我国少年司法中的不定期刑试点及其未来

孙鉴

【内容摘要】

不定期刑肇始于16世纪的德国，后随世界狱制改良运动而兴盛，并于20世纪初在美国达到高潮。不定期刑的背后为刑事新派对行为人的关注及对主观主义的强调，此二者正与少年司法不谋而合。2013年，福建省三明中院率先在我国开展不定期刑试点。而有试点必有突破，有突破必有争议。不定期刑是否有违罪刑法定、是否于法无据均需得到回应。这不仅从侧面反映出司法性少年法典制定的必要，亦对少年法庭、未检及至公安、未管所的职能延伸提出新的要求。

【关键词】  少年司法 不定期刑 主观主义 刑罚个别化

罪错未成年人处遇是一个既受关注又被忽视的问题。一方面，当前诸多发达国家“少年罪错”（Juvenile Delinquency）①的概念已经建立，少年司法的发展已逾百年，相应的处遇措施也较为完善。另一方面，在我国范围内，刑事法关注的焦点大多为成人犯罪及其刑罚，未成年人“比照成年人从轻减轻即可”，少年司法仍未摆脱成人刑事司法的桎梏。近年来，我们的目光聚焦于保護处分的构建，力求在非监禁的刑罚替代措施上大展拳脚。但是也应看到，在当前我国一元化的刑罚体系下，罪错未成年人的命运主要有二：“一放了之”或适用成人刑罚。因此，在独立的少年司法制度建设之中，对未成年人刑罚制度的研究同样重要。未成年人有其主体特殊性，各国在刑法拟制中通常在不同程度上对未成年人的自由刑进行“未成年人化”，表现出区别于成人刑罚的诸多差异性。为了针对性地完善未成年人刑罚体系，实现自由刑的“未成年人化”，福建省三明中院尝试引入了不定期刑制度。

一、从“绝对”到“相对”：不定期刑与少年司法的理论共鸣

1764年，贝卡利亚之于中世纪罪行擅断与酷刑主义的抨击为欧洲大陆带来了理性思维与罪刑法定，犯罪与刑罚之间形成对应的阶梯，自由刑成为主流。在康德与黑格尔报应思想的加持下，定期刑成为必然。然而施行百余年后，面对着不断升高的犯罪率与累犯人数，人们开始反思刑罚制度本身，新派观点受到关注，不定期刑进入人们的视野。

（一）从绝对不定期刑到相对不定期刑

所谓不定期刑，是指在裁判时不予确定具体的自由刑刑期，根据受刑人在执行期间的表现与改造程度，经相关机构鉴定与评估后予以确定具体刑期的制度。

诞生之初的不定期刑乃绝对不定期刑，即法官在裁判时完全不确定自由刑的上限或下限，仅依据受刑人执行期间的表现确定释放的日期。如1532年德国《加洛林纳法典》规定，对确定有罪的犯罪人应处以监禁，直至法院认为其已无再犯的危险时才准予释放。尽管绝对不定期刑是自由刑制度的重要变革，为人们对自由刑的适用提供了完全迥异的思路，甚至在一定程度上引领了世界范围内的狱制改良运动。但是，显然绝对不定期刑是与自贝卡利亚后所奠定的罪刑法定原则的背道而驰，同时，在绝对不定期刑制度下，法官的职能已经被严重割裂——其仅存定罪任务，而量刑则完全交由执行机关。因此，绝对不定期刑无论于刑法理论亦或司法实务界，均受到严厉地抵触，逐渐淡出了人们的视野。

基于对绝对不定期刑的批判，美国监狱学家布洛克卫将其修改为一个具有时间限制的相对不定期刑，并在《关于实施不定期刑的意见书》中对相对不定期刑制度进行详细论述，建议在刑事审判中采用不定期刑。质言之，与绝对不定期刑不同的是，相对不定期刑的刑期并不是完全飘忽不定的，而是由法官在裁判中确定出刑期的上限与下限，但具体的释放日期由执行机构或单独的鉴定机构决定——“正如医生不能事先精确预期病人的治愈时间一样，法官也不能事先知道犯人的复归日期，因此由法官固定刑期是不对的，而应由行刑机关决定，因为他们最了解犯人的情况，知道什么时间是其重返社会的最佳时间。从而要求法官不是适用一个固定的刑期，而是一个较宽的幅度，让行刑机关最后决定犯人的释放”   。可以看出，较之绝对不定期刑，相对不定期刑并不会生硬地与作为刑法三大原则之一的罪刑法定相抵牾，而是一种与“机动罪刑法定”的契合。另外，法官在刑事诉讼中仍然承担着确定刑期上下限的职能，故不会受到审判机关的强烈排斥。因此，相对不定期刑取代绝对不定期刑，成为刑制改革中各国的首选。

