民间资本宪法保护的困境及其突破

刘晓明

（北京市隆安律师事务所,北京 100020）

一、引言

民间资本的宪法内容及地位尚未明确，现行宪法对民间资本的保护仅仅涉及制度层面。现行宪法以所有制形式为核心，对不同所有制主体做出定性和区分，将经济制度范畴的所有制作为核心和重点写进宪法，实质上是对财产权和所有权进行了区别和划分。公有制的国有资本与私有制的民间资本相比较，显然处于较优势地位，民间资本与国有资本在宪法地位上不对等，在现实中体现为公有财产和私有财产保护的不对等。公有制经济的财产属于公有财产，在刑法中相对应的罪名为“侵占国有资产罪”，国家对公有财产的特殊保护，使得非公经济主体与公有制经济主体在进行交易时处于弱势地位。国有资产管理部门要求国有企业对其经营管理的国有资产保值增值，使得一些国有企业利用其优势地位迫使民企与其交易时接受不平等条件，将交易风险置于对方承担，违反了市场经济平等交易的规则。

二、民间资本宪法保护的制度困境

（一）公有与非公经济主辅划分有违市场经济规律

非公经济对社会经济发展和进步起着越来越重要的作用，但是相关立法却显矛盾，未将公有制经济与非公有制经济进行平等对待。例如，在宪法和政策层面多次提出：以公有制为主导地位，同时又提出毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，使非公有制经济与公有制经济在经济发展中相互促进，共同发展。即肯定公有制经济与非公有制经济都是中国经济发展的重要基础，都是社会主义市场经济的重要组成部分，但同时又要求对于非公经济实行引导、监督和管理。

“公有制经济”与“非公有制经济”属于所有制的概念，并非从经济或者法律的角度界定，也非市场经济框架内参与者的概念。市场经济并不区分各参与主体的经济性质，不区分公有制经济与非公有制经济，所有参与主体在市场环境下均为平等，法治和平等使市场经济的运行规律得以充分发挥。对非公有制经济与公有制经济进行人为划分和区别对待，一个为主导、一个为辅助，并非由一方在市场经济中的规模、作用进行的区分，而是由所有制的性质决定，有悖于市场经济的运行规律，势必造成对社会主义市场经济体系的伤害。正如周叶中教授所言：现行《宪法》没有体现出公有制经济和非公有制经济在社会主义市场经济中居于同等重要的地位，建议将《宪法》第十一条第二款进一步修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。非公有制经济依法享有与公有制经济平等的权利，履行平等的义务。”[1]

（二）社会主义市场经济必须遵循市场经济规律

我国对于民间资本即非公经济的定性随着社会不同阶段而逐步变化。建国初期对于非公经济是压制和改造的态度，但经过了一系列的政治运动之后，意识到发展经济必须符合市场规律，不能再以人的计划代替了“无形的手”、破坏市场经济的法则和规律，而应让市场这只“看不见的手”来主导和运行市场经济。[2]1982年宪法的修订者们认识到国家只有国有经济和集体经济，所有经济行为都是由政府计划，取代了市场的自由调节机制，这种局面对于整个国家非常不利，违反了市场经济的规律，导致国家整个经济形势面临崩溃。修宪者们开始改变宪法对于国家经济制度的规定，重新回归到市场经济的轨道上来。对此，邓小平提出中国应当建立符合中国国情的市场经济，既不能完全照搬西方的市场经济，但也必须符合市场经济的一般规律。他对市场经济予以定调：“说市场经济只存在于资本主义社会，只有资本主义的市场经济，这肯定是不正确的，社会主义也可以搞市场经济。”从根本上破除了市场经济姓“资”姓“社”的问题，在思想层面卸除包袱，推动中国经济体制的革新。

