能剥夺学生身份权，事关重大。如果决策失当，就容易给学校带来负面影响。因此，校长办公会层面的审批应做好全面审查工作。建议高校邀请校内外法律专家参加审查，对处分决定的法律依据作出论证。同时，校领导三分之二成员签字通过的，方可作出开除学籍处分，以体现集体决策的慎重和严肃。

4.学生申诉环节

首先，学生申诉处理委员会应该组成一个构成合理、体现民主、依法组建的申诉工作机构，避免先入为主。一般情况下，学生申诉处理委员会应由学校相关负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表、负责法律事务的相关机构负责人等组成。对于记过及其以上处分的申诉，情况复杂较难判定的，可聘请校外法律、教育等方面专家参加。对于开除学籍处分的申诉，建议学生申诉处理委员会吸纳高校纪检工作人员在内，以充分保证申诉工作的严肃性和内部监督。

其次，申诉不能设置受理“门槛”。依照法治的正当程序理论，任何人在受到惩罚或不利处分时，都应获得公正的听证或发表意见之机会。[21]157依照《普通高等学校学生管理规定》第六十条和第六十一条的规定，在受处分学生提出申诉后，规章并没有明示高校学生申诉处理委员会可以拒绝受理，对此应作“法无授权即禁止”的理解，即高校学生申诉处理委员会不得以申诉证据不全、申诉书格式不当、申诉理由不成立等理由拒绝受理学生申诉。受处分的学生一旦提出申诉，高校就应启动申诉程序，并受理学生申诉。高校可以在受理后作出申诉理由不成立的决定，或者建议受处分学生提供更多材料等，但不能拒绝受理。此外，建议高校提供学生申诉书的格式文本，由学生按照统一格式填报申诉事项，提供对应的证明材料，以体现学生申诉工作的规范化。

再次，申诉复查程序不限于书面复查。对于警告、严重警告等处分较轻的申诉，复查程序上以书面为主，但不限于书面复查；对于记过及其以上的申诉处理，在程序上应举行公开听证，由学院层面、高校学生管理部门层面的相关人员出庭，进行类似于法庭审理的质证、辩论、合议等，同时建议全程予以录像，以作为后期工作的辅助材料。

最后，申诉结果应在法定时限内尽早作出，申诉期间应停止执行纪律处分。依《普通高等学校学生管理规定》第六十一条，学生申诉处理委员会的复查结论应在接到书面申诉之日起15日内作出，并告知申诉人。在申诉过程中，受处分学生已付出大量的学习时间和精力，而申诉结果的作出又需要一个过程，在此期间若不停止执行纪律处分，则可能给学生带来不可恢复的损失。从全面保障学生权益和发挥高校育人功能的角度出发，对于学生的纪律处分，在学生申诉期间应以停止执行为原则，以充分保障学生权益。[22]20-21

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