（二）不定期刑的理论基础

可以看出，作为与定期刑相对应的不定期刑，背后实为研究视角的转移，即从旧派对犯罪行为的关注移至新派的对犯罪人本身的关注。具言之，则为主观主义刑法观与刑罚个别化的提倡。

旧派持客观主义之标准，犯罪行为既是“罪”的体现，亦为“刑”的根据。而新派学者认为仅关注外在的犯罪行为，无视犯罪人之个别特征而科处刑罚的做法是不科学的，应以犯罪人性格、成长环境、主观恶性等为标准，科学地量定刑罚，“犯罪的大小轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之”。

有学者将主观主义之要义归结为：（1）在刑罚的对象上，强调行为者主义，即认为对犯罪最重要的并非犯罪行为，而是犯罪人所具有的人身危险性，犯罪只不过是犯人人身危险性的表征;（2）在犯罪的基本的见解上，强调行为决定论，即自由意志的否定论;（3）在刑罚的根据上，主张性格责任、社会责任，认为犯罪人是社会成员之一，应当接受对其进行矫正的社会防卫处分，消除其人身危险性和犯罪倾向，使其复归社会;（4）在刑罚的本质上，主张教育刑论、目的刑论及保护刑论，认为刑罚并非对犯罪行为的一种恶报，而是为了教育、改善犯人的人身危险性及保护社会所采取的手段;（5）在刑罚的功能上，偏重特殊预防，即把重点放在预防已受过刑事处罚的人再次犯罪上;（6）在刑罚的分量上，主张性格责任与不定期刑，即以人身危险性的大小决定处遇的期限。 质言之，刑罚的目的在于教育和矫治犯罪人，进而预防和减少犯罪，因为每个行为人的人身危险性都不尽相同，我们需要针对性地设计刑罚期限，故应对其适用不定期刑。

同时，不定期刑旨在根据不同行为人的人身危险性差异给予灵活的处遇期限，以达教育矫正之目的，帮助其回归社会，实现双向防卫。换言之，不同的犯罪人基于个体差异须适用不同的刑罚，即刑罚的个别化。当前刑罚个别化已经形成一套理论体系，至少包含三个层面：一是制刑个别化，即根据不同的罪行和犯罪人的恶性程度制定不同的刑罚方法与幅度;二是量刑个别化，即在审判中针对案件的具体情况给予与反映其犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实相适应的刑事责任实现方式;三是行刑个别化，即在刑罚执行过程中根据犯罪人的改造情况、人身危险性大小以及适应社会需要给予个别化的处遇。

同样，少年司法强调主观主义的秉持，更是一种充分尊重未成年人人格、保障未成年人权利的主观主义。且少年司法采教育为主、惩罚为辅原则，始终将目光聚焦于行为人而非行为，力求体现出处遇的个别化。因此，在理论基础上，不定期刑与少年司法可谓不谋而合。

二、考察确定刑：不定期刑的本土化移植

2013年，福建省三明中院作为全国未成年人案件综合审判庭的试点法院，经过对国外相关理论和实践的详细研判，并结合我国现行法律框架与探索经验，制定《关于未成年被告人实行相对不定期刑的暂行规定（征求意见稿）》。2015年9月，三明市中级人民法院又联合三明市人民检察院、三明市公安局和三明市司法局印发《关于对未成年人犯适用相对不定期刑的规定（试行）》（以下简称《规定》），开始着手不定期刑的试点工作。