市场经济需要可以平等交易的市场主体，该市场主体必须是法律地位平等、权利义务平等。事实证明非公经济是市场经济中必不可少的主体要素，仅有公有制经济主体不可能有市场经济的存在。市场交易主体在政治和社会地位上的不平等，都会影响到其在市场交易中的地位和权利义务的承担，因此，凡是可能影响到交易主体的市场地位以及权利义务承担的因素都应当避免，使得市场规律得以正常运行。历史进程说明，我国是在破除意识形态束缚的过程中，逐步认识和确立市场经济的，社会主义市场经济必须尊重和符合市场经济的法则和规律才是真正的市场经济。

（三）非公经济的制度变迁，反映出政策对非公经济的意识变化

建国以来非公经济经历了从有到无、再到有的历史发展过程。《共同纲领》以统战为目的，认可民间资本的社会地位及法律地位；1954年宪法是国家对民间资本中各种所有制形式的过渡认可阶段；到了1978年宪法则是对民间资本的重新认识及恢复阶段；1982年宪法是对民间资本的全面恢复阶段，它在宪法层面确认了私营经济的合法地位，提出私营经济是社会主义公有制经济的补充。1982年宪法构建了以公有制财产权为基础,多种财产权并存的制度。从我国对于非公经济的政策和态度可以看出，政策层面对于非公经济是谨慎的态度，既要鼓励发展，又要提防其“危害”，因此，制度和政策难免有着相互矛盾的地方。

三、民间资本宪法保护的实践困境

改革开放经历了民营企业和外资企业的兴起、国有企业的衰落与重生以及中央企业的崛起。央企在各行业多处于垄断地位，他们有政策支持、银行优惠贷款扶持，是政府税收的主要来源，同时也是政府的平台企业。[3]面对国企的竞争压力，一些民企只好被动地选择“政商结合”的险路。

（一）民间资本的生态困境

民间资本自出生以来就“在夹缝中求生存，在生存中求发展”，在国家经济中处于一种补充和辅助的地位，国家并没有给予资金、生产资料、劳动力等方面的直接投入和支持，仅仅是认可其存在和发展而已。金融、国防、教育、能源、市政等多个重要领域，只能由国企进行投资和开发，禁止或者限制民间资本投资和经营。同等条件下，民企要想得到银行贷款和政府科研补贴等资金，要比国企困难的多。进出口方面，民企很难获得国家开发银行、进出口银行、中国出口保险信用公司等金融机构对于企业境外商业贸易、工程承揽建设等方面的支持。原因在于国有银行将钱借给国有企业，亏损了可以核销债务、债转股、债务重组，不存在国有资产流失的问题。但是，给民营企业贷款就要承担大得多的风险，一旦亏损，银行将要承担全部贷款风险。

国企与民企一同参与市场竞争，国企的投资者和主管部门在市场经济中扮演着三种不同的角色，不仅担任着执法者和市场参与者的角色，同时也是市场规则的立法者，难免有偏离公平、公正的时候。民企在市场经济中的竞争对手不仅有国企还有国企的投资者，因此，国企与民企的竞争实质上是国企开办者与民间资本的竞争。

（二）民间资本的流失困境

由于国有资本对于民间资本的非正常性竞争和挤压、国家政策变化，以及民间资本与国有资本法律地位不平等、在一些地方性案件中，个别地方权力部门利用税务、司法、行政等强制性手段，侵害民营企业和私人财产的合法权益，导致极端性事件多有发生等原因，致使近年来民间资本向境外流失越来越严重。资本大量外流势必导致国内投资总量减少，进而导致税收总量减少，致使国家财政收入总量减少；同时影响国内资产持有者对国内市场再投资的信心，致使国内市场资源配置的不良状况进一步加剧，进而影响经济稳定；并且使得中产群体所持有的财富在国内实际减少，对所拥有的财产缺乏安全感，逐渐失去了稳扎稳打做好实业的良好心态，不利于中产群体对于社会稳定所起的作用。