通常而言，国外不定期刑的试点均由执行机构推动，因而难免有行政权干预司法权之虞。而我国以法院为主导，積极争取不定期刑的试点，并探索各项具体程序的设置，实属难得，也有利于维护司法之威信。但在三明中院内部，也出现了从“相对不定期刑”到“考察确定刑”的转变。前者以2013年《关于未成年被告人实行相对不定期刑的暂行规定（征求意见稿）》为代表，并将相对不定期刑定义为“指人民法院在刑事诉讼活动中，对符合一定条件的未成年被告人，经审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，对其宣告无最低刑期而有最高刑期的有期徒刑，并设置一定的考察期，待考察期满后，再根据其服刑表现，刑事附带民事诉讼赔偿和罚金缴纳等情况，最终确定刑期的一种制度。”后者以2015年《关于对未成年犯适用考察确定刑的规定》为代表，将考察确定刑定义为“指人民法院经审理，对符合一定条件的未成年犯，根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，对其宣告相对确定的刑期幅度和考察期，待考察期满后，根据其悔罪表现、教育改造效果以及刑事附带民事诉讼赔偿等情况，再裁定最终刑期的一种刑罚运用方式。”

在适用对象上，三明中院试点中考察确定刑的适用需同时满足以下五个条件：（1）判决时未满18周岁的;（2）主观恶性不深、人身危险性不大的;（3）积极执行财产刑或履行民事赔偿义务的;（4）可能判处3年以上10年以下有期徒刑的;（5）其他可以适用考察确定刑的条件。

在适用流程上，考察确定刑包括以下七个流程。（1）条件限制，即只有同时具备判决时未满18周岁、可能判处3年以上10年以下有期徒刑等四个条件，且未出现一人犯数罪或多次犯罪等情形之一时，才可适用考察确定刑。（2）人格鉴定，即少年庭在考察确定刑适用前，可组织心理学、精神病学、医学等专业人员对涉罪未成年人进行评估与鉴定，并作为量刑考量。（3）征求意见，即适用考察确定刑之前，审判人员应在宣判前告知未成年犯及其法定代理人、辩护人，确认是否同意适用考察确定刑。值得注意的是，当人民检察院、未成年被告人及其法定代理人、辩护人明确表示不同意适用考察确定刑的，人民法院不得适用。（4）法院判决，即审判人员根据最高院量刑指导意见及福建省《实施细则》规定的调节比例予以确定未成年被告人的最高刑期与最低刑期。  （5）羁押考察，即法院宣告考察确定刑后，同时宣告一定期限的考察期，在交付未管所执行时由执行机构对未成年人的学习、劳动和心理等状况进行考察，并记录在册。（6）改造听证，即在未成年犯的考察期届满后，由原作出生效判决的人民法院组织未成年犯及其法定代理人、辩护人以及检察机关、执行机关等围绕考察期表现、赔偿被害人情况、立功、戒毒等内容对考察对象的改造情况进行听证，并可作为后续裁定的依据。（7）法院裁定，即原作出生效判决的人民法院组织合议庭对听证情况进行合议，作出综合评定意见，并提交审判委员会讨论，作出最终刑期的裁定。

同时，在不定期刑制度的适用中，如何确定刑期的上限与下限，以及于何时确定最终刑期是两大重点。刑期上下限的确定需要兼顾目的性与科学性。一般而言，下限为综合考量行为人犯罪情节、结果与主观恶性后认为其应负的最低刑事责任，上限则需考虑行为人在改造过程中可能出现的悔罪态度、教育状况和社会需求等，体现出并合主义之刑罚观。就世界立法例而言，相对不定期刑有仅确定刑期下限、仅确定刑期上限以及同时确定刑期的上下限三种。

值得一提的是，与域外立法不同的是，三明中院独创以“考察期”的设置。在宣告最高刑期与最低刑期时，会同时宣告考察期——宣告最高刑期不足5年的，考察期为6个月至9个月，宣告最高刑期超过5年的，考察期为9个月至1年。在考察内容上，主要为以下三点：（1）考察对象在考察期间的表现情况;（2）是否全部或部分赔偿刑事附带民事原告人的经济损失，并取得被害方的谅解;（3）在考察期间是否有立功表现，悔罪积极深刻，缴纳罚金，或能戒毒等情形。最后，考察期届满后会对未成年犯进行改造听证，并由原作出生效判决的人民法院组织合议庭对听证情况进行合议，作出综合评定意见，综合评定共分五个等级，一级达标的，可宣告减去最高刑期1年半至2年;二级达标的，可宣告减去最高刑期1年至1年半;以此类推，直至综合评定等级为五级达标的，可宣告最高刑期为最终刑期。

三、我国不定期刑试点中的争议与回应

未成年人是国家的未来和希望，从目的上看，三明中院不定期刑（考察确定刑）旨在帮助涉罪未成年人教育、改造、自新，充分调动其接受改造的积极性，尽早回归社会。从效果上看，不定期刑（考察确定刑）充斥着慎刑主义思想，体现出恢复性司法色彩，能够促使未成年被告人的监护人积极赔偿被害人各项损失，消除被破坏的社会秩序与人际关系，最大限度地挽救失足未成年人，达到法律效果与社会效果的统一。但是也应看到，作为不定期刑（考察确定刑）本身，或多或少与现有法律制度、理论研究以及司法实践相抵牾，三明试点从“相对不定期刑”到“考察确定刑”的更名，即是尽力规避抵牾的体现。如要在更大范围内推广不定期刑，对争议的回应在所难免。

（一）不定期刑的理论争议

一是对罪刑法定原则的破坏。罪刑法定自18世纪诞生后，一直是世界各国刑法理论之核心，也被写入了我国的刑法典之中。有学者认为，不定期刑违背了罪刑法定原则，使宣告刑与执行期限不确定，进而破坏了罪与刑之间的均衡，不利于保障公民的自由。笔者对此持反对意见。一方面，罪刑法定原则在旧派理论中属严格的罪刑法定，即绝对确定的法定刑。然而发展至今，罪刑法定原则也随着社会的变迁被赋予了新的含义，称之相对的罪刑法定或机动的罪刑法定。“刑法的适用，往往视社会需要如何而定，影响所及罪刑法定主义之内容，亦由严格趋于宽大”。 另一方面，不定期刑本身也由绝对的不定期刑发展至相对的不定期刑，这种具有刑期上下限的不定期刑规制并不违反罪刑法定原则，“它只是将刑期按照受刑者的改善、更生进度来期待教养教育效果，是对以教育思想为主的少年犯和常习犯基于个别化思想得以认定的制度”。

二是与司法独立的抵牾。“不定期刑使立法、司法、行政各机关的权限混淆不清。执行机关可以不尊重刑法的精神，任意延长和缩短刑期，不但侵害了法官的权限与威信，也侵害了立法机关权限，等于行政机关可以立法”  。此说乍看之下似乎合理，但深思后亦站不稳脚跟。首先，纯粹的行政权与司法权之间的界限并不存在，作为我国司法机关的人民检察院上下级之间即受严格的行政管理与监督，且检察机关在诸多案件中会对法院出具量刑建议，难道我们可以说这是检察机关侵害法官权威，也侵害了立法原意？其次，在我国当前的不定期刑试点中，是以法院为主导进行推动，定罪与量刑均由法官作出，执行机关的主要职责是教育、改造以及考察，并不涉及对司法权的干预。最后，未成年犯的最终刑期由改造听证会后人民法院组成合议庭作出裁定，听证会由法院组织检察机关、未管所、未成年被告人及其法定代理人、辩护人等组成，属科学地论证，并非行政权对司法权的干预，更无损于司法权威。

三是与减刑假释的重合。有学者认为，“我国刑法中的减刑、假释制度已经解决了定期刑所带来的刑期过剩问题，从而在这方面也达到了不定期刑所能达到的效果”。 质言之，减刑、假释制度在某种程度上已经使得宣告刑具有了一定的“不定期性”。对此笔者持保留意见。从实质上看，减刑、假释制度只能解决“刑期过剩”问题，而对那些虽然刑满释放，但仍未彻底改造的犯罪人缺乏干预，只得“放虎归山”，进而危害社会。而不定期刑秉持教育、矫治、帮扶的理念，重点在于人身危险性的消除与回归社会的需要，改造良好刑期则短，改造不理想则刑期较长，进而“刑期过剩”与“刑期不足”均不存在。从形式上看，不定期刑刑期上限与下限的确定也与定期刑中的减刑、假释制度相区别。具体而言，不定期刑刑期下限是综合考量行为人犯罪情节、结果与主观恶性后认为其应负的基本刑事责任，上限为若行为人在执行期间悔罪情况较差，彻底消除其人身危险性所需的时间。而在减刑、假释制度下，基准点为宣告刑，而宣告刑本身并非刑期的“上限”，否则即为明显的“重刑主义”。同时，减刑后的刑期或假释时已服刑期也并不同于刑期的“下限”，否则即为明显的轻纵犯罪人，与罪刑相适应原则相抵牾。因此，我国无论于实质还是形式层面均不存在不定期刑制度，其与减刑、假释制度亦不会存在制度上的重叠或冲突。