四、民间资本宪法保护的制度完善

（一）民间资本保护的宪法完善

1.确立不同所有制经济主体平等保护原则

民间资本与国有资本在最终的法律效果上都体现为公民所有，不同的是国有资本是全体公民委托国家持有，而民间资本则是公民个人持有自己的资产。从表面看，公民的私有财产和国家公共财产好像构成一对矛盾，但性质上，民间资本与国有资本的最终法律主体一致，两者同出一源，相辅相成。从社会公共财产的来源看，公民和法人的纳税是最主要的公共财产来源。既然国家是由公民集合而组成，国家的财政和税收收入均是由纳税人缴纳而来，因此，国家公共财产及其增值部分从形式上看属于国家，但实质上应当属于全体公民所有。公共财产的流失实际上是公民财产的流失，对公共财产的保护也是对公民财产保护的一个方面。公共财产的最终所有者仍然是公民，只不过表现为公民的整体形式——国家。从两者的关系来看，公共财产是维系和支持国家公共机构的必要条件。如果缺少公共财产，将意味着公民财产失去了国家机构的保障而处于一种危险境地。但是，如果将公共财产的地位和权利至于公民财产之上，则当公共财产与公民财产相冲突时，为了维护公共财产权的利益，势必要求公民财产做出让步，甚至牺牲部分公民财产。另一角度，公共财产并非已经强大到了无可侵犯，恰恰相反，根据我国宪法规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的公共财产，在现实当中却是最容易受到侵犯的法律客体。因为当公共财产受到侵害时，侵害行为的实施者往往就是公共财产的管理者，因此有着极难发现的隐蔽性和极为复杂的反制裁措施。不像公民个人财产，由于涉及自身权益，公民会积极寻求法律保护。公民的集合体“人民”，作为公共财产在法理上的真正主人，却难以用这一集合体的形式予以自救[4]，而最终能够由司法机关查处的也仅仅是少数，映射出制度上的缺陷。

在宪法层面明确规定民间资本的宪法地位，是对民间资本在制度层面保护的基础。从宪法对国家权力限制的根本属性来看，宪法应当防止国家权力对于民间资本的侵犯，同时宪法应当规定国家权力对国有资本和民间资本进行平等保护。国家权力作为对民间资本保护的义务主体，必须有所为、有所不为，即积极保护民间资本的合法权益，履行禁止侵犯民间资本的义务。[5]

2.统一使用“财产权”概念，回归实质权利平等

所有权属于民法概念，起源于罗马法，意为对物的完全控制权，是在法律许可范围内对物的占有、使用权。所有制是指对作为生产资料的物的占有、使用的各种主体形式的总称。目前世界绝大多数国家的宪法中只有财产权和所有权的概念，并无所有制的概念，我国宪法也应当统一使用“财产权”概念，回归实质权利平等。

3.政府专注于规则的制定与维护

私营经济作为公有制经济必要补充的合法地位已经确立，并在社会生活中发挥着日益重要的作用。行政主体的首要职能是保护产权，当不同财产权主体之间发生经济纠纷时做好仲裁者，而不应既是财产的所有者、市场的裁判者又是规则的制定者，应专注做好规则的制定者和维护者，从财产所有者的角色中逐渐退出。

“理性”市场经济的要求是，参与市场竞争的各主体应当平等，没有特殊化，法律制定者不应随意干扰市场的正常运行，不得直接投资设立企业参与市场竞争，否则势必破坏和干扰市场规则的运行。涉及国计民生的特殊类型企业可以由政府设立，但应严格控制。国家对于经济的掌控，并非一定要依赖于国有企业的数量优势和规模优势，可以通过制定市场规则监管市场，通过税收充实国库，鼓励优良的企业发展、处罚和关停违法的企业来实现。国家退出直接设立企业等商业经营行为，为“理性”市场经济留出发展空间，对经济的管控不但没有减弱，反而促进了“理性”市场经济的发展。