（二）不定期刑的实践难点

一是不定期刑的运作缺乏法律规制。域外不定期刑制度一般均在独立的《少年法》中予以规制，并且还需整个刑事法律体系的配套协调。反观我国，既无专门的司法性少年法典，其他各项刑事法律法规中亦无不定期刑的相关规制，故而三明中院各项试点均“于法无据”。不过，半个甲子以来，中国少年司法改革并非先有顶层设计式的少年立法再有少年司法实践，而是具有实践先行立法后进的特征。 少年司法中的各项创设性制度，无论是合适成年人、犯罪记录封存，还是相对不起诉、附条件不起诉等，探索之初同样“于法无据”。缺少法律保障不应成为阻碍试点的掣肘，而是推动立法的契机。同时，三明中院的不定期刑试点并非全然照搬域外，而已经过改造，尽可能在我国法律框架中运行。

二是少年法庭的定罪量刑问题。虽然，我们说不定期刑制度基本不涉及定罪问题，主要的变动在于量刑程序。但定罪与量刑之间并不存在一条清晰的红线，二者相互交融。例如，三明中院试点将不定期刑（考察确定刑）的适用对象确定为可能被判处3至10年有期徒刑的未成年被告人，但在司法实践中，如何把握具体罪名对能否适用不定期刑可能存在着决定作用。另一方面，我国自2010年起全面试行量刑规范化改革，《人民法院量刑指导意见》明确了未成年犯、未遂犯、自首、立功等常见量刑情节对基准刑的调节幅度。应当肯定的是，量刑规范化改革旨在统一量刑方法、步骤和量刑情节适用标准，解决“同案不同判”问题，但在少年审判中，“同案不同判”并不应是批判的对象，相反，少年司法的目光聚焦于行为人而非行为，“同案”并不等于“同人”，基于未成年人的個体差异，“同案不同判”是相当正常甚至合理的，这也是“量刑个性化”的客观要求。因此，如何把握量刑规范化与量刑个性化统一，是现实难点。

三是两个司法文书的性质问题。考察确定刑的刑期分两个步骤确定，故存在两个司法文书。之于前者，法院确定未成年被告人罪名时，同时宣告考察确定刑，此时适用判决书的形式并无异议;之于后者，考察期届满时，改造听证结束后，合议庭确定最终刑期时出具何种文书类型？目前主要争议为是适用决定书还是裁定书。从司法实践中看，决定书更多适用于体现行政权属性的程序之中，而裁定书则多适用于体现司法权属性的程序之中。根据《刑事诉讼法》相关规定，决定书单纯适用程序问题，如回避、立案、强制措施、撤销案件、延期审理等。而裁定书既适用程序问题，如中止审理、终止审理、维持原判、驳回公诉或自诉、核准死刑等，又适用部分实体问题，如减刑、假释等。应该说，无论是决定亦或裁定，均不涉及不定期刑（考察确定刑）中的最终刑期确定问题。但从性质上看，不定期刑（考察确定刑）是对第一次判决的精确校准，与减刑制度具有类似性，故笔者认为，在确定最终刑期时，采裁定书的形式更为适宜。

四、从立法到司法——不定期刑的制度保障与未来期许

就三明中院的不定期刑试点而言，最大的掣肘为“于法无据”。正是因为缺乏法律保障，才会以“考察确定刑”规避不定期刑的字眼，将其归为有期徒刑的一种执行方式，从而不对现有法律体系产生过大突破。同时，某种程度上立法为司法服务，司法反哺于立法。因此，刑事诉讼与刑事执行亦为不定期刑制度的重要环节。相对应的，少年法庭及其他机关的职能延伸与改良应为重点。

（一）不定期刑的立法保障

从世界范围内的立法来看，不定期刑的主要内容由独立的少年法典规制，刑事法律体系本身无需太大调整。然而遗憾的是，尽管我国少年司法已有三十余年的探索，但独立的司法性少年法典始终未出，当前少年法律体系仍以“两法一专章”为主要框架。因此，无论之于少年司法发展的需要，还是不定期刑创制的需要，独立的少年法典均亟须出台。

囿于篇幅限制，此处不对《少年法》进行逐条草拟，但其内容至少应包括“指导原则”“少年罪错”“保护处分”“未成年人刑事处分”“未成年人刑事案件审理程序”等部分。同时，《少年法》对不定期刑的规制应当较为清晰与明朗，主要包括：（1）何种情形下可以适用不定期刑。在《刑法修正案（八）》颁布后，司法实践中对于应判处3年以下有期徒刑的未成年人，一般均宣告缓刑。相较不定期刑，缓刑本身更有利于未成年人的社会化进程，此时不宜再以不定期刑进行干预。加之，我国刑法规定未成年人禁止适用死刑与无期徒刑，  故对原可能判处刑期为3年以上有期徒刑的未成年人，均可适用不定期刑。（2）不定期刑的刑期上限与下限。笔者认为，不定期刑的刑期上限并非必须服满的期限，因而与我国有期徒刑的上限相协调并无问题，即可设刑期上限最高值为15年，并以不定期刑刑期上限的二分之一确定刑期下限较为适宜。（3）不定期刑适用的主要程序。在具体的流程设置上，三明中院试点概括为7个步骤：条件限制、人格鉴定、征求意见、法院判决、羁押考察、改造听证与法院裁定。笔者认为可对此流程进行沿用，只是在两端均需予以扩充。例如，在刑事诉讼前期需要公安机关出具相应社会调查报告，检察机关进行分流筛选与法律监督，而后期则需要未管所进行个别化的处遇矫正。

当然，我们说不定期刑由少年法典规制，不会对刑事法律体系产生过大冲击，并不意味着其他法律法规无需配套性修改。至少，刑法典需要处理好数罪并罚、 笔者认为，判决后发现漏罪与又犯新罪的不适用不定期刑，可将普通数罪并罚下不定期刑的下限刑期选择为数罪中的最高刑期，上限刑期最高不超过20年。  减刑假释 等与不定期刑的关系;刑事诉讼法需对社会调查报告制度予以完善以为行为人的人身危险性评估提供依据;《监狱法》《未成年犯管教所管理办法》等法律法规同样需要进行配套性修改。

（二）不定期刑的司法衔接

不定期刑在世界范围内的推展主要有两种模式：一是以执行机关为主导，如美国最初的不定期刑即由监狱长布罗克卫领导;二是以审判机关为主导，三明中院的试点即为典型。

我国三十余年的少年审判，从少年犯合议庭。  到少年刑事审判庭，再至少年审判庭，到如今的少年案件综合审判庭，始终保持少年司法的先行者与排头兵角色，积极探索，开拓创新，积累了宝贵的实践经验与理论成果，走出了一条具有中国特色的少年审判之路。但就不定期刑而言，现有的审判职能显然无法很好地承担，至少需要：

一是把握量刑规范化与量刑个别化的界限。量刑规范化，即通过科学、完备的程序设计使量刑自由裁量权按其应有属性运行。同时，量刑规范化并不意味着量刑的“划一化”，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人们接受的非人格化程序与机制”。相反，对规范的遵守并非量刑的最终目标，量刑是基于个案相关事实，综合适用所有相关法律规则，并借助严密的形式逻辑推理和理性的辩证逻辑思维，最终得出与反映犯罪的社会危害性与犯罪人人身危险性等方面的事实相适应的量刑结论。所以，量刑本身是规范化与个别化相统一的过程。见诸于不定期刑中，量刑规范化与量刑个别化相统一要求我们充分结合涉罪未成年人社会调查报告与人身危险性量表测评结果，从“质”与“量”两个层面综合判断未成年被告人的人身危险性与改造可能性，并以相关法律为依据，慎重把握刑期的上限与下限，依法作出不定期刑宣告。具体而言，需严格把关社会调查报告的内容与证据运用，组织第三方评估机构对未成年被告人进行人身危险性测评，综合案件事实、相关法律法规、社会调查报告及人身危险性评估结果，准确把握刑期的上限与下限，实现量刑规范化与个别化的统一。