4.适时清理部门法中区别对待条款

对民间资本的区别对待，相应部门法应当进行清理和修订。国内法对于国有资本的保护，从宪法到部门法都有较为详细的规定，其核心内容是国有资本为主要经济成分，在国民经济中起着主导性作用，国资部门以及国有企业对于国有资本负有使其保值增值的义务。对于民间资本，从宪法到部门法并没有系统性的规定，没有形成一个完整性的法律保护体系。部门法中不应当存在大量针对国有资本的专门性规定，容易产生事实上的不平等。国有资本与民间资本同属于财产权的主体，在宪法和法律面前应当享有平等的待遇和地位，不应为了国有资本保值增值而进行特殊性的规定。2018年5月5日，国务院发布了《关于开展涉及产权保护的规章、规范性文件清理工作的通知》指出：“为了依法平等保护各类产权，对增强市场主体创业创新活力和投资意愿，决定开展涉及产权保护的规章、规范性文件的清理工作。”清理的重点是：“有违平等保护各种所有制经济主体财产所有权、使用权、经营权、收益权等各类产权的规定，不当限制企业生产经营、企业和居民不动产交易等民事主体财产权利行使的规定，以及在市场准入、生产要素使用、财税金融投资价格等政策方面区别性、歧视性对待不同所有制经济主体的规定。”该《通知》反映出我国政府对于违反公平原则，侵犯非公经济财产权的法律、法规条款已经开始下决心进行清理，从法律制定的层面使不同性质的经济主体得到平等对待。

（二）健全市场经济财产权宪法体系

1.明确法人的宪法主体地位

财产权仅是法人基本宪法权利的一部分，因此，法人要获得宪法权利，首先是取得宪法的主体地位，其次是获得宪法所赋予的财产权、平等权、人格权等基本权利。我国宪法层面还没有认可法人的宪法主体地位，因此也没有赋予法人以基本权利，法人仅仅是在民法等部门法层面享有法律地位和受法律保护。对于公民、法人的财产权没有规定不受国家的侵犯，在平等意义上来讲显然不对等。民法通则并非宪法，不可能也不应当规定私有财产不受国家的侵犯，因为这本身属于宪法规定的范围。问题是我国宪法仅仅规定了 “公民的合法的私有财产不受侵犯”，而没有规定法人的财产权和财产不受侵犯。因此，对于法人财产权的明确及保护，不仅需要在民法中予以规定，同时应当在宪法中明确规定。

2.明确民间资本的宪法财产权

民间资本的宪法财产权主要体现为：民间资本的权利主体在国家宪法中被赋予享有财产的权利，各类私营企业、外商投资企业、公民个人在宪法中都有权拥有属于自己的财产。改革开放近四十年里，立法和政策一直在寻求对民间资本的松绑和释放能量，来推动国家经济的整体发展。对于民间资本的松绑和鼓励，最重要的是给予民间资本合法的地位和权利，赋予民间资本以宪法财产权，使民间资本从根本上享有获得财产权的合法权利，与《物权法》等部门法相互对应，使民间资本能够在宪法层面享有财产权利，在部门法层面享有对具体财产的保护。

3.完善市场经济财产权的法律体系

首先，宪法与部门法的衔接当中，存在权利不对等的问题。其次，国内缺乏引用宪法进行判决的宪法判例，可以借鉴法国、美国等国家，通过法院引用宪法进行判决形成宪法判例制度。健全宪法审查、援引宪法进行判决的制度，健全宪法体系，赋予宪法真正的生命力，使得宪法发挥出应有的作用。

五、结语

民间资本的制度完善和保护不仅是从宪法、国家制度、法律规定等方面的完善和保护，还在于与国有资本的关系，政府要做到尊重市场规律的自身运行，行政者应专注于其行政职能，尽量避免直接投资设立企业，更不得设置垄断性经营行业，更重要的是对于公民和民间资本财产权的尊重和重视。公民和民间资本财产权的实质体现在对公民权利的尊重和保护，而公民权利的基础则表现在公民的人格尊严和人格地位上。民间资本的核心是公民利益，其价值基础则体现在公民权利的实现，因此，保护民间资本就是保护公民权利。