二是少年法庭审判职能的延伸。审判职能是人民法院的基本职能与核心职能。面对我国刑事司法实践长期以来的“侦查中心主义”局面，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》，提出了以“以审判为中心”的诉讼制度改革，即凸显人民法院在被告人定罪量刑環节上的实质功能，切实发挥人民法院的把关作用。需要注意的是，“以审判为中心”并非“以审判为唯一”，侦查与起诉的重要性不能忽略，地位也并未削弱，公安、检察、法院“分工负责、互相配合、互相制约”的局面亦未打破。相反，“以审判为中心”要求人民法院的审判职能进行一定的延伸与拓展。以少年司法为例，在“以审判为中心”的诉讼制度改革下，一方面，“司法一条龙”（办理未成年人刑事案件配套工作体系）与“社会一条龙”（未成年人犯罪社会化帮教与支持体系）建设刻不容缓;另一方面，少年法庭的审判职能不再局限于庭审环节，而需要作出相应延伸，体现于不定期刑制度中，主要表现在帮教责任的落实与跟踪考察的对接上。刑事司法程序并非在法官作出裁判后即完结，法院裁判是刑罚执行的依据，而执行过程本身亦能反哺法院，帮助完善定罪量刑的科学性。在作出不定期刑宣告后，法院较之未管所更为了解案件中的未成年人，由其在执行伊始开展帮教更具针对性。同时，无论监禁刑还是非监禁刑，定期刑或是不定期刑，回访考察均是一项重要任务，它是我们及时了解犯罪人思想动态，帮助他们积极改造，防范重新犯罪的重要手段，也是衡量与评估法院裁判效果的重要手段。

值得一提的是，以审判机关为主导的不定期刑试点并不意味着仅有少年法庭需要作出改变。首先，公安机关是第一个与未成年人打交道的机构，其与未成年人的接触为后续刑事诉讼活动奠定基础，如何科学、详实地对未成年人开展社会调查，探索构建独立的少年警务，是不定期刑乃至少年司法对公安机关的基本要求。其次，检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，应当依法对人民法院的审判工作进行监督，在不具备不定期刑（考察确定刑）的适用条件或适用不定期刑会造成严重的社会影响时，应当在庭审中明确反对适用不定期刑（考察确定刑）。最后，徒法不足以自行，徒判不足以自愈，若执行端不得完善，再公正的裁判亦形同虚设，遑论行之有效的罪犯改造与犯罪预防，故而如何在我国未成年犯教育矫治之中体现出行刑个别化，科学地设计以累进制的处遇阶梯，帮助未成年人更好地回归社会是今后的重点。

结 语

从应然看，独立少年司法制度的核心是以教代刑，强调非刑罚化、非监禁化的处遇措施;但实然下，我国初步构建的保护处分之网仅可涵盖未成年人的违法及轻微犯罪行为，而严重犯罪行为仍离不开刑罚的干预。然而，尽管我们在未成年人刑事诉讼中设计了一系列特别程序，却在刑罚适用上与成年人几乎无异，此为“斗鼠困局”。未成年人刑罚需“未成年人化”，这是解开“斗鼠困局”的必然要求，也是此次三明中院試点的出发点与归宿。但是需要承认，此次试点面临着理论与实践的双重考验，立法的缺位成为掣肘。有试点必然有突破，有突破就会有争议，有争议则导致妥协，“考察确定刑”即是妥协的结果。可我们应当反思，加了“考察期”后继续判处有期徒刑，与暂缓判决又有多少区别呢？不定期刑的价值又如何彰显？诚然，系统性的不定期刑制度不可一蹴而就。本文关于不定期刑的构建太过理想，实现与否仍非定数。至少，独立的少年法典即遥遥无期，且要让如此宏大的刑事法律体系为不定期刑让步，作出偌大修整亦非易事。但是，法律拟制需要时间沉淀，司法实践却可大步先行，我国三十余年的少年司法探索不断以实践推立法，化不可能为可能，故不定期刑并非遥不可及。法律文本是现实的，法学研究者却是理想的。近两百年的不定期刑探索有其深厚的理论基础与内在价值，更与少年司法不谋而合，笔者坚信在不远的将来，不定期刑会在更多的省市试点，臻至完善，最终现于法典。